李 衡

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 200135）

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)不斷發(fā)展，人們在享受互聯(lián)網(wǎng)便利的同時，也不得不面對互聯(lián)網(wǎng)所滋生的各種犯罪。傳統(tǒng)犯罪如賭博犯罪在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下呈現(xiàn)出不同于原有犯罪的形態(tài)和屬性，司法實踐應(yīng)當(dāng)破除網(wǎng)絡(luò)技術(shù)掩蓋下的迷霧，緊抓犯罪的核心要件，切實處理好相關(guān)實務(wù)問題。

一、賭博犯罪認(rèn)定的基本要件

（一）以營利性區(qū)分罪與非罪

從刑法第三百零三條第一款、第二款的罪狀描述上看，似乎開設(shè)賭場罪并沒有要求以營利為目的，但實質(zhì)上“營利為目的”系區(qū)分賭博犯罪是否成立的首要條件。如果行為人只是進行少量財物輸贏性質(zhì)的娛樂活動，且主要目的是為了娛樂，而不是以此途徑獲取錢財，則不能認(rèn)定為賭博犯罪。以此標(biāo)準(zhǔn)即可分辨——微信群中的“搶紅包”一般認(rèn)定為娛樂活動，但行為人如建立微信群的目的就是通過設(shè)立一定的規(guī)則以微信紅包的隨機性為賭博的工具，并從中抽頭漁利，則是典型的賭博犯罪①參見最高人民法院指導(dǎo)性案例第105號《洪小強、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場案》、第106號《謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場案》。，此時行為人的目的并非游戲或娛樂，而是為了從賭博的射幸性特征中贏取錢財。因此，營利性是認(rèn)定賭博犯罪罪與非罪的首要因素。

在以營利性為目的的認(rèn)定上，首先，僅需以“營利”為目的，并不需要實現(xiàn)“盈利”的結(jié)果。被告人到案后往往辯稱，沒有獲利或者僅扣除購買房卡等成本，甚至辯稱自己是虧本經(jīng)營。對于此種辯解，筆者認(rèn)為，“以營利為目的”不能等同于“盈利”，營利是指通過參賭或者經(jīng)營行為獲取錢財，而不是必須實現(xiàn)贏得錢財?shù)慕Y(jié)果，被告人是否實際獲利并不影響賭博犯罪的成立。第二，真正“盈利”者并不需要是被告人。賭博犯罪并非財產(chǎn)犯罪，并不以最終獲利作為犯罪構(gòu)成的唯一條件，故即使行為人本人虧損，但賭博網(wǎng)站或者賭客從行為人組織的賭博行為中獲得財物，且就是以此為目的參與賭博的，即可認(rèn)定為“以營利為目的”。第三，參賭者與賭博組織者之間的關(guān)系、熟識程度，不影響賭博犯罪的認(rèn)定。例如，被告人聚集的均是熟人、朋友，利用獲取的賭博網(wǎng)站賬號聚眾賭博，參賭人員基本固定，此種形式下，如能證實被告人系通過一定比例獲取投注產(chǎn)生的碼量返利而組織賭博，則其組織人員的目的即為營利，此種形式仍是賭博性質(zhì)，而非親友間的游戲、娛樂性質(zhì)。第四，營利的方式多樣。一般認(rèn)為，營利的方式主要有四種：一是抽頭漁利，即通過每局賭客贏取的錢款中抽取一定比例或數(shù)額的費用（俗稱“臺費”“抽水”）；二是開設(shè)賭場獲取非法收益，即與賭客進行對賭獲利；三是行為人自己直接參賭獲利；四是組織中國公民赴境外賭博，從中獲取回扣、介紹費用等①參見《正確使用法律 懲治賭博犯罪——“兩高”研究室負(fù)責(zé)人就賭博案件刑事司法解釋答本刊記者問》，載《人民檢察》2005年第6期（下）。。

（二）以組織性強弱區(qū)分賭博罪與開設(shè)賭場罪

相較而言，賭博罪多呈現(xiàn)出控制性弱、人員松散、時間不固定等特點，而開設(shè)賭場罪中則體現(xiàn)出極強的組織性，主要表現(xiàn)在以下幾點：

1.制定規(guī)則：包括制定賭博規(guī)則、積分兌換人民幣、賭資結(jié)算規(guī)則及抽頭漁利規(guī)則。

2.場地控制：網(wǎng)絡(luò)空間中的賭博犯罪不具有物理上的賭博場所，其場所控制轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^設(shè)立微信群、“親友圈”、“俱樂部”等虛擬聚集場所，利用被告人購買的房卡，聚集賭客在其專屬的“房間”內(nèi)進行賭博活動，通過虛擬空間的場地控制實現(xiàn)賭博的組織性特征。

