徐蘊杰

近年來，頻發(fā)的高空拋物行為已對公民的人身和財產(chǎn)法益造成了極大的侵害。對此，在出臺一系列司法意見和解釋后，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》做出了明確規(guī)制，將高空拋物行為獨立成罪。由此，對相關(guān)條文的理解與適用逐漸成為理論與實踐領(lǐng)域新的爭議焦點，而這背后的關(guān)鍵問題就在于本罪保護法益的確證?！靶谭ㄔO(shè)置本罪所要保護的法益決定了本罪的可罰性根據(jù)和規(guī)范保護目的，是犯罪認定的出發(fā)點和基礎(chǔ)?！雹倮畲ǎ骸抖戏ㄒ媾c累積犯形態(tài)研究》，《政治與法律》2017年第10 期。為此，本文擬在承認行為規(guī)范和裁判規(guī)范相分離的基礎(chǔ)上，進一步明晰該罪保護法益的雙重內(nèi)涵及其保護程度，同時對其司法適用進行限縮，并細化入罪標準，以消減刑事立法對公民行動自由的過度干預。

一、問題的提出：高空拋物罪的一元法益困境

2019年11月，最高人民法院頒布了《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》），要求“準確認定高空拋物犯罪”。但該司法文件并未提出獨立成罪的建議，而是要求根據(jù)具體情況分別適用現(xiàn)有罪名。②在認定高空拋物犯罪時，應根據(jù)行為人動機、拋物場所、拋擲物情況以及造成的后果等情形，分別按照以危險方法危害公共安全罪、過失致人死亡、過失致人重傷罪，以及故意殺人罪、故意傷害罪定罪量刑，依法追究刑事責任。2020年7月4日，第十三屆全國人大常委會第二十次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案（十一）草案》（以下簡稱《草案》）又對此作出進一步規(guī)定，將此類行為認定為以危險方法危害公共安全罪。①《草案》規(guī)定“在刑法第一百一十四條以危險方法危害公共安全罪中，增加兩款作為第二款、第三款：‘從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰’”。然而，在最終確定的刑法修正案（十一）中，立法者對高空拋物罪又進行了調(diào)整：改變了高空拋物罪在刑法體系中的位置，將其置于擾亂社會公共秩序罪一節(jié)；修定了入罪標準，將“危及公共安全”改為“情節(jié)嚴重”；②刑法修正案（十一）規(guī)定“在刑法第二百九十一條之一后增加一條，作為第二百九十一條之二：‘從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處’”。同時，法定刑也作了相應的下調(diào)。

不難發(fā)現(xiàn)，該罪的法益內(nèi)涵和行為定性已呈現(xiàn)出抽象化趨勢。不少學者對此提出質(zhì)疑，認為該行為并不具有侵犯社會法益的特性，本質(zhì)上仍是對個人法益的侵害。③張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，《法學評論》2020年第3 期。通常，社會法益只是個人法益的集合，保障個人法益實質(zhì)上就是維護社會法益。既如此，為避免個人法益被架空或犧牲，這些學者主張依附式立法，反對高空拋物獨立成罪。相反，主張“超個人法益說”的學者則認為，規(guī)范如果僅旨在保護個人法益就會遺漏這樣一種情況，即“在人類社會的每個群體中都會存在刻上文化烙印的行為規(guī)范，而這些規(guī)范卻并不涉及具體的個人利益”。④[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I：犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第78 頁。如果要求超個人法益的最終落腳點為“通過解釋回歸個人法益”，那么直接按個人法益犯罪論處即可，公共秩序、市場經(jīng)濟、管理秩序等罪名、章節(jié)就缺乏存在的必要性。按個人法益說的立論邏輯，危險駕駛罪根本無法在實踐中運用，但危險駕駛罪不僅在實踐中被廣為適用，且已是第一大罪名。

