馬榮春

引 言

妻子欲等丈夫回家后將有毒咖啡遞給他喝。但其從超市購物回家前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡身亡。學(xué)者認(rèn)為，由于尚未著手實(shí)行殺人行為，妻子構(gòu)成故意殺人預(yù)備與過失致人死亡的想象競合犯。(1)參見張明楷： 《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第228—229頁。在此例中，妻子有殺人的故意和行為，且其希望的結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，故論以故意殺人罪既遂“合情合理合法”。但為何有故意殺人預(yù)備與過失致人死亡想象競合犯一說？原因在著手問題上。再如，張三欲殺害李四，故向王五借錢，隨后去買槍。槍買來后，張三先將槍藏匿起來，后去觀察李四的行蹤。在摸清李四的行蹤之后，張三某日拿著槍尾隨李四。當(dāng)行至某處，張三舉起槍來，接著瞄準(zhǔn)李四。最后，張三扣動扳機(jī)，李四隨即中彈身亡。在前例中，行為人的整個(gè)犯罪行為形成多個(gè)舉止環(huán)節(jié)，著手問題又被牽扯出來。確定犯罪“實(shí)行的開始”被悲觀地認(rèn)為“根本無法解決”的問題，(2)參見[意] 杜里奧·帕多瓦尼： 《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第15頁。即任何一種規(guī)范學(xué)上的描述都無法為“著手”找到一個(gè)準(zhǔn)確而普適的坐標(biāo)點(diǎn)，而學(xué)者們訴求語言學(xué)又使得著手理論陷入了一個(gè)不斷尋求精確但卻適得其反的惡性循環(huán)。著手問題與因果關(guān)系和不作為問題一樣，都是刑法學(xué)上的“哥德巴赫猜想”。(3)參見高艷東： 《著手理論的消解與可罰行為起點(diǎn)的重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期，第115—116頁。于是，關(guān)于犯罪著手的主觀說、客觀說、折中說、主客觀相統(tǒng)一(結(jié)合)說相繼登場。通觀相關(guān)學(xué)說的各自內(nèi)容及其相互爭執(zhí)，當(dāng)下真正形成有力碰撞的仍然是客觀說中的形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說。綜上，形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說的對決、形式客觀說的“開始命題”的重新證成與其對結(jié)合犯等著手問題的具體解答，便構(gòu)成本文的理論嘗試，以圖破解犯罪著手問題的“哥德巴赫猜想”。

一、 形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說的對決

實(shí)質(zhì)客觀說正“有力”地挑戰(zhàn)著形式客觀說，且造成了激烈的學(xué)術(shù)對決。

(一) 形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說對決之“表”

實(shí)質(zhì)客觀說對形式客觀說先后進(jìn)行了諸多批判： 一是形式客觀說沒有提供標(biāo)準(zhǔn)，即在用槍殺人、用石頭殺人和用木棒殺人等情形之中，何時(shí)“開始”了殺人行為？二是形式客觀說會使得著手提前。如誣告陷害罪，形式客觀說將開始實(shí)施“捏造事實(shí)”視為著手。三是形式客觀說又會使得著手推遲。如行為人夜間潛入婦女房間，正在脫自己衣服時(shí)被抓。由于行為人尚未使用暴力等手段，故形式客觀說就不認(rèn)定行為人已經(jīng)著手實(shí)施強(qiáng)奸。實(shí)質(zhì)客觀說是我國的“有力說”，因其確立的認(rèn)定著手的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是合理的，而形式客觀說沒有提供明確的標(biāo)準(zhǔn)，但其犯罪構(gòu)成的類型分析法對于著手的認(rèn)定具有意義。(4)參見劉艷紅主編： 《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第237頁。針對前述第一點(diǎn)批判，對于用槍殺人等情形，形式客觀說可以分別將行為人開始舉槍、開始用石頭擊打被害人、開始用木棒擊打被害人作為故意殺人的著手。由于在殺人故意支配下的舉槍和開始擊打舉動便是使得他人的生命法益陷入緊迫危險(xiǎn)的舉動，故形式客觀說在前述殺人犯罪的情形之中已經(jīng)提供了開始?xì)⑷说摹靶袨楣?jié)點(diǎn)”?？梢姡问娇陀^說的“開始命題”能夠讓我們在一種常識判斷中去認(rèn)識和把握犯罪的著手問題。

針對前述第二點(diǎn)批判，批判者誣告陷害罪的舉例并不恰當(dāng)，因?yàn)樾谭ǖ?43條罪狀表述中雖有“捏造事實(shí)”，但并非意味著“捏造事實(shí)”就是該罪的構(gòu)成要件行為。在本文看來，“捏造事實(shí)”是立法有意強(qiáng)調(diào)“誣告”才出現(xiàn)在條文之中。實(shí)際上，“捏造事實(shí)”只是行為人為了到有關(guān)機(jī)關(guān)去告發(fā)而事先進(jìn)行的虛假杜撰，即“捏造事實(shí)”只是行為人到有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行“誣告”的前期心理準(zhǔn)備，亦即誣告陷害罪的實(shí)行行為實(shí)際上只是“誣告”，即行為人到有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行虛假告發(fā)，且這里的“誣告”已經(jīng)“吸收”了行為人對被害人犯罪事實(shí)的先前“杜撰”，正如誣告陷害罪是指向有關(guān)國家機(jī)關(guān)“告發(fā)”捏造的犯罪事實(shí)，意圖使他人受到刑事追究。(5)見前注〔1〕，張明楷書，第901頁。在現(xiàn)實(shí)生活中，行為人也可以是自信自己腦子靈活和善于表達(dá)而直接到有關(guān)機(jī)關(guān)就被害人的虛假犯罪事實(shí)“現(xiàn)編現(xiàn)告”，但無論是行為人告發(fā)之前“杜撰”被害人的犯罪事實(shí)，還是行為人告發(fā)之際的“現(xiàn)編”，都是告發(fā)之前的預(yù)備行為，故“告發(fā)”捏造的犯罪事實(shí)的行為才是實(shí)行行為。(6)參見錢葉六： 《犯罪實(shí)行行為著手研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第76頁。誣告陷害罪是侵犯公民自由法益的犯罪，而“捏造”犯罪事實(shí)本身并不具有公民自由法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，故將“捏造”作為該罪的實(shí)行行為，確實(shí)不符合該罪實(shí)行行為的本質(zhì)要求。因此，“捏造”并非誣告陷害罪實(shí)行行為的一部分，即誣告陷害罪并非復(fù)行為犯。于是，形式客觀說完全可以將行為人到了有關(guān)機(jī)關(guān)之后開始“虛假陳述”作為誣告陷害罪的著手，而不至于將“捏造事實(shí)”視為著手，從而使得誣告陷害罪的著手提前。于是，通過假想形式客觀說“必然”將開始實(shí)施“捏造事實(shí)”的行為視為著手，似有“欲加之罪何患無辭”之嫌。

針對前述第三點(diǎn)批判，批判者有關(guān)強(qiáng)奸罪的舉例也不恰當(dāng)。難道實(shí)質(zhì)客觀說將前例視為行為人已經(jīng)著手強(qiáng)奸行為而構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂，就一定是合理的嗎？在本文看來，形式客觀說不會將前述所舉例子中“脫自己衣服”視為強(qiáng)奸罪的著手，更不會將“潛入”視為強(qiáng)奸罪的著手。在前例中，如果行為人是開始脫“被害人”的衣服，才可認(rèn)定行為人已經(jīng)著手強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為。在前例中，實(shí)質(zhì)客觀說無疑是將行為人脫自己的衣服視為強(qiáng)奸罪的著手了，故實(shí)質(zhì)客觀說難免操之過急，且其操之過急正是“法益論”的操之過急。在前例中，實(shí)質(zhì)客觀說批判形式客觀說使得著手過于推遲，則形式客觀說難道不可以反過來批判實(shí)質(zhì)客觀說使得著手的認(rèn)定過于提前了嗎？看來，實(shí)質(zhì)客觀說對形式客觀說的批判不夠“客觀”，因?yàn)槠渑写嬖谥凹傧搿被颉皬?qiáng)加”。

實(shí)質(zhì)客觀說對形式客觀說的批判是在變換措辭和舉例中重復(fù)進(jìn)行的。首先，形式客觀說沒有從實(shí)質(zhì)上說明什么行為才是符合構(gòu)成要件行為。在有些情況下，形式客觀說會使著手提前。例如，保險(xiǎn)詐騙罪的客觀要件包括“故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)金”。根據(jù)形式客觀說，行為人制造保險(xiǎn)事故就是該罪的著手。而在某些情況下，形式客觀說又可能使得著手過于推遲。例如，故意殺人的，扣動扳機(jī)時(shí)才是著手，但實(shí)際上瞄準(zhǔn)被害人時(shí)就已經(jīng)是殺人罪的“著手”。(7)見前注〔1〕，張明楷書，第341頁。于是，學(xué)者贊成實(shí)質(zhì)結(jié)果說或?qū)嵸|(zhì)客觀說，即侵害法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度(發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果)時(shí)，才是著手。(8)見前注〔1〕，張明楷書，第342頁。首先，實(shí)質(zhì)客觀說言形式客觀說對于什么行為才是符合構(gòu)成要件行為沒有給予任何回答，至少是“夸大其詞”。對于“形式客觀說”在有些情況下會使得著手提前的批判，就批判者保險(xiǎn)詐騙罪的舉例而言，無論是行為人故意虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的，還是對保險(xiǎn)事故編造虛假的原因或夸大損失程度，還是編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故，還是故意造成財(cái)產(chǎn)損失，還是故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病，按照保險(xiǎn)法的規(guī)定，假設(shè)行為人在前述情形中的伎倆沒有被識破，保險(xiǎn)公司是逃脫不掉給付保險(xiǎn)賠償金的義務(wù)的，故當(dāng)行為人開始實(shí)施前述情形的行為，便意味著保險(xiǎn)公司的法益陷入了“緊迫的危險(xiǎn)”。實(shí)質(zhì)客觀說否認(rèn)行為人開始實(shí)施前述五種情形的行為成立保險(xiǎn)詐騙罪的著手，似乎只有行為人當(dāng)著保險(xiǎn)公司的面開始口頭或書面陳述理賠事由，才使得保險(xiǎn)公司的法益陷入了“緊迫的危險(xiǎn)”，但詐騙行為包括保險(xiǎn)詐騙行為使得法益陷入“緊迫的危險(xiǎn)”，并非一定是等到行為人與被害人“面對面”的時(shí)候。況且，在前三種情形之中，都通常伴隨著行為人與保險(xiǎn)單位的直接接觸或聯(lián)系，而正是在直接接觸或聯(lián)系中，行為人便開始了“虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相”。顯然，在保險(xiǎn)詐騙罪的著手問題上，實(shí)質(zhì)客觀說反而丟掉了“實(shí)質(zhì)”而僅僅停留在“形式”，因而走向了自己的反面。當(dāng)舉例不當(dāng)，則通過舉例來論證形式客觀說存在問題，便真正存在問題。對于形式客觀說在某些情況下又可能使得著手過于推遲的批判，就批判者故意殺人罪的舉例而言，形式客觀說絕對不會將“扣動”扳機(jī)作為著手，甚至也不會將“瞄準(zhǔn)”作為著手，而是將“舉槍”作為著手。易言之，形式客觀說在前例中不可能使得著手過于推遲。相反，可能使得著手過于推遲的正是實(shí)質(zhì)客觀說。