3.組織參賭人員：被告人一般都會利用聊天軟件建立賭客聚集的群聊，在該聊天群中發(fā)布各項規(guī)則，也便于參賭人員在聊天群內(nèi)相互結(jié)算賭資，該群中的人員相互不認(rèn)識，掃碼即可直接加入，沒有任何篩選性，具有半公開性，而參賭人員加入群的目的則是完全一致的，就是為了獲取房間號、房卡參與賭博活動獲取利益。

4.連續(xù)性：在組織賭博的方式上，基于網(wǎng)絡(luò)賭博的特點，只要提供了特定的網(wǎng)絡(luò)聚集場所，賭客參與賭博不受時間、空間的限制，時間上可以24小時不間斷，隨時可以參與，物理空間上可以聚集全國各地的賭客參與賭博活動。

5.賭場人員的管理：利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的案件中，規(guī)模較大的賭場，賭場工作人員分工明確，管理員、“操盤手”、“上下分”人員、“賭托”、財務(wù)、技術(shù)服務(wù)各司其職，甚至建立工作群對賭場工作人員進行管理。

二、利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲軟件組織賭博的定性

案例一：2019年11月起，被告人薛某某通過QQ軟件建立聊天群招攬賭客，又通過“哈靈麻將”游戲軟件建立親友圈，組織賭客按照1積分兌換人民幣5元的比例進行四人斗地主賭博，并向每局得分最高的賭客（俗稱“大贏家”）收取5元臺費。經(jīng)查，2019年12月24日至2020年3月7日，被告人薛某某在“哈靈麻將”游戲軟件所建親友圈有游戲記錄5000余局，賭資累計達人民幣43萬余元，其抽頭漁利數(shù)額達人民幣1.7萬余元。

案例二：2019年12月被告人朱某在“東風(fēng)麻將”軟件建立網(wǎng)上俱樂部，并加入被告人陸某在該軟件成立的聯(lián)盟。由被告人陸某提供房卡開設(shè)用于網(wǎng)絡(luò)賭博的虛擬房間，朱某負(fù)責(zé)發(fā)展管理員及招攬賭客。2020年2、3月間，被告人林某、王某先后成為被告人朱某的俱樂部管理員，二人與朱某共同招攬賭客在陸某提供的虛擬房間內(nèi)進行麻將賭博活動。賭客之間根據(jù)俱樂部的不同，按照1積分兌換人民幣1元、2元或5元的比例通過各自的管理員結(jié)算賭資，管理員向每名參與賭博的賭客每局收取3元或5元的抽頭漁利。

利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲軟件組織賭博，是近年來新近出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪形式。有觀點認(rèn)為，此種形式的賭博應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪，理由是被告人組織人員利用的是棋牌游戲軟件進行賭博，并沒有設(shè)立單獨的賭博網(wǎng)站，其只起到了聚集賭客的作用，并沒有在物理空間上形成人員流動頻繁、規(guī)模場地固定的賭場。筆者認(rèn)為，此種形式應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。

（一）從營利性來看

上述案例中，被告人不需要建立賭博網(wǎng)站，而是通過建立聊天群的方式招攬賭客在其“親友圈”或者“俱樂部”利用其提供的房卡進行賭博。賭博的規(guī)則就是游戲的棋牌規(guī)則，被告人通過聊天軟件建群招攬賭客并在聊天群內(nèi)進行賭資和抽頭漁利的結(jié)算，約定游戲積分與人民幣的兌換比例進行賭資結(jié)算，并向每局積分最高者（俗稱“大贏家”）收取臺費抽頭漁利，通過此種形式實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間開設(shè)賭場的行為。在被告人的組織下，賭客通過微信、支付寶等支付工具相互結(jié)算，或者將賭資、臺費轉(zhuǎn)賬給被告人，再由被告人分別與各賭客進行結(jié)算。如果賭客賴賬，則被告人需先行墊付賭資，再對不付賬的賭客拉黑、踢出群，以此維護賭場的秩序?？梢钥闯隼闷迮朴螒蜍浖M行賭博，被告人和參賭人員都不是為了游戲，被告人除了自己參賭外，向每局的“大贏家”抽取“臺費”，而賭客是根據(jù)被告人制定的規(guī)則通過棋牌游戲贏取的積分兌換人民幣贏取錢財，無論是被告人還是賭客，均有明確的營利目的。

（二）從組織性強弱看

第一，從參與人員的數(shù)量及規(guī)模上看，參與賭博的人員之間相互不認(rèn)識、流動性大、人員不固定與賭博罪中參賭人員基本在小范圍內(nèi)、固定甚至相熟的特征不符；第二，從公開性程度看，開設(shè)賭場不具有一般賭博的隱蔽性特征，而是相對公開，參賭人員進入“親友圈”或者聊天軟件的群并不需要條件，既可以通過被告人進群，也可以通過其他參賭人員拉進群，對參賭人員具有公開性；第三，在網(wǎng)絡(luò)上組織賭博只是從組織賭客在實體場所賭博變換為在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間進行，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用雖使空間發(fā)生變化，但實質(zhì)上更有利于組織賭客跨地域參與賭博，且網(wǎng)絡(luò)空間較實體空間運營成本更低，營利更為便捷，更易逃避偵查；第四，從持續(xù)時間上看，由于是在網(wǎng)絡(luò)上進行，因此可以24小時不間斷持續(xù)運營，賭客也可隨時參賭，其規(guī)模和營利均遠甚實體賭場；第五，從組織性強度來說，網(wǎng)絡(luò)空間為賭客管理、賭資結(jié)算均提供了更為便利的條件，通過建立聊天群，控制房卡發(fā)放，“親友圈”加人、踢人等技術(shù)手段，被告人對于賭場的組織力和控制力更強。上述特征均體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，被告人通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實現(xiàn)了比實體賭場更加便捷的控制性和組織性，此種行為不宜以賭博罪認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。

三、利用“百家樂”賬號組織賭博的定性

有觀點認(rèn)為，行為人只利用獲取的賭博網(wǎng)站賬號密碼，組織、招引他人在該賬號內(nèi)投注，應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博，而非開設(shè)賭場。但實踐中，利用賭博賬號組織他人賭博的形式多樣，不可一概而論。

（一）認(rèn)定賭博罪的情況

案例一：2018年7月至2019年1月，被告人胡某某、唐某某、徐某某利用從他人處獲得的網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賬號、密碼，組織賭客朱某、嚴(yán)某、張某、金某、劉某等人在在胡某某租用的房屋內(nèi)進行賭博活動。2018年7月至2019年1月，該“百家樂”賭博窩點賭資累計達人民幣169萬余元。

案例二：張某利用其獲取的“申博”賭球網(wǎng)站賬號，接受王某、李某、韓某、金某微信、電話口報下注，參與賭球，賭資累計達人民幣44萬元。

上述兩則案例中，賭博形式、時間不固定，一般通過相約方式參賭，規(guī)模較小，每一次參與賭博的人員相對固定，組織賭博者主要通過自己的人際關(guān)系召集參賭人員，參賭人員雖然是通過網(wǎng)絡(luò)進行賭博，但線下相互認(rèn)識，系熟人或朋友關(guān)系，從規(guī)模、參賭人員、組織頻率和方式等方面來看，均達不到開設(shè)賭場罪中賭場的組織性程度，故此種形式的網(wǎng)絡(luò)賭博認(rèn)定為賭博罪更為恰當(dāng)。

（二）認(rèn)定開設(shè)賭場罪的情況

案例三：2019年8月起，被告人胡某等人在某地三樓的現(xiàn)場網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營管理一網(wǎng)絡(luò)“百家樂”形式的賭場。該“百家樂”賭場有專人引導(dǎo)參賭人員至賭場，24小時營業(yè)，工作人員分兩班，每12小時一班，場所內(nèi)裝有監(jiān)控設(shè)施，分別通過兩臺電視機屏幕連接境外“百家樂”賭博網(wǎng)站，組織賭客進行網(wǎng)絡(luò)“百家樂”賭博活動。每桌由專人進行操盤下注、結(jié)算賭資、抽頭等現(xiàn)場操作，并配備四臺POS機為賭客提供套現(xiàn)換取賭資的服務(wù)。經(jīng)查，從該賭場查獲的四臺POS機自2019年11月30日至2020年3月20日，累計的交易記錄達人民幣500余萬元，2020年3月20日當(dāng)天查獲的賭資現(xiàn)金達人民幣6萬余元。