為何實(shí)質(zhì)客觀說并未為犯罪著手的認(rèn)定提供明確的標(biāo)準(zhǔn)且真正將著手認(rèn)定過于提前或推遲呢？如果將“緊迫的危險(xiǎn)”也視為一種結(jié)果，則實(shí)行行為與“緊迫的危險(xiǎn)”之間便可視為因果關(guān)系。于是，我們討論實(shí)行行為的著手就相當(dāng)于討論“因”的著手，但“果”怎么可以“倒果為因”來影響“因”的著手呢？有人提出，如遺棄罪，單純地表示拒絕履行義務(wù)尚不能認(rèn)定為實(shí)行行為著手，還需該拒絕履行義務(wù)的行為已然對法益造成了現(xiàn)實(shí)的威脅。(9)參見趙保明： 《實(shí)行行為著手研究》，西南政法大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第32—33頁。關(guān)鍵問題是，從行為人表示拒絕履行義務(wù)到怎樣的一個(gè)“時(shí)間節(jié)點(diǎn)”才達(dá)致所謂“緊迫的危險(xiǎn)”？實(shí)際上，何時(shí)開始實(shí)施構(gòu)成要件行為較何時(shí)形成所謂“緊迫的危險(xiǎn)”，反而相對容易判斷。故而，實(shí)質(zhì)客觀說乃至實(shí)質(zhì)結(jié)果說在犯罪著手問題上存在著“倒果為因”的隱蔽錯(cuò)誤。贊同實(shí)質(zhì)客觀說的人指出，在使用其他方法實(shí)施強(qiáng)奸行為的案件中，只有行為使被害人產(chǎn)生麻醉或者酒醉狀態(tài)時(shí)，方為強(qiáng)奸罪的著手。那種把持續(xù)的麻醉或者酒醉的行為整體對待，從而得出使麻醉或者使酒醉的行為之初就是著手的觀點(diǎn)，使得著手過度提前。類似的情況在搶劫罪中也存在。(10)參見蘇宏峰： 《犯罪未遂基本問題研究》，華東政法大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第70頁。前述論斷所體現(xiàn)的仍然是實(shí)質(zhì)客觀說的立場。按照前述論斷，行為人開始實(shí)施暴力或脅迫行為就是強(qiáng)奸罪或搶劫罪的著手，但若行為人開始實(shí)施的是“其他方法行為”，則未必是強(qiáng)奸罪或搶劫罪的著手，因?yàn)椤捌渌椒ā蔽幢匾幌伦泳瓦_(dá)成壓制被害人抗拒的效果。但問題是，暴力、脅迫行為也并非一下子就達(dá)成壓制被害人抗拒的效果，并且對于強(qiáng)奸罪或搶劫罪而言，“其他方法”應(yīng)與暴力、脅迫方法做出“相當(dāng)性解釋”。因此，實(shí)質(zhì)客觀說在強(qiáng)奸罪或搶劫罪的著手問題上表面上是“區(qū)別對待”甚至“實(shí)事求是”，而實(shí)際上自相矛盾，且其隱藏著“倒果為因”的邏輯錯(cuò)位。

實(shí)質(zhì)客觀說還會遭遇一個(gè)更加“致命”的質(zhì)疑，即其如何解釋抽象危險(xiǎn)犯的著手。具言之，抽象危險(xiǎn)犯的成立及其既遂只需“抽象危險(xiǎn)”，而“抽象危險(xiǎn)”并非“具體危險(xiǎn)”，也非“緊迫的危險(xiǎn)”。顯然，如果按照實(shí)質(zhì)客觀說，則抽象危險(xiǎn)犯永無成立著手的可能。學(xué)者指出，只有當(dāng)行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，才是著手，故未遂犯都是具體的危險(xiǎn)犯。(11)見前注〔1〕，張明楷書，第342頁。問題是，抽象危險(xiǎn)犯有無未遂犯？若有，則其未遂犯也是具體的危險(xiǎn)犯嗎？可是，抽象危險(xiǎn)犯的“危險(xiǎn)”是抽象的而非具體的。對抽象危險(xiǎn)犯的著手問題，形式客觀說能夠予以基本明確的回答，即行為人開始實(shí)施抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件行為。另外，實(shí)質(zhì)客觀說針對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的著手問題，也幾乎毫無說明力。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪實(shí)質(zhì)上是推定的貪賄犯罪，同時(shí)是將“舉證責(zé)任倒置”作為成立條件的一種犯罪。按照實(shí)質(zhì)客觀說，如果將法益侵害的“緊迫危險(xiǎn)性”即緊迫的法益侵害性作為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的著手，則我們似乎根本無從把握該罪的著手。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪也是數(shù)額犯，其入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)所對應(yīng)的已經(jīng)不再是法益侵害的“緊迫危險(xiǎn)性”，而是實(shí)實(shí)在在的法益侵害性。因此，該罪的法益侵害的“緊迫危險(xiǎn)性”只能形成于違法數(shù)額到達(dá)入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之前。然而，在沒有到達(dá)入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，財(cái)產(chǎn)來源不明所指涉的違法行為又不構(gòu)成犯罪。既不構(gòu)成犯罪，又何來犯罪的著手及其所對應(yīng)的法益侵害的“緊迫危險(xiǎn)性”？在學(xué)者看來，持有說和復(fù)合行為說都不能說明巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的“實(shí)行性”，而能夠說明此罪基本特質(zhì)的是“不能(拒不)說明”。(12)見前注〔1〕，張明楷書，第1196頁。由此，形式客觀說還是能夠說明巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的著手問題的，即行為人“不能(拒不)說明”時(shí)，行為人擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)行為才成立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。不能回答抽象危險(xiǎn)犯和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪著手問題，正是實(shí)質(zhì)客觀說“倒果為因”的邏輯錯(cuò)位所導(dǎo)致的。

是否為著手認(rèn)定提供了明確的標(biāo)準(zhǔn)、是否使得著手認(rèn)定過于提前或推遲、是否存在邏輯錯(cuò)位，以及是否能夠回答抽象危險(xiǎn)犯和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等特殊犯罪的著手問題，這些只是實(shí)質(zhì)客觀說與形式客觀說對決之“表”。

(二) 形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說對決之“里”

是否堅(jiān)持形式與實(shí)質(zhì)的相結(jié)合，進(jìn)而是否堅(jiān)守罪刑法定原則，便是實(shí)質(zhì)客觀說與形式客觀說對決之“里”。

形式客觀說這一名詞或?qū)W說稱謂并非形式客觀說的自我命名，而是不同的聲音特別是實(shí)質(zhì)客觀說對之有針對性的命名或稱謂。在本文看來，客觀的東西原本就是實(shí)質(zhì)的。當(dāng)學(xué)者們將形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說相對立，便等于認(rèn)定形式客觀說中的“客觀”不是實(shí)質(zhì)的。于是，我們有必要“客觀”地，從而公允地，透視一下形式客觀說。形式客觀說中的“形式”并非一個(gè)漫無邊際的概念，其本意指向的是實(shí)行行為的“模式性”與“定型性”。學(xué)者指出，開始作為犯罪成立要件內(nèi)容的緊迫危險(xiǎn)性的行為，就構(gòu)成實(shí)行的著手；(13)參見[日] 大塚仁： 《刑法概說》，馮軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第154頁。而行為人實(shí)施了接近完成犯罪的實(shí)質(zhì)性步驟的作為或不作為，就成立著手。(14)Duncan Bloy， Criminal Law， Cavendish Publishing， 1993， p.183．由于實(shí)行行為原本就是法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的刑法定型，故開始實(shí)施實(shí)行行為，即等于點(diǎn)燃了法益侵害緊迫危險(xiǎn)性(“危險(xiǎn)結(jié)果”)這一“炸藥包”的“導(dǎo)火索”，而“炸藥包”爆炸所導(dǎo)致的便是“實(shí)害結(jié)果”。當(dāng)我們肯定法益侵害緊迫危險(xiǎn)性已經(jīng)是一種實(shí)質(zhì)性的東西，則點(diǎn)燃了法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的行為或舉動，即構(gòu)成要件行為的開始實(shí)施，當(dāng)然也具有實(shí)質(zhì)性?？梢?，形式客觀說骨子里已經(jīng)是實(shí)質(zhì)客觀說，從而實(shí)質(zhì)客觀說與形式客觀說的對立，本來就存在問題。學(xué)者指出，實(shí)行行為是立法者從生活中形態(tài)萬千的事實(shí)中就具有侵犯同一法益性質(zhì)和相同樣態(tài)的行為事實(shí)進(jìn)行去粗取精而加以抽象、概括出來的行為類型。(15)見前注〔6〕，錢葉六書，第65頁。形式與實(shí)質(zhì)本來就是事物的表里關(guān)系，故實(shí)行行為本來就是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一體或結(jié)合體，正如實(shí)行行為是具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)而在形式和實(shí)質(zhì)上都符合構(gòu)成要件的行為。(16)參見[日] 大谷實(shí)： 《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第125—126頁。于是，實(shí)行行為的開始實(shí)施即著手也應(yīng)是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一體或結(jié)合體?？梢姡问娇陀^說并非注重形式而忽略實(shí)質(zhì)。雖然，形式客觀說名帶“形式”二字，但實(shí)為形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的學(xué)說，從而其為犯罪著手認(rèn)定提供的標(biāo)準(zhǔn)不僅是明確的，而且也不易使得著手認(rèn)定過于提前或推遲；而實(shí)質(zhì)客觀說丟掉了“形式”，亦即丟掉了形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合，從而失卻了形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合所對應(yīng)的刑法“雙重理性”，即形式理性與實(shí)質(zhì)理性的相結(jié)合，最終其為犯罪著手認(rèn)定提供的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，且真正地容易使得著手認(rèn)定過于提前或推遲。