該案例中，賭博形式雖然亦是通過獲取的賭博賬戶招攬賭客進行網(wǎng)絡(luò)百家樂投注，從賭場特征及營利模式來說，均符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。一是從賭場的特征來說，該賭場持續(xù)時間達數(shù)月，每天24小時營業(yè)，工作人員分工詳盡，且分兩班，每12小時一班，場所內(nèi)裝有監(jiān)控設(shè)施，每桌由專人進行操盤下注、結(jié)算賭資、抽頭等現(xiàn)場操作，并配備四臺POS機為賭客提供套現(xiàn)服務(wù)。從賭場規(guī)模、持續(xù)時間、人員架構(gòu)、賭場設(shè)施配備方面，完全符合開設(shè)賭場罪的特征。二是從該賭場的營利模式來說，本案中的賭場也不完全是利用境外賭博網(wǎng)站開展的賭博活動，賭客壓“和”并不進入賭博網(wǎng)站，而屬于賭場收益，且賭場除了碼量和壓“和”的收益外，還要扣除賭客贏取錢款的5%的漁利，可見該實體賭場的營利部分來自利用網(wǎng)絡(luò)“百家樂”網(wǎng)站的碼量，但大部分是賭場通過賭客壓“和”與賭客進行對賭以及每次抽取賭客下注的抽成。因此，雖然該案中賭博形式是招攬賭客從被告人獲取的“百家樂”賬號參與境外賭博網(wǎng)站賭博，但通過分析其賭場特征及營利模式，此種賭博形式完全符合開設(shè)賭場的特征，應(yīng)當(dāng)定性為開設(shè)賭場罪方能合理評價被告人的行為。

四、賭資的計算問題

（一）利用游戲軟件組織賭博的賭資以贏取的點數(shù)乘以積分實際代表的金額認(rèn)定

實踐中有觀點認(rèn)為，不論輸贏，都應(yīng)當(dāng)按照積分乘以實際代表的金額認(rèn)定。筆者認(rèn)為，在利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲開設(shè)賭場的案件中，此種認(rèn)定方法存在重復(fù)計算賭資的弊端。在一局網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲中，積分的正數(shù)表示贏，負(fù)數(shù)表示輸，賭客贏取的賭資就是同一局其他賭客輸?shù)馁€資，即每局投入的賭資只是積分絕對值的一半。如果不論輸贏，將所有的積分乘以實際代表的金額，則計算出的賭資是賭客實際投入賭資的二倍，顯然不符合實際。游戲軟件的后臺數(shù)據(jù)可顯示被告人組織的賭客之間的對戰(zhàn)情況及每名賭客在每局中的積分，計算賭資時，將所有正向積分相加，之后乘以每一分代表的人民幣金額即代表賭資累計的情況，故在利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲開設(shè)賭場案件中賭資的計算方法上，應(yīng)以贏取的賭資乘以積分實際代表的金額予以認(rèn)定。

（二）發(fā)放賭博網(wǎng)站的賬號，抽成結(jié)算的賭資計算

案例四：2018年上半年起，被告人張某向被告人高某發(fā)放“登2”（管理員賬號，可以在此賬號內(nèi)再分出會員投注賬號并可查看會員賬號的碼量、輸贏情況）、“登3”（會員賬號，僅能投注）皇冠賭球網(wǎng)站賬號，高某又分別向王某、周某下發(fā)。王某、周某又分別將其獲取的賬號分發(fā)給多人進行賭博投注。被告人張某、高某、王某、周某通過各自發(fā)放的賭博賬號內(nèi)的賭客投注額，層層抽成漁利。其中張某發(fā)放的賬號賭資累計達人民幣156萬余元，高某發(fā)放的賬號賭資累計達人民幣156萬余元，王某發(fā)放的賬號賭資累計達人民幣104萬余元，周某發(fā)放的賬號賭資累計達人民幣149萬余元。

上家獲取賭博代理賬號拆分成管理賬號后，向下家發(fā)放，下家再從管理賬號中拆分出投注賬號向賭客發(fā)放。賭客按照分?jǐn)?shù)與人民幣1∶1的比例結(jié)算，上家與下家從賭客的賭資中約定一定的抽成結(jié)算漁利（如上下家之間約定八成結(jié)算，則賭客的投注賬戶負(fù)100分就是輸100元，下家收取賭客100元，下家交給上家80元，從中賺取20元抽頭漁利）。此種情況下，賭資結(jié)算有以下幾個難點：

首先，是按照上下家之間約定的抽成比例推算賭資還是只計算上下家實際查明的賭資。筆者認(rèn)為，賭資的計算不應(yīng)按照抽成推算，而應(yīng)只正向累計上下家之間實際發(fā)生的資金流轉(zhuǎn)認(rèn)定為賭資。雖然上下家之間約定了一定的抽成比例，但由于每名賭客、下家、上家之間的抽成比例約定不一，且難以找到所有的下家及賭客，在此情況下，依據(jù)有利于嫌疑人的原則，只累計已經(jīng)到案的上下家之間實際發(fā)生的資金流轉(zhuǎn)，不按照抽成比例推算，避免因約定的抽成比例不同而造成推算出的賭資虛高的問題。

第二，此種約定抽成的情況下，正負(fù)賭資結(jié)算是否折抵的問題。筆者認(rèn)為此種賭博形式的賭資結(jié)算不應(yīng)正負(fù)折抵，主要原因是，此種賭博形式的特點不同于棋牌游戲的賭資結(jié)算方式，在發(fā)放賬號抽成漁利的賭博形式中，發(fā)放賭博賬號的被告人的抽頭漁利是根據(jù)投注賬號中的投注碼量按比例抽取分成的，而碼量是按照投入的賭資金額的絕對值計算，輸贏不相折抵，故在發(fā)放賬號組織賭博的案件中，賭資的計算，不管是下家支付給上家，還是上家支付給下家，均為正向相加，不扣減。

第三，只計算上下家之間的資金流轉(zhuǎn)，不一一計算賭客結(jié)算賭資的情況。在發(fā)放賭博賬號的開設(shè)賭場案件中，發(fā)放賭博賬號參與投注的賭客一般人數(shù)眾多且難以一一查證，但賭客的賭資最終都是通過上下家賬戶之間的資金流轉(zhuǎn)結(jié)算賭資，故只需計算發(fā)放賭博賬號的直接上下家之間賬戶中的賭資，而不需要一一累加賭客賬戶內(nèi)的資金，這樣既有利于被告人的就低計算，也能夠解決賭客難以一一查證的問題。

第四，上下家賬戶內(nèi)全部資金往來均計算為賭資，無合理辯解，不予排除。實踐中，被告人往往辯解，其與上下家之間結(jié)算賬戶中并非全部都是賭資，甚至有被告人故意在轉(zhuǎn)賬時要求下家標(biāo)注為“房屋租金”“裝修費”等名目以逃避偵查。對此，結(jié)合上下家之間的供述、雙方所述的結(jié)算賭資的規(guī)律，如每周一結(jié)算、固定賬戶結(jié)算，被告人的辯解“房屋租金”“裝修費用”等名目的，則要求被告人提供相應(yīng)的線索以便查證，如其提出無法查證的“幽靈辯解”且與下家之間的陳述相互矛盾的，則依照兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定，對于開設(shè)賭場犯罪中用于接受、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，均認(rèn)定為賭資，不予扣減。

（三）是否扣除本人參賭的賭資問題

筆者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)扣除本人參與賭博的賭資。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條，賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。通過計算機網(wǎng)絡(luò)事實賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計算機網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認(rèn)定。賭資代表的是賭場的規(guī)模，而賭場的認(rèn)定則是根據(jù)被告人對賭博活動組織性的強弱，而不是依據(jù)賭資的高低，因此并沒有排除本人賭資數(shù)額計算的要求和相關(guān)規(guī)定，且《刑事審判參考》總第58集中對于賭資的理解，列舉了四種情況認(rèn)為賭資是包含組織賭博者本人參賭的賭資，這種認(rèn)定也符合實踐情況。在利用游戲軟件組織賭博的案件中，經(jīng)常出現(xiàn)，當(dāng)聊天群內(nèi)參與賭博的人員人氣不足時，組織者就會在聊天群內(nèi)發(fā)“371”，即麻將“三缺一”的意思，號召其他聊天群內(nèi)的賭客進入其所在的游戲房間參與麻將賭博，此種情況下，其產(chǎn)生的賭資，系為該網(wǎng)絡(luò)賭場營造氣氛，招攬賭客積極參與賭博，由于本人參與賭博產(chǎn)生的賭資是為了賭場順利運轉(zhuǎn)而采取的運營手段，因此仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭資。