實(shí)際上，實(shí)質(zhì)客觀說對構(gòu)成要件行為的開始實(shí)施對應(yīng)法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性并不全盤否認(rèn)，而只是構(gòu)成要件行為的開始實(shí)施與法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性“有時(shí)”是相互分離或脫節(jié)的。于是，按照實(shí)質(zhì)客觀說，這“有時(shí)”與法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性分離或脫節(jié)的構(gòu)成要件行為的開始實(shí)施，便“不得不”屬于犯罪預(yù)備階段。但是，就同一種性質(zhì)的犯罪而言，其構(gòu)成要件行為，作為法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的刑法定型，也是具有同一性和確定性的，即其征表法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性是具有同一性和確定性的。因此，構(gòu)成要件行為的開始實(shí)施與法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性“有時(shí)”相互分離或脫節(jié)的認(rèn)識，暗含著對構(gòu)成要件行為定型性的消解，從而暗含著對罪刑法定原則的消解。在某種意義上，罪刑法定原則就是刑法的最大標(biāo)準(zhǔn)，而作為罪刑法定原則實(shí)際體現(xiàn)的構(gòu)成要件行為的定型性，也蘊(yùn)含著一種標(biāo)準(zhǔn)性。因此，消解構(gòu)成要件行為定型性的做法，實(shí)質(zhì)就是拋棄標(biāo)準(zhǔn)的做法。而構(gòu)成要件行為的開始實(shí)施與法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性“有時(shí)”相互分離或脫節(jié)的認(rèn)識，正是通過犯罪著手問題先來消解構(gòu)成要件行為的開始實(shí)施對法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的征表性的定型性，進(jìn)而消解構(gòu)成要件行為本身的定型性，最終消解罪刑法定原則。通過對構(gòu)成要件行為本身的定型性的消解以及構(gòu)成要件行為的開始實(shí)施對法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的征表性的定型性的消解，實(shí)質(zhì)客觀說名為有“明確”的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)模糊甚或沒有標(biāo)準(zhǔn)。這是脫離形式(理性)限制的實(shí)質(zhì)刑法觀在著手問題上的必然結(jié)局，因?yàn)閷?shí)質(zhì)客觀說中的“危險(xiǎn)”本來就存在著從無到有，從小到大或從弱到強(qiáng)的漸變過程，而所謂“緊迫感”本來也存在著客觀情境與主體感受的個(gè)體差異性。因此，當(dāng)法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性，根據(jù)不同案件的具體情況作綜合判斷，(17)見前注〔1〕，張明楷書，第342頁。則實(shí)質(zhì)客觀說似乎存在著手標(biāo)準(zhǔn)“更加”迷糊的問題，特別是在行為環(huán)節(jié)“山重水復(fù)”的犯罪中。于是，如果我們欲擺脫客觀情境與主體感受的個(gè)體差異性所帶來的“標(biāo)準(zhǔn)迷?！保覀冞€得仰賴罪刑法定原則。而仰賴罪刑法定原則，體現(xiàn)在犯罪著手的認(rèn)定上就是尊重和堅(jiān)守構(gòu)成要件行為的定型性，從而尊重和堅(jiān)守構(gòu)成要件行為的開始實(shí)施對法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的征表性的定型性，最終尊重和堅(jiān)守形式客觀說。易言之，在著手問題上，立于形式客觀說的立場，最終即立于罪刑法定原則的立場。有人指出，由于實(shí)質(zhì)客觀說對實(shí)行行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷時(shí)缺乏構(gòu)成要件符合性判斷的形式限定，會將不符合犯罪定型化要件的行為認(rèn)定為實(shí)行行為的著手，(18)見前注〔9〕，趙保明文，第20頁。故實(shí)質(zhì)客觀說的具體論斷與其試圖限定未遂犯懲罰范圍的初衷存在矛盾之處。(19)參見趙秉志： 《論犯罪實(shí)行行為著手的含義》，載《東方法學(xué)》2008年第1期，第16頁。實(shí)質(zhì)客觀說之所以最終擴(kuò)大未遂犯的處罰范圍，以至于與自身的初衷“自相矛盾”，其根本原因在于： 實(shí)質(zhì)客觀說脫離乃至消解構(gòu)成要件行為的刑法定型性，從而脫離乃至背離了罪刑法定原則。

在處理形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說的關(guān)系問題時(shí)，我們應(yīng)將其置入刑法理性的語境中予以審慎對待。詳言之，形式客觀說中的“形式”對應(yīng)著形式理性，其中的“客觀”對應(yīng)著實(shí)質(zhì)理性，故形式客觀說不僅是關(guān)于著手問題的形式理性與實(shí)質(zhì)理性相結(jié)合的學(xué)說，而且是用形式理性來限制實(shí)質(zhì)理性的學(xué)說，正如形式客觀說在重視形式性上和罪刑法定原則是一致的。(20)參見[日] 大谷實(shí)： 《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第276頁。《德國刑法典》第22條規(guī)定：“行為人已經(jīng)直接實(shí)施犯罪，而未發(fā)生行為人所預(yù)期的結(jié)果的，是未遂犯?！?21)《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第49頁。前述規(guī)定中的“已經(jīng)直接實(shí)施犯罪”包含著“開始”實(shí)施構(gòu)成要件行為?！段靼嘌佬谭ǖ洹返?6條規(guī)定：“未遂犯是指罪犯通過其外部行為故意直接實(shí)施某項(xiàng)犯罪，其實(shí)施的全部或部分行為客觀上可能造成結(jié)果，但因犯罪行為以外的原因沒有造成犯罪結(jié)果。”(22)《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第6頁。前述規(guī)定中“實(shí)施的部分行為”也包含著“開始”實(shí)施構(gòu)成要件行為?？梢?，形式客觀說是照應(yīng)未遂犯的立法規(guī)定來形成關(guān)于犯罪著手的見解的。形式客觀說照應(yīng)立法規(guī)定，即照應(yīng)罪刑法定原則。如果說相對的和實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則代表著最大的刑法理性，則形式客觀說便通過形式理性與實(shí)質(zhì)理性相結(jié)合且形式理性限制實(shí)質(zhì)理性而構(gòu)成了在著手問題上對罪刑法定原則的最大響應(yīng)?！胺ㄒ娴木o迫危險(xiǎn)”天然存在著模糊性，并且在認(rèn)定上存在著“言人人殊”，即“危險(xiǎn)是一個(gè)危險(xiǎn)的概念”，從而實(shí)質(zhì)客觀說是一個(gè)“危險(xiǎn)的學(xué)說”。由此看來，在犯罪著手問題上，形式客觀說更加具有“教義刑法學(xué)”的特質(zhì)，而“教義刑法學(xué)”的特質(zhì)即罪刑法定的特質(zhì)。

實(shí)質(zhì)客觀說與形式客觀說的“官司”最終要打到罪刑法定原則那里去，而已經(jīng)是形式和實(shí)質(zhì)相結(jié)合的形式客觀說在價(jià)值旨趣上完全迎合了罪刑法定原則。

二、 形式客觀說“開始命題”的重證

這里的“開始命題”，即著手是行為人“開始”實(shí)施構(gòu)成要件行為。

(一) 形式客觀說“開始命題”出發(fā)點(diǎn)的進(jìn)一步明確

既然將行為人開始實(shí)施構(gòu)成要件行為作為著手，則在形式客觀說，著手與構(gòu)成要件行為便是緊密聯(lián)系的。而在實(shí)質(zhì)客觀說，既然“實(shí)行的著手既可能前置于實(shí)行行為，也可能后置于實(shí)行行為”，這就意味著著手與實(shí)行行為是相互分離的。于是，著手與構(gòu)成要件行為的關(guān)系，便構(gòu)成了形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說的一個(gè)根本分歧點(diǎn)。依據(jù)實(shí)行的著手時(shí)期應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)生結(jié)果的危險(xiǎn)時(shí)期，故實(shí)行的著手是劃定未遂犯處罰時(shí)期的時(shí)間性概念，(23)西田典之『刑法総論』(弘文堂，2010年)301頁參照。學(xué)者得出結(jié)論： 實(shí)行的著手既可能前置于實(shí)行行為，也可能后置于實(shí)行行為。例如，行為人從甲地郵局寄送毒藥給乙地的被害人。在甲地寄送毒藥的行為雖然是殺人罪的實(shí)行行為，但只有當(dāng)毒藥送到被害人處乃至被害人開始利用時(shí)，才可能認(rèn)定為故意殺人罪的著手。(24)見前注〔1〕，張明楷書，第340頁。首先，由西田典之的論斷是得不出“實(shí)行的著手既可能前置于實(shí)行行為，也可能后置于實(shí)行行為”這一結(jié)論的，從而得不出將毒藥“送達(dá)”被害人甚至被害人“開始利用”是寄毒殺人犯罪的著手這一結(jié)論的，因?yàn)椤皩?shí)行的著手時(shí)期應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)生結(jié)果危險(xiǎn)的時(shí)期”，只強(qiáng)調(diào)“實(shí)行的著手”具有法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性。而“實(shí)行的著手是劃定未遂犯的處罰時(shí)期”，又只強(qiáng)調(diào)未遂犯的處罰時(shí)期始于“實(shí)行的著手”。因此，依據(jù)西田典之的論斷得出“實(shí)行的著手既可能前置于實(shí)行行為，也可能后置于實(shí)行行為”，有“斷章取義”之嫌。

接著，讓我們回到問題的基本邏輯上來。實(shí)行的著手即實(shí)行行為的著手，故著手是附著于實(shí)行行為的一個(gè)問題，即沒有實(shí)行行為，也就沒有實(shí)行行為的著手。在本文看來，法益侵害的危險(xiǎn)性存在著一個(gè)從無到有，從小到大或從弱到強(qiáng)的發(fā)展積累過程。如果作為法益侵害緊迫危險(xiǎn)性法定類型的實(shí)行行為的著手都征表不了法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性，則犯罪行為在實(shí)行行為著手之后某個(gè)不確定的“節(jié)點(diǎn)”就能征表法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性，從而將其作為實(shí)行行為的著手嗎？這里，作為著手的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性，不應(yīng)是個(gè)性化和主觀化的概念，而應(yīng)是一般化與客觀化的概念。毫無疑問的是，由于實(shí)行行為是法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的法定類型化，故其所對應(yīng)的法益侵害緊迫危險(xiǎn)性應(yīng)具有一般性和客觀性。于是，作為實(shí)行行為的“開啟”，著手便邏輯地征表著法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性，且其對法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的征表也具有一般性和客觀性。然而，當(dāng)實(shí)行行為的“開始”顯然不屬于犯罪預(yù)備，但其又因“可能”不具有法益侵害的“緊迫危險(xiǎn)性”而不被視為著手，則實(shí)行行為的“開始”難以判斷。這便使得實(shí)行行為的“開始”所對應(yīng)的著手在犯罪預(yù)備和“時(shí)空節(jié)點(diǎn)”游移不定的法益侵害緊迫危險(xiǎn)性之間成了一段“空白”，或曰實(shí)行行為的“開始”所對應(yīng)的著手在法益侵害緊迫危險(xiǎn)性面前變成了一種“將要”而非“已經(jīng)引起(招致)”。對法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性即便采用“到達(dá)說”甚或“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”，所謂“到達(dá)”甚或“被利用”在個(gè)案中也有可能像電影慢鏡頭或一根橡皮筋那樣被拉伸。于是，當(dāng)法益侵害緊迫危險(xiǎn)性即著手的“時(shí)空節(jié)點(diǎn)”游移不定，便意味著著手的標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，從而著手理論將可能蛻變成一種“空手道理論”。有人指出，著手可以是犯罪預(yù)備和犯罪未遂之間的獨(dú)立環(huán)節(jié)，是與實(shí)行行為相密接的行為。(25)見前注〔10〕，蘇宏峰文，第69頁。所謂“密接”實(shí)為“脫節(jié)”，所謂“獨(dú)立”實(shí)為“割裂”。至于行為人設(shè)定了5分鐘后定時(shí)炸彈爆炸，其安放行為是著手不會產(chǎn)生異議，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性已經(jīng)發(fā)生；而如果行為人設(shè)定5天以后定時(shí)炸彈爆炸，則其安放行為的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)性將變得弱小，故將安放行為判斷為著手已然不妥。于是，日本刑法理論有觀點(diǎn)認(rèn)為，在行為人的行為完了之后認(rèn)定實(shí)行的著手，沒有不合理之處。(26)參見張明楷： 《未遂犯論》，法律出版社、成文堂聯(lián)合出版1997年版，第101頁。所謂“行為完了之后認(rèn)定實(shí)行的著手”意味著著手是在實(shí)行行為“之后”，即沒有了實(shí)行行為，但仍可有實(shí)行行為的著手。這能自圓其說嗎？在相當(dāng)程度上，犯罪著手的“空手道”理論與過度膨脹的實(shí)質(zhì)刑法觀有著相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性。

“實(shí)行的著手既可能前置于實(shí)行行為，也可能后置于實(shí)行行為”這一說法導(dǎo)致了刑法中著手與實(shí)行行為即構(gòu)成要件行為的分離。顯然，離開實(shí)行行為或?qū)⒅c實(shí)行行為剝離，則不僅是著手沒有實(shí)際意義的問題，而且是使得著手變得“飄忽不定”，從而未遂犯的認(rèn)定和處罰變得“飄忽不定”的問題，(27)見前注〔2〕，杜里奧書，第300頁。正如實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的全部或部分或與此密接的行為是著手，但學(xué)者們出于使著手概念明確而不認(rèn)可“與此密接”的行為。(28)參見何榮功： 《論實(shí)行的著手》，載趙秉志主編： 《刑法論叢》(第13卷)，法律出版社2008年版，第202頁。在本文看來，實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的全部的行為，就是完成整個(gè)實(shí)行行為而非實(shí)行行為的著手了。實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的部分的行為，還要看是實(shí)行行為的開始部分或是中間部分或是末尾部分。所謂“密接行為”確有一定的迷惑性，正如直接密接行為是指行為人對行為客體之空間密接性、對行為結(jié)果之時(shí)間密接性。(29)參見蘇俊雄： 《刑法總論Ⅱ》，臺灣大學(xué)出版社1997年版，第352—353頁。但密接實(shí)行行為的行為仍然是預(yù)備行為。既然實(shí)行行為必須是符合構(gòu)成要件的行為，這是罪刑法定原則決定的，(30)見前注〔1〕，張明楷書，第144頁。則實(shí)行行為的著手為何可以脫離實(shí)行行為本身呢？可見，脫離構(gòu)成要件行為的著手理論近乎一種“天馬行空”的理論。更進(jìn)一步地，當(dāng)著手什么也不是，則意味著實(shí)行行為什么也不是。實(shí)質(zhì)客觀說乃至實(shí)質(zhì)結(jié)果說無疑是在構(gòu)成要件行為“之外”另立實(shí)行行為概念。當(dāng)實(shí)行行為既不是預(yù)備行為，也有別于構(gòu)成要件行為，其到底是什么？在此，如果非要說實(shí)行行為是什么，那它就只能是特定情境中的某種極具“飄忽性”的事態(tài)，而此事態(tài)在判斷上又極具個(gè)性化和主觀性?？梢姡瑢?shí)質(zhì)客觀說乃至實(shí)質(zhì)結(jié)果說在不自覺之中走向了自己的反面。