五、量刑問題

（一）網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場“情節(jié)嚴(yán)重”的適用問題

刑法修正案（十一）將開設(shè)賭場罪第一檔的最高刑和第二檔的最低刑從“三年有期徒刑”修改為“五年有期徒刑”。修改的原因主要是網(wǎng)絡(luò)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的數(shù)量、規(guī)模、組織形式及涉及的資金均呈現(xiàn)出擴大或上升趨勢，且隱蔽性和危害性進一步增強，為嚴(yán)懲開設(shè)賭場行為，故提高了開設(shè)賭場犯罪的刑罰。但在適用方面，目前關(guān)于開設(shè)賭場罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的適用僅《意見》有具體規(guī)定，而關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定是否仍然延續(xù)抽頭漁利數(shù)額累計達到3萬元、賭資累計達30萬元或者參賭人數(shù)累計達到120人以上等條件，是否因刑法修正案（十一）對開設(shè)賭場罪的刑期調(diào)整，而上調(diào)“情節(jié)嚴(yán)重”的適用情節(jié)，尚未有明確規(guī)定。

另外，在沒有建立賭博網(wǎng)站，但利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的情況下，如何適用“情節(jié)嚴(yán)重”的條款亦無相應(yīng)規(guī)定，這就導(dǎo)致在其他利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的案件中，雖然被告人沒有建立賭博網(wǎng)站，但其開設(shè)賭場的賭資、抽頭和賭客人數(shù)雖遠遠高于建立賭博網(wǎng)站，但仍然在五年以下量刑，而建立賭博網(wǎng)站的量刑很輕易就會達到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，從而判處五年以上有期徒刑。雖然建立賭博網(wǎng)站比一般利用網(wǎng)絡(luò)組織賭博的性質(zhì)惡劣，但是否建立網(wǎng)站是手段，危害性仍然是通過賭資、抽頭漁利金額及賭客人數(shù)來量化和體現(xiàn)的。實踐中，被告人建立賭博網(wǎng)站的情況畢竟為少數(shù)，大多數(shù)是通過網(wǎng)絡(luò)組織賭博，如果相關(guān)司法解釋只規(guī)定建立賭博網(wǎng)站“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，而將利用網(wǎng)絡(luò)組織賭博的案件排除在外，則開設(shè)賭場罪中第二款“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定在大部分情況下缺乏適用標(biāo)準(zhǔn)。

（二）設(shè)立利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場“情節(jié)嚴(yán)重”情形的建議

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將建立賭博網(wǎng)站和其他形式的利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場均列入到網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，將建立賭博網(wǎng)站作為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的一種嚴(yán)厲打擊形式，在情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定上，沒有建立賭博網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場，對賭資、抽頭漁利、參賭人數(shù)的“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提高，而對專門設(shè)立賭博網(wǎng)站開設(shè)賭場，認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的各項標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)降低，以此達到區(qū)分兩種行為性質(zhì)惡劣程度不同，罪當(dāng)其罰的目的。

（三）抽頭漁利與賭資只有一項符合跳檔條件，如何處理的問題

根據(jù)兩高一部《意見》，抽頭漁利數(shù)額累計達到3萬元、賭資累計達30萬元或者參賭人數(shù)累計達到120人以上的，應(yīng)按“情節(jié)嚴(yán)重”的要件事實，予以跳檔，對于犯罪構(gòu)成具有兩個或兩個以上選擇要件的犯罪，如果具體犯罪具有多個選擇要件事實，其犯罪構(gòu)成事實就多于基本犯罪構(gòu)成事實，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)選擇其中危害最重的犯罪構(gòu)成事實作為確定量刑起點的基本犯罪構(gòu)成事實①參見最高人民法院刑事審判第三庭編：《量刑規(guī)范化實務(wù)手冊》，法律出版社2014年版，第18-19頁。。主要考慮犯罪構(gòu)成事實是決定適用法定刑的根據(jù)，因此，同時具有兩項以上犯罪構(gòu)成事實的，應(yīng)當(dāng)以具有決定性作用的犯罪構(gòu)成作為確定量刑起點的基本犯罪構(gòu)成事實，從而確定法定刑的適用。

（四）目前利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲軟件開設(shè)賭場不應(yīng)參照適用《意見》

在目前沒有出臺新的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的情況下，在利用網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲軟件開設(shè)賭場的案件中，暫不宜適用《意見》中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定。被告人建立的并非是賭博網(wǎng)站，而是利用游戲網(wǎng)站另行制定規(guī)則開展賭博活動，其獲利并非來自網(wǎng)站的利潤分成，而是在游戲網(wǎng)站之外抽取臺費，該種行為是利用中立行為實施犯罪活動，其行為特征與上述《意見》中建立專門的賭博網(wǎng)站或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的行為存在差別，故不應(yīng)擴大解釋，不應(yīng)當(dāng)參照《意見》適用“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定。