在著手與實(shí)行行為的關(guān)系問題上，部分論斷是有迷惑性的。如著手與實(shí)行行為一般情形下是統(tǒng)一體。但兩者分離時(shí)，主觀上的故意應(yīng)分為著手的故意與實(shí)行的故意。著手的故意，是指認(rèn)識到自己的行為制造了緊迫危險(xiǎn)，并希望或放任該危險(xiǎn)的存在。實(shí)行的故意，是指認(rèn)識到自己的行為會導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果，并希望或放任該結(jié)果的發(fā)生。相應(yīng)地，故意的意志因素包括著手決意與實(shí)行決意。例如，甲決定殺害乙，用槍指向乙，手指放在扳機(jī)上，準(zhǔn)備從“10”數(shù)到“1”時(shí)扣動扳機(jī)，但當(dāng)數(shù)到“8”，甲由于手指抖動而不慎觸動扳機(jī)，打死了乙。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，在構(gòu)成要件過早實(shí)現(xiàn)的場合，只要就實(shí)行行為具有認(rèn)識，就應(yīng)當(dāng)對該結(jié)果追究故意罪責(zé)。但用槍指向乙且將手指放在扳機(jī)上，只是殺人的著手而非殺人的實(shí)行行為，因?yàn)樵撆e動不會導(dǎo)致死亡結(jié)果。殺人的實(shí)行行為應(yīng)是主動扣動扳機(jī)，因?yàn)橹挥性撔袨椴艜?dǎo)致死亡結(jié)果。相應(yīng)地，甲在倒數(shù)時(shí)的行為決意屬于著手決意而非實(shí)行的決意。由于甲缺乏實(shí)行行為及相應(yīng)決意，故甲不構(gòu)成故意殺人罪既遂。最終，對甲應(yīng)按照過失致人死亡罪與故意殺人罪未遂的想象競合，擇一重罪論處。(31)參見柏浪濤： 《未遂的認(rèn)定與故意行為危險(xiǎn)》，載《中外法學(xué)》2018年第4期，第1025頁。就前例而言，行為人用槍指向乙且手指放在扳機(jī)上，在公眾的“法常識”和“法感情”上無疑是故意殺人的犯罪著手。論者認(rèn)為行為人扣動扳機(jī)才是故意殺人的犯罪著手，不僅明顯背離公眾的“法常識”和“法感情”，而且不利于犯罪預(yù)防與法益保護(hù)。先撇開前例的罪數(shù)形態(tài)或犯罪階段形態(tài)問題不談，關(guān)鍵的問題在于： 行為人在從“10”數(shù)到“2”的過程中難道真的僅僅是希望他人處于死亡的“危險(xiǎn)”，而在數(shù)到“1”時(shí)才真正希望他人遭受死亡的“結(jié)果”？直接故意殺人的犯罪是行為犯，且以他人死亡結(jié)果的形成為犯罪既遂。因此，追求他人死亡是行為人用槍指向乙且手指放在扳機(jī)上“實(shí)實(shí)在在”的意志內(nèi)容，否則行為人的數(shù)數(shù)真的就變成了“為數(shù)數(shù)而數(shù)數(shù)”，即“數(shù)字游戲”。因此，用槍指向乙且手指放在扳機(jī)上所對應(yīng)的決意就是實(shí)行決意。這里，我們可以在實(shí)行決意之外使用著手決意這一概念，但兩者并非并列關(guān)系，且著手決意是實(shí)行決意的“起始”。易言之，與著手是實(shí)行行為的“起始”相對應(yīng)，著手決意只是實(shí)行決意的“起始”，亦即兩者之間是“整體”與“部分”的關(guān)系或“過程”與“起點(diǎn)”的關(guān)系。論者指出，“著手”解決未遂與預(yù)備的劃分問題，“實(shí)行行為”解決未遂與既遂的區(qū)分問題。(32)見前注〔31〕，柏浪濤文，第1025頁。在本文看來，即便“著手”與“實(shí)行行為”解決的問題不同，但兩者并不因此就不發(fā)生聯(lián)系，而兩者的聯(lián)系正是“整體”與“部分”或“過程”與“起點(diǎn)”的關(guān)系。實(shí)行決意服務(wù)于既遂，(33)見前注〔31〕，柏浪濤文，第1026頁。在本文看來，實(shí)行決意是為既遂服務(wù)的，著手決意又是為實(shí)行服務(wù)的，而著手正是在為實(shí)行服務(wù)之中構(gòu)成了實(shí)行的“起始”或“起點(diǎn)”，從而發(fā)揮未遂與預(yù)備的界分功能。在前例中，當(dāng)論者將行為人“不慎”扣動扳機(jī)所造成的事態(tài)定性為故意殺人未遂，則等于肯定所謂“未遂”之前的行為已經(jīng)進(jìn)入“著手”階段或狀態(tài)了。只不過，在前例中，行為人的實(shí)行決意是有待慢慢實(shí)現(xiàn)的實(shí)行決意。假設(shè)行為人用槍指向乙且手指放在扳機(jī)上，如果乙求饒就不開槍，如果乙不求饒就開槍，結(jié)果由于乙不求饒，甲便扣動扳機(jī)將乙打死，則行為人用槍指向乙且手指放在扳機(jī)上所對應(yīng)的決意仍然是實(shí)行決意，只不過是附條件的實(shí)行決意而已。在前例中，論者肯定了甲用槍指向乙且手指放在扳機(jī)上已經(jīng)“制造了緊迫危險(xiǎn)”，但居然不承認(rèn)行為人的行為已經(jīng)進(jìn)入著手，足見實(shí)質(zhì)客觀說容易將著手認(rèn)定過于推遲。著手認(rèn)定的過于提前或推遲，是著手與實(shí)行行為的“分離論”即實(shí)質(zhì)客觀說難以避免的結(jié)局。

由以上論述可見，實(shí)質(zhì)客觀說將犯罪著手問題與構(gòu)成要件行為相分離，即將犯罪著手從構(gòu)成要件行為那里剝離出來，亦即在構(gòu)成要件行為之外建構(gòu)著手理論，從而使得犯罪著手在預(yù)備行為與實(shí)行行為之間“前不著村后不著店”，最終是將犯罪著手問題與罪刑法定原則相分離。而形式客觀說恰恰反其道而行之，即將實(shí)行行為作為出發(fā)點(diǎn)。而將實(shí)行行為作為出發(fā)點(diǎn)，意味著將罪刑法定原則作為歸宿點(diǎn)。對著手與實(shí)行行為關(guān)系的正確把握，為形式客觀說的“開始命題”提供了直接的和堅(jiān)實(shí)的理論前提。

(二) 形式客觀說“開始命題”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

正如前文所論，形式客觀說在犯罪著手的認(rèn)定上并非只要客觀因素即行為人“開始”構(gòu)成要件行為的實(shí)施這一客觀情狀，而不要主觀因素即行為人“開始”實(shí)施構(gòu)成要件行為的主觀意圖。因此，主客觀相統(tǒng)一說或折中說對形式客觀說的批判是不公允或無的放矢的。同樣正如前文所論，即便形式客觀說存在著將犯罪著手的認(rèn)定過于提前或推后的問題，實(shí)質(zhì)客觀說乃至實(shí)質(zhì)結(jié)果說存在著同樣的問題，或問題更為嚴(yán)重。因此，實(shí)質(zhì)客觀說對形式客觀說的批判也是底氣不足或幾乎毫無說服力的。于是，如果說形式客觀說終究還是存在問題或不足，則其問題或不足便在于何謂構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為的實(shí)施的“開始”？易言之，如何把握行為人“開始”實(shí)施構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為，或者說行為人“開始”實(shí)施構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么？這便形成了形式客觀說“開始命題”的明確性標(biāo)準(zhǔn)問題。如果對前述問題不做出明確的解答，則形式客觀說便始終給人“純形式說”之感?！胺傻纳辉谶壿嫸诮?jīng)驗(yàn)”包含著“刑法的生命不在邏輯而在經(jīng)驗(yàn)”。“刑法的生命不在邏輯而在經(jīng)驗(yàn)”又意味著刑法具體問題的理論建構(gòu)和實(shí)踐解答也要根植于“經(jīng)驗(yàn)”，而這里所說的刑法的具體問題自然包括犯罪著手的認(rèn)定問題。當(dāng)“經(jīng)驗(yàn)”即“經(jīng)驗(yàn)法則”也是刑法的“生命法則”，而“大數(shù)法則”包含且升華了“經(jīng)驗(yàn)法則”，則本文對形式客觀說的“開始命題”提出“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”以作為其判斷標(biāo)準(zhǔn)。這里首先要指出的是，“類型化危險(xiǎn)”是指構(gòu)成要件行為作為法益侵害的行為類型所指向的危險(xiǎn)，故其不同于所謂“緊迫的危險(xiǎn)”，因?yàn)檎缜拔乃?，“緊迫的危險(xiǎn)”根本就不能被用來解釋抽象危險(xiǎn)犯的犯罪著手問題，即其對犯罪著手問題存在著“解釋不全”的問題。接著要指出的是，這里之所以要在“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”中采用“形成”這一措辭，是因?yàn)榉缸镱A(yù)備行為也存在著法益危險(xiǎn)的問題，只不過在犯罪預(yù)備階段，其法益危險(xiǎn)只能用“萌芽”等詞來描述，其與“形成”還存在著“危險(xiǎn)距離”。于是，“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”的基本主張或含義便是： 當(dāng)立于“大數(shù)法則”即大多數(shù)人的“法常識”和“法感情”，如果行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成或形成了構(gòu)成要件所類型化的法益危險(xiǎn)，則可肯定行為人已經(jīng)進(jìn)入犯罪著手。顯然，在“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”之中，“大數(shù)法則”——大多數(shù)人的“法常識”和“法感情”——是犯罪著手問題的判斷立場，其隱含著判斷主體和判斷標(biāo)準(zhǔn)，而“類型化危險(xiǎn)形成”則是犯罪著手問題的判斷結(jié)論。于其中，實(shí)際進(jìn)行犯罪著手認(rèn)定的司法者(法官乃至人民陪審員)只不過是“大數(shù)法則”的“化身”而已。學(xué)者指出，在故意殺人罪中，舉槍瞄準(zhǔn)和扣動扳機(jī)相比較，扣動扳機(jī)是完全符合故意殺人罪構(gòu)成要件的行為。但無論在刑法理論還是實(shí)務(wù)中，舉槍瞄準(zhǔn)屬于“著手”是毫無異議的事情，在大陸法系與英美法系也是如此。(34)見前注〔10〕，蘇宏峰文，第61—62頁。“毫無異議”和“也是如此”隱含著犯罪著手認(rèn)定的“大數(shù)法則”。顯然，“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”回答了犯罪著手的評判主體、評判標(biāo)準(zhǔn)和評判對象。其中，評判主體即大多數(shù)人，且此大多數(shù)人可將陪審團(tuán)成員或法官作為代表或代言人；評判標(biāo)準(zhǔn)，即包含且升華了“經(jīng)驗(yàn)法則”而可將“法常識”和“法感情”作為樸素表達(dá)的“大數(shù)法則”本身；評判對象，即構(gòu)成要件所類型化的法益狀態(tài)，而當(dāng)成立犯罪著手時(shí)，則此法益狀態(tài)便已經(jīng)是危險(xiǎn)形成狀態(tài)。于是，所謂類型化危險(xiǎn)即構(gòu)成要件所征表的法益侵害的緊迫危險(xiǎn)，而類型化危險(xiǎn)的形成即構(gòu)成要件所征表的法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的形成。犯罪著手的認(rèn)定問題，在實(shí)質(zhì)上直接牽扯出行為危險(xiǎn)的問題。對于這里的危險(xiǎn)的判斷，客觀危險(xiǎn)說主張根據(jù)客觀的因果法則判斷危險(xiǎn)的有無，而不能根據(jù)行為人或者一般人的觀念判斷危險(xiǎn)的有無，(35)見前注〔1〕，張明楷書，第358頁。但自然界的因果法則重要還是人類的經(jīng)驗(yàn)知識重要則存在疑問。(36)參見周光權(quán)： 《行為無價(jià)值論的中國展開》，法律出版社2015年版，第275頁。其實(shí)，自然界的因果法則與人類的經(jīng)驗(yàn)知識并不矛盾，因?yàn)樽匀唤绲囊蚬▌t可以轉(zhuǎn)化為人類的經(jīng)驗(yàn)知識，人類的經(jīng)驗(yàn)知識可以包含自然界的因果法則。易言之，自然界的因果法則本來就是人類經(jīng)驗(yàn)知識的對象。但如果上升到行為危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)層面，則似乎應(yīng)是人類的經(jīng)驗(yàn)知識相對重要，因?yàn)樾袨槲ｋU(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)主體畢竟不是“自然界”而是“人”，且行為危險(xiǎn)的判斷主體也不是“自然界”而是“人”。盡管實(shí)質(zhì)客觀說乃至實(shí)質(zhì)結(jié)果說存在這樣那樣的問題或疑問，但其主張聯(lián)系法益危險(xiǎn)來確定犯罪著手在問題的方向上是值得肯定的，其問題主要在于將法益危險(xiǎn)與構(gòu)成要件人為相對立或相分離。“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”可以一并解答犯罪著手中的危險(xiǎn)判斷問題包括判斷主體和判斷標(biāo)準(zhǔn)。而實(shí)質(zhì)客觀說的關(guān)鍵問題恰好在于： 其作為著手標(biāo)準(zhǔn)的法益侵害緊迫危險(xiǎn)性脫逸了構(gòu)成要件行為的征表性和節(jié)制性，從而存在著對罪刑法定原則和構(gòu)成要件所對應(yīng)的刑法形式理性的隱蔽背離。

西原春夫指出，“回答什么是符合構(gòu)成要件的行為”等于“回答符合構(gòu)成要件的行為就是這種行為”，這實(shí)際上是同義反復(fù)。(37)參見[日] 西原春夫： 《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第187頁?！盎诖髷?shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”能夠避免其“開始命題”的同義反復(fù)。有人指出，形式化的判斷標(biāo)準(zhǔn)并無邏輯問題。但是在回答究竟什么是開始構(gòu)成要件的行為，形式化標(biāo)準(zhǔn)論的答案已處于論證循環(huán)的邏輯矛盾中，(38)參見劉博卿： 《實(shí)行行為著手研究》，吉林大學(xué)2016年博士學(xué)位論文，第37頁。正如以著手實(shí)行作為衡量基準(zhǔn)并不存在邏輯問題，但出現(xiàn)邏輯循環(huán)論證的根源在于對著手實(shí)行進(jìn)行表述時(shí)錯(cuò)誤地采用其抽象含義作為判斷基準(zhǔn)。(39)參見陳子平： 《刑法總論》(下)，元照出版有限公司2006年版，第13頁。由此，蘊(yùn)含著評價(jià)對象和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”將使得形式客觀說避免“開始命題”的過度抽象性而使得著手的認(rèn)定具有一種“實(shí)體性”。易言之，“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”能夠使得形式客觀說的“開始命題”不再停留于空洞抽象，且可避免同義反復(fù)或循環(huán)論證。

提出“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”，必須回應(yīng)如下論斷，即試圖把著手這個(gè)原本屬于實(shí)踐判斷的問題做如同構(gòu)成要件的抽象化處理，是試圖在構(gòu)成要件規(guī)范內(nèi)尋找另一個(gè)規(guī)范要素，是從抽象中獲得另一個(gè)抽象，是方法論上的偏離。易言之，若把“著手”也變成觀念上的指導(dǎo)形象，也成為一種“定型”，則抽象的構(gòu)成要件便無法作用于具體的犯罪事實(shí)。(40)見前注〔3〕，高艷東文，第117頁。如果只有將著手與構(gòu)成要件行為相聯(lián)系才有實(shí)際意義，則構(gòu)成要件的定型化色彩必然浸染到著手上，因?yàn)橹挚梢砸暈橛袆e于犯罪預(yù)備的主觀不法與客觀不法雙重嚴(yán)重化的一種“征表定型”。學(xué)者指出，刑法分則條文定型性規(guī)定的構(gòu)成要件類型只是提供了抽象的、定型化的價(jià)值基準(zhǔn)，而構(gòu)成要件符合性的判斷，則是以法定的構(gòu)成要件為基準(zhǔn)的具體的、實(shí)在的事實(shí)判斷。(41)見前注〔6〕，錢葉六書，第167頁。所謂構(gòu)成要件符合性的判斷是“具體的、實(shí)在的事實(shí)判斷”，意味著著手的判斷是“具體的、實(shí)在的事實(shí)判斷”，正如刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件性行為雖然都是以抽象性行為的形式來表示的，但作為符合它的構(gòu)成事實(shí)的行為都必須是具體性行為。(42)參見[日] 大塚仁： 《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第68頁。但當(dāng)與具體犯罪相聯(lián)系，著手雖然有千姿百態(tài)的表現(xiàn)或具象，但這并非意味著著手不可以進(jìn)行共性抽象，從而形成具有“定型性”色彩的概括。易言之，我們應(yīng)把著手的標(biāo)準(zhǔn)問題與著手在具體犯罪中的認(rèn)定問題予以區(qū)別，即應(yīng)把著手的抽象與具象相區(qū)別，而不可用著手在具體犯罪中認(rèn)定的多樣性和差異性來否定或抹殺著手的一般抽象性與概括性，正如犯罪構(gòu)成可以分為抽象的犯罪構(gòu)成與具體的犯罪構(gòu)成?！盎诖髷?shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”不僅賦予形式客觀說的“開始命題”以實(shí)體內(nèi)容，也賦予犯罪著手的抽象性與一般性。

由于將形式客觀說本已做到的形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合變得更加有形和具體，故“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”不僅使得形式客觀說的“開始命題”不再空洞，更不再同義反復(fù)或循環(huán)論證，而且能夠從根本上提防主觀說以及美其名曰主客觀相統(tǒng)一(結(jié)合)說的“拼湊說”或“折中說”。

三、 特殊類型犯罪著手問題的具體解答

對特殊類型犯罪著手認(rèn)定的解答，正是形式客觀說及其以“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”為標(biāo)準(zhǔn)的“開始命題”，能夠較好解決實(shí)際問題的有力體現(xiàn)。

(一) 結(jié)合犯著手的認(rèn)定

學(xué)者指出，在結(jié)合犯中，行為人著手實(shí)行后罪時(shí)，才是結(jié)合犯的著手。(43)見前注〔1〕，張明楷書，第343頁。這里便引出了結(jié)合犯的著手問題。如果將學(xué)者們關(guān)于結(jié)合犯的認(rèn)識結(jié)合起來，(44)見前注〔1〕，張明楷書，第466—467頁。則本文將結(jié)合犯劃分為兩種類型： 一是混合型結(jié)合犯，即“甲罪+乙罪=丙罪”的結(jié)合犯；二是加重型結(jié)合犯，即“甲罪+乙罪=加重的甲罪或乙罪”。學(xué)者是通過加重型結(jié)合犯的例子來論述結(jié)合犯的“著手”認(rèn)定問題的。但學(xué)者也是承認(rèn)“甲罪+乙罪=丙罪”這種典型的結(jié)合犯即本文所稱混合型結(jié)合犯的，故可推導(dǎo)出： 在學(xué)者看來，后罪的著手也是“甲罪+乙罪=丙罪”型結(jié)合犯的著手。為何學(xué)者將行為人開始實(shí)施后罪的構(gòu)成要件行為即后罪的“著手”作為整個(gè)結(jié)合犯的著手呢？學(xué)者很可能存在著這樣的邏輯： 如果沒有后罪的著手，則前罪便無“對象”可結(jié)合。實(shí)際上，如果沒有后罪的著手，則只能說前罪沒有已經(jīng)進(jìn)入實(shí)行狀態(tài)的犯罪可供結(jié)合，而不能斷然說沒有任何狀態(tài)的犯罪可供結(jié)合，因?yàn)楫?dāng)前罪實(shí)施完之后，可待結(jié)合的后罪雖然最終沒有得逞，但也可呈現(xiàn)預(yù)備狀態(tài)。例如，在實(shí)施拐賣犯罪的過程中，行為人準(zhǔn)備好了“迷藥”欲強(qiáng)奸被拐賣婦女，但未及動手強(qiáng)奸就被制止或抓獲。當(dāng)行為人進(jìn)入了“著手”強(qiáng)奸以至得逞都按照拐賣婦女罪和強(qiáng)奸罪的結(jié)合犯對待且論以“加重的拐賣婦女罪”即拐賣婦女罪的加重犯，則總不能將行為人準(zhǔn)備強(qiáng)奸而未及“著手”的情形論以拐賣婦女罪與強(qiáng)奸罪(預(yù)備)的數(shù)罪并罰吧？所謂“舉重以明輕”。在邏輯上，結(jié)合犯的著手雖然是其作為一個(gè)有機(jī)整體的著手，但也要在某個(gè)“部位”體現(xiàn)出來?；诒唤Y(jié)合的后罪也可以是處于預(yù)備狀態(tài)的犯罪，故該“部位”應(yīng)是前罪，即前罪的“著手”就是結(jié)合犯的“著手”。將行為人在同一過程中先后實(shí)施的兩種以上不同性質(zhì)的犯罪構(gòu)造成結(jié)合犯，其道理如同接力賽跑，難道一定要等到下一個(gè)隊(duì)員接過第一個(gè)隊(duì)員手中的接力棒，我們才能說接力賽開始嗎？實(shí)際上，將前罪的“著手”視為結(jié)合犯的“著手”并不影響因后罪未遂而將整個(gè)結(jié)合犯也認(rèn)定為未遂。

將結(jié)合犯中前罪的著手作為整個(gè)結(jié)合犯自身的著手，其道理正如將復(fù)行為犯的手段行為的著手作為整個(gè)復(fù)行為犯自身的著手，如就搶劫罪而言，其手段行為的著手就是搶劫罪的著手，因?yàn)槠涫侄涡袨橐呀?jīng)是其構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為的有機(jī)構(gòu)成部分。

結(jié)合犯的前罪原本就是獨(dú)立的犯罪，故前罪的法益侵害緊迫危險(xiǎn)性就是作為整體的結(jié)合犯的法益侵害緊迫危險(xiǎn)，故形式客觀說的“開始命題”能夠“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”而將前罪的開始實(shí)施即著手作為結(jié)合犯的著手。

(二) 隔離犯著手的認(rèn)定

乘乙出差之機(jī)，甲溜進(jìn)乙的住宅且在乙的藥酒中投放了毒藥。根據(jù)形式客觀說，甲開始投放毒藥時(shí)就是殺人的“著手”。學(xué)者認(rèn)為，雖然甲投放了毒藥，但只有在乙將要喝有毒藥酒時(shí)(“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”)，才是殺人的著手。再如，A為了殺害B，于2015年8月1日通過郵局將有毒食物從甲地寄給乙地的B，B于8月3日的中午收到但沒有打開郵件，8月6日中午B正要食用時(shí)發(fā)現(xiàn)異味而將有毒食物扔掉。形式客觀說會采取“寄送主義”，即A于8月1日寄送時(shí)就是殺人的“著手”，但這明顯使得“著手”提前。危險(xiǎn)結(jié)果說既可能采取“到達(dá)主義”(8月3日中午為“著手”)，也可能采取“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”(8月6日中午為“著手”)。只有當(dāng)B開始食用有毒食品時(shí)，才產(chǎn)生死亡的緊迫危險(xiǎn)，故“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”是合適的。但在行為人以殺人的故意郵寄爆炸物之類等案件中，由于爆炸物有隨時(shí)爆炸的危險(xiǎn)，故不能一概采取“到達(dá)主義”或“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”，應(yīng)認(rèn)為“寄送時(shí)”就是“著手”。(45)見前注〔1〕，張明楷書，第342—343頁。對于隔離犯的“著手”采用“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”是難經(jīng)推敲的，因?yàn)椤氨焕谜邩?biāo)準(zhǔn)說”實(shí)即“將要說”或“正要說”，且其將使得著手的“時(shí)空節(jié)點(diǎn)”游移不定?？梢?，“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”實(shí)際上是一個(gè)模糊的著手標(biāo)準(zhǔn)，況且誰有權(quán)威來認(rèn)定法益侵害的“緊迫危險(xiǎn)”之前的幾時(shí)幾刻是“著手”。實(shí)際上，就連“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”本身也是莫衷一是的，即其在“藥酒案”中采用“將要喝”來表述緊迫危險(xiǎn)的形成時(shí)間，而其在“郵寄有毒食品案”中則采用“開始食用”而非“將要食用”來表述法益緊迫危險(xiǎn)的形成時(shí)間。同時(shí)，“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”忽略了最為基本的一點(diǎn)：“著手”最終只能是行為人的行為展現(xiàn)，而“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”則將考察“著手”的基點(diǎn)轉(zhuǎn)移到被害人身上。易言之，著手本來是行為人的行為，而學(xué)者則把著手“演繹”成被害人的行為，亦即由被害人的行為舉止來決定犯罪著手的成立時(shí)點(diǎn)。至于行為人以殺人的故意郵寄爆炸物之類等案件，應(yīng)認(rèn)為“寄送時(shí)”就是著手，這無疑是入情入理入法的。但郵寄有毒食物，就不會發(fā)生郵件中途被非法截留，從而導(dǎo)致其他人食用中毒身亡的事件嗎？于是，假借郵寄爆炸物來殺人的犯罪著手應(yīng)采取“寄送說”或“寄送主義”，并不能反證郵寄有毒食物來殺人的犯罪“著手”就應(yīng)采取“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”。作為隔離犯著手的學(xué)說，“到達(dá)說”或“到達(dá)主義”同樣具有模糊性和不確定性，并且容易與“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”難解難分，如有毒食物剛寄到被害人手里，被害人在收貨現(xiàn)場就迫不及待地打開食用。

從概念邏輯上，隔離犯應(yīng)該包括隔地犯和隔時(shí)犯。前述郵寄有毒食物的例子，即屬于隔地犯；前述在藥酒中投放毒藥的例子，即屬于隔時(shí)犯。隔地犯的著手問題會被帶到或影射到隔時(shí)犯中來。例如，行為人在正在建設(shè)的鐵路下面埋藏定時(shí)炸彈，準(zhǔn)備在鐵路開通之后引爆。但在鐵路建成之前，定時(shí)炸彈因浸入雨水而失靈。在這種情況下，根據(jù)傳統(tǒng)理論，埋藏定時(shí)炸彈的行為就是著手，故對行為人以破壞交通設(shè)施罪的未遂處罰，但問題在于在行為人埋藏炸彈之時(shí)并不存在“交通設(shè)施”。(46)參見陳文昊、郭自力： 《著手的剝離與重建： 英美法系的類型化視角》，載《行政與法》2016年第7期，第93頁。按照前述“到達(dá)說”甚或“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”，鐵路竣工甚或開通才是前例中破壞交通設(shè)施罪的著手，但這顯然是把鐵路竣工甚或開通這樣的非屬于行為人的事態(tài)作為犯罪的著手，而背離了犯罪著手應(yīng)是“行為人的行為”這一最起碼的常識。仍就前述埋藏定時(shí)炸彈的例子而言，如果行為人的目的不是破壞鐵路設(shè)施，而是破壞火車即交通工具，則難道火車駛出車站甚或駛近爆炸地點(diǎn)的“狀態(tài)”才是破壞交通工具罪的著手？或曰難道是火車司機(jī)的駕駛行為才是破壞交通工具罪的著手？

更為重要的是，凡構(gòu)成要件行為皆屬于法定實(shí)行行為類型。而法定實(shí)行行為類型即構(gòu)成要件行為，都是具有法益緊迫危險(xiǎn)的行為類型。于是，法定實(shí)行行為類型即構(gòu)成要件行為一旦被“開啟”即“著手”，就應(yīng)推定此“開啟”即“著手”已經(jīng)招致了“緊迫的法益危險(xiǎn)”即法益侵害的“緊迫危險(xiǎn)性”，而不論構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為被“開啟”后，行為過程是短瞬完結(jié)，還是“山重水復(fù)”，因?yàn)闃?gòu)成要件行為的“法定化”對其自身在現(xiàn)實(shí)生活中如何展開并不關(guān)心，畢竟刑法的犯罪規(guī)定只能具有“樣本性”和概括性。因此，無論是“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”，還是“到達(dá)說”，最終都存在著對罪刑法定原則的“隱蔽背離”。正如學(xué)者指出，就這類隔離犯通過“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”認(rèn)定著手時(shí)，可以溯及性地認(rèn)定起初的寄送行為是實(shí)行行為，于是實(shí)行行為在著手之前。但若行為人寄送毒藥后，并沒有到達(dá)被害人手中，被害人并沒有利用，則不能認(rèn)定故意殺人罪的著手。此時(shí)，也沒有必要將先前的寄送行為認(rèn)定為實(shí)行行為。(47)見前注〔1〕，張明楷書，第343頁。所謂實(shí)行行為在“著手”之前，意味著否定了實(shí)行行為即構(gòu)成要件行為作為“法益緊迫危險(xiǎn)行為”的刑法定型性；而根據(jù)毒藥是否為被害人所“利用”來認(rèn)定同一種行為是否實(shí)行行為，同樣意味著否定了構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為的刑法定型性?？傊暗竭_(dá)說”與“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”最終背離罪刑法定原則，從而“著手”的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上變得“飄忽不定”。實(shí)際上，當(dāng)行為人寄送毒藥之后，毒藥的運(yùn)輸流轉(zhuǎn)以及被害人接收“郵件”或“貨物”等環(huán)節(jié)都屬于已經(jīng)開始或?qū)嵤┑臉?gòu)成要件行為的“自然延伸”。由于這一“自然延伸”過程可能因案而“曲折”，故“到達(dá)說”或“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”將使得著手的標(biāo)準(zhǔn)變得很隨意或不確定，而不確定的標(biāo)準(zhǔn)等于沒有標(biāo)準(zhǔn)。“到達(dá)說”或“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”可以歸屬于實(shí)質(zhì)客觀說。其中，“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”即結(jié)果說，是典型的客觀主義立場，其對法益的保護(hù)往往是過于遲緩或推遲的。“到達(dá)說”或“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”均認(rèn)為，毒藥雖然寄送出來，但在中途會發(fā)生行為人意想不到的各種事項(xiàng)，而這些事項(xiàng)使得法益侵害的緊迫危險(xiǎn)未必能夠形成，故要等到“到達(dá)”或“被害人利用”再說，但正如發(fā)射遠(yuǎn)程導(dǎo)彈，難道只有導(dǎo)彈接近目標(biāo)才能說發(fā)射導(dǎo)彈的行為具有“緊迫的攻擊性”？對于隔離犯包括隔地犯和隔時(shí)犯，“時(shí)空因素”并不影響構(gòu)成要件行為對法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的類型化表征作用。

犯罪著手只能將行為人的行為作為認(rèn)定對象，而隔離犯的“時(shí)空曲折性”只是隔離犯著手的“時(shí)空環(huán)境”，故形式客觀說的“開始命題”能夠“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”而將符合構(gòu)成要件定型性的行為開始作為隔離犯的著手。在隔離犯的著手認(rèn)定上，實(shí)質(zhì)客觀說已經(jīng)丟掉了問題的“規(guī)范性”與“教義性”，從而迷失在問題的“現(xiàn)象性”乃至“物理性”之中。

(三) 徐行犯著手的認(rèn)定

例如，A為了使B體內(nèi)積累毒素而死亡，打算向B的食物中投放毒藥四次。在前述例子中，如果A第一次投毒行為就有致人死亡的緊迫危險(xiǎn)，就應(yīng)認(rèn)定第一次投毒時(shí)已經(jīng)是殺人的“著手”；若第一次只是投放了微量毒藥，不足以致人死亡，則不能認(rèn)定為“著手”，故需要判斷第二次投毒行為的危險(xiǎn)性，然后得出妥當(dāng)結(jié)論。(48)見前注〔1〕，張明楷書，第343—344頁。對于前述例子，學(xué)者對“著手”的認(rèn)定值得商榷，而前述例子所引發(fā)的犯罪著手問題，就是徐行犯的著手問題。犯罪目的的同一性和行為舉動的反復(fù)性或重復(fù)性，分別是徐行犯的主客觀特征?！傲孔円鹳|(zhì)變”是徐行犯法益侵害緊迫危險(xiǎn)性形成的必然途徑所在，也是行為人犯罪目的實(shí)現(xiàn)的客觀規(guī)律所在，而行為舉動的反復(fù)性或重復(fù)性正是行為人在集聚“量變”。由于沒有“量變”就沒有“質(zhì)變”，而每一次“量”的增加，哪怕僅是一點(diǎn)點(diǎn)，都為“量變”所不可缺少，故第一次為“量變”做出“量”的貢獻(xiàn)的行為舉動，就是法益侵害緊迫危險(xiǎn)性的“功臣”一分子，從而構(gòu)成實(shí)行行為即構(gòu)成要件行為的開始，亦即成立徐行犯的“著手”。在徐行犯的“量變引起質(zhì)變”發(fā)展進(jìn)程中，“質(zhì)變”對應(yīng)著徐行犯的犯罪既遂，徐行犯的法益侵害緊迫危險(xiǎn)狀態(tài)是形成于“質(zhì)變”之前的“量變”集聚或積累之中，而“量變”集聚或積累不能缺少每一次“量”的增加。因此，當(dāng)這里的“每一次”包括“第一次”，而“量變”總集聚或總積累在引起“質(zhì)變”之前最近距離地對應(yīng)著徐行犯的犯罪未遂，則“第一次”的行為舉動應(yīng)視為徐行犯的構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為的開始，即應(yīng)視為徐行犯的著手。第一次行為舉動之于徐行犯“著手”的作用和意義，相當(dāng)于1分之于及格分60分的作用和意義。前述道理，同樣適用于徐行犯的第一個(gè)或第一次行為舉動之于徐行犯著手的認(rèn)定。如果不采用或肯定前述認(rèn)識，而是要考察每一次舉動是否具有法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性以認(rèn)定徐行犯的著手，則很可能是“作繭自縛”： 徐行犯的舉動反復(fù)或重復(fù)次數(shù)可以很多。于是，行為人的舉動到底反復(fù)或重復(fù)了多少次，又到底是哪一次才形成或產(chǎn)生了法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性，便直接引發(fā)“證明難”的問題。況且，即便當(dāng)認(rèn)定了第二次以后的某一次舉動形成或產(chǎn)生了法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性，但其中也有某一次的前一次甚或前幾次的“功勞”，為何僅把某一次舉動認(rèn)定為徐行犯的著手呢？因此，徐行犯的第一次行為舉動便應(yīng)視為徐行犯的著手，即“開啟”了徐行犯的構(gòu)成要件行為，而第二次以后的行為舉動便是對第一次舉動所對應(yīng)的著手的繼往開來，亦即實(shí)行行為的時(shí)空延伸。

從犯罪規(guī)律上，徐行犯是“量變引起質(zhì)變”的犯罪，而“質(zhì)變”意味著犯罪既遂。因此，形式客觀說的“開始命題”能夠“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”而得出做出第一個(gè)“量的貢獻(xiàn)”的行為舉動便是徐行犯的著手。

(四) 原因自由行為型犯罪著手的認(rèn)定

對于原因自由行為型犯罪的著手問題，正如前文所論及，將著手與實(shí)行行為相割裂的屬于實(shí)質(zhì)客觀說的“分離論”，通過將實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn)向前拉伸即在所謂“寬泛的意義上”，而將“原因行為”的著手作為原因自由行為型犯罪的著手。“分離論”的前述做法是礙于“責(zé)任與行為同在原則”。具言之，“責(zé)任與行為同在原則”包含著“責(zé)任與著手同在”，但由于行為人在實(shí)施“結(jié)果行為”時(shí)已經(jīng)喪失刑事責(zé)任能力，故不能將“結(jié)果行為”的開始實(shí)施即著手作為原因自由行為型犯罪的著手，而只能將“原因行為”的開始實(shí)施作為其著手。實(shí)際上，即便行為人在實(shí)施“結(jié)果行為”時(shí)已經(jīng)喪失了刑事責(zé)任能力，但“結(jié)果行為”本身是在行為人此前即實(shí)施“原因行為”時(shí)的“犯罪計(jì)劃”亦即其自由意志的設(shè)定之內(nèi)，從而“結(jié)果行為”逆向體現(xiàn)著行為人的刑事責(zé)任能力，故“結(jié)果行為”的開始實(shí)施應(yīng)“規(guī)范地”推定為行為人仍然具有刑事責(zé)任能力。易言之，在原因自由行為型犯罪的場合，我們應(yīng)將“原因行為”和“結(jié)果行為”合成一個(gè)“意志整體”和“責(zé)任整體”。這樣，將“結(jié)果行為”的開始實(shí)施作為原因自由行為型犯罪的著手，便不存在“責(zé)任與行為同在原則”這一障礙。易言之，“結(jié)果行為”的開始實(shí)施即“結(jié)果行為”的著手構(gòu)成原因自由行為型犯罪的著手，是“適格”的。另外，當(dāng)行為人實(shí)施“結(jié)果行為”時(shí)，因行為人已經(jīng)陷入無刑事責(zé)任能力狀態(tài)，我們可將原因自由行為型犯罪視為一種間接正犯，即“原因行為”的行為人將“結(jié)果行為”的行為人作為自己實(shí)現(xiàn)犯罪目的之工具。而間接正犯的“著手”認(rèn)定應(yīng)采取“被利用者行為說”(49)見前注〔1〕，張明楷書，第343頁。，即被利用者開始實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為就是間接正犯的“著手”。此時(shí)，原因自由行為的“著手”問題又得到另一個(gè)視角的論證，且結(jié)論是：“結(jié)果行為”的“著手”就是原因自由行為的“著手”。對于“借酒殺人”這樣的原因自由行為型犯罪，有人指出，如果將著手鎖定為殺人的行為，無異于背離責(zé)任與行為必須同時(shí)存在的“同時(shí)性原則”，因?yàn)樾袨槿嗽跉⑷说臅r(shí)候并不具備責(zé)任能力。相反，如果將喝酒的行為確定為著手，又會面臨處罰過寬的問題。(50)見前注〔46〕，陳文昊等文，第92頁。顯然，前述論斷沒有將原因自由行為型犯罪作為一個(gè)“意志整體”和“責(zé)任整體”來對待，而是將之予以肢解，從而人為構(gòu)造了“行為”與“責(zé)任”的“相互分離”，以至于最終構(gòu)造了原因自由行為的著手問題的麻煩或“自尋煩惱”?；凇耙庵菊w”和“責(zé)任整體”的觀念，在行為人明知自己會夢游殺人，為了殺死仇人甲而與之同睡，結(jié)果行為人在夢游中殺死了甲這一例子中，故意殺人罪的著手并非行為人與甲開始同睡的行為，而是夢游中開始?xì)⑷说男袨椤５?，既然?yīng)將原因自由行為型犯罪作為一個(gè)“意志整體”和“責(zé)任整體”來對待，則為何“原因行為”的開始實(shí)施就不“適格”于原因自由行為型犯罪的著手呢？原因在于： 無論是從主觀上，還是從客觀上，“原因行為”之于“結(jié)果行為”都具有“做準(zhǔn)備”的性質(zhì)和功效，而直接產(chǎn)生最終危害結(jié)果的并非“原因行為”而是“結(jié)果行為”，亦即“結(jié)果行為”具有法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性，故將“結(jié)果行為”的開始實(shí)施即“結(jié)果行為”的“著手”作為原因自由行為的“著手”，顯得相對為妥。易言之，“原因行為”距離最終結(jié)果較遠(yuǎn)，而“結(jié)果行為”緊緊貼近最終結(jié)果，故將“結(jié)果行為”的“著手”作為原因自由行為的“著手”符合原因自由行為型犯罪的發(fā)展進(jìn)程。另外，原因自由行為類型犯罪中的原因行為本身，通常是不具有刑事可罰性的一般違法行為，例如吸毒或具有合法性質(zhì)的生活行為如飲酒，故將原因行為的開始實(shí)施作為犯罪著手有悖刑法的謙抑性。

由于“原因行為”在原因自由行為型犯罪中具有類似于“預(yù)備犯”的性質(zhì)與功效，即其距離最終實(shí)害結(jié)果較遠(yuǎn)，再加上“原因行為”本身通常只具有一般違法性(吸毒)或生活正當(dāng)性(飲酒)，故形式客觀說的“開始命題”能夠“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”而得出“結(jié)果行為”的著手即原因自由行為類型犯罪的著手。

當(dāng)形式客觀說的“開始命題”通過“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)對結(jié)合犯等特殊類型犯罪的著手問題，能夠做出符合經(jīng)驗(yàn)法則和生活常理的解答，則以“基于大數(shù)法則的類型化危險(xiǎn)形成說”作為其“開始命題”判斷標(biāo)準(zhǔn)的形式客觀說，便顯示其實(shí)踐意義所在。

結(jié) 語

犯罪著手認(rèn)定到底應(yīng)采何種學(xué)說，以及在何種學(xué)說下采何種標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)本著犯罪著手的事實(shí)真相，應(yīng)本著實(shí)踐問題的“一致性”穩(wěn)妥解決，更應(yīng)觀照罪刑法定原則，而切不可莫衷一是或飄忽不定，以至于脫離學(xué)說和標(biāo)準(zhǔn)，甚至走向自己的反面。立于問題的理論邏輯和實(shí)踐效用，關(guān)于犯罪著手的形式客觀說是本文所堅(jiān)持和倡導(dǎo)的學(xué)說。