面對這一立法境況和理論爭議，司法部門給出的解決方案是：盡量在高空拋物行為造成實害結(jié)果時方對其定罪量刑。這就使高空拋物罪的屬性發(fā)生錯亂，危險犯呈現(xiàn)出實害犯假象。有學者對十三個高空拋物犯罪樣本進行數(shù)據(jù)分析時發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)高空拋物案件均存在不同程度的危害后果，未造成任何損害結(jié)果的案件僅一例，占比7.6%。⑤趙香如：《論高空拋物犯罪的罪行規(guī)范構(gòu)造——以〈刑法修正案十一（草案）〉為背景》，《法治研究》2020年第6 期。雖然定罪大都以實際損害為標準，但在高空拋物罪中結(jié)果卻又并非法益侵犯程度的表征和量刑的依據(jù)。例如，深圳的黃某芳酒醉泄憤，在公司員工進出高峰時段將兩個消防箱從四樓扔下并砸壞一輛自行車，被判處三年有期徒刑；⑥參見（2019）粵0307 刑初3459 號刑事判決書。而同在廣東省的東莞吳某穎同樣因酒醉鬧事，將1 個房門、6 個滅火器、1 張椅子和消防水帶從4 樓扔下但并未造成危害結(jié)果，亦被判處三年有期徒刑。⑦參見（2020）粵1972 刑初1387 號刑事判決書。對此，裁判文書中并未做出有效說明，僅在釋法說理部分以一句“行為情節(jié)嚴重，依法應予懲處”而模糊帶過。顯然，“情節(jié)嚴重”缺乏統(tǒng)一的認定標準。由此可見，不僅立法部門對高空拋物獨立成罪及其章節(jié)定位存在爭議，而且在司法活動中由于社會秩序法益的過度抽象化、高空拋物犯罪類別屬性不明、情節(jié)內(nèi)涵的高度模糊化也使得審判者大多“小心翼翼”，往往會直接以具體人身、財產(chǎn)實害取代對妨害社會秩序的司法認定，從而導致高空拋物罪所保護的根本法益和規(guī)制目的發(fā)生偏離。總之，就高空拋物罪而言，立法的適當性和司法的合理性均出現(xiàn)了不同程度的問題。

顯然，一元法益保護思維難以解決既有的理論困境和實踐難題。無論是個人法益還是超個人法益立場均存在單一化、扁平化的思維弊端，將高空拋物的行為規(guī)范和裁判規(guī)范效力混同，從而導致社會秩序穩(wěn)定和個體行為自由發(fā)生對立，風險預防和人權(quán)保障兩種價值顧此失彼。應當看到，為防止過度犯罪化而過于強調(diào)對個體法益的實際損害，會使試圖通過保護社會秩序以使法益保護更為前置、全面的立法初衷難以實現(xiàn)，抹殺本罪的體系功能。盡管高空拋物罪已明確屬于社會秩序這一章節(jié)，但實際上本罪的法益表態(tài)仍然不明，和既有的人身、財產(chǎn)、公共安全等犯罪也難以區(qū)分，犯罪性質(zhì)和適用特征應進一步細化。

解決以上問題的關(guān)鍵就在于指明個人法益和超個人法益在高空拋物罪中的統(tǒng)一關(guān)系，將二者融合以實現(xiàn)立法和司法效力的協(xié)同發(fā)揮。因此，在分析脈絡(luò)上，本文擬以“高空拋物罪的雙重法益”為切入點，在堅持體系解釋的基礎(chǔ)上厘清其雙重法益屬性的內(nèi)在構(gòu)造和邏輯，并以此明確高空拋物罪的情節(jié)犯屬性為準抽象危險犯，從而和過失致人重傷、故意毀壞財物罪等相關(guān)罪名進行有效區(qū)分。同時，以雙重危險為根據(jù)構(gòu)建立體化的適用結(jié)構(gòu)，限制高空拋物罪的不當擴張，以期建立明確有效的適用機制。

二、高空拋物罪的雙重法益定位

準確理解和適用高空拋物罪的前提是厘清本罪的法益內(nèi)涵?！吧鐣皇且苑蔀榛A(chǔ)的。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎(chǔ)?！雹購埫骺骸对鲈O(shè)新罪的原則——對刑法修正案十一（草案）的修改意見》，《政法論叢》2020年第6 期。秩序這一抽象法益的產(chǎn)生與刑法保護的新需求有關(guān)。風險社會下，傳統(tǒng)法益難以應對愈加多樣、突發(fā)的新危險。如果總是要基于危害結(jié)果完全顯現(xiàn)②這里著重強調(diào)物理性、現(xiàn)實性的侵害結(jié)果，如重傷、死亡等。，才設(shè)計相應的社會規(guī)范，那么法律的滯后性弊端將會十分嚴重，最終導致法律對失范行為的匡正和對危險預防的失效與無力。

“所有的法益侵害背后都體現(xiàn)主流的價值觀念，都是規(guī)范關(guān)系強烈滲透的產(chǎn)物?！雹壑芄鈾?quán)：《刑法總論》，中國人民大學出版社2021年版，第7 頁。筆者以為應立足于行為規(guī)范和裁判規(guī)范存在分離的屬性，對高空拋物罪雙重法益內(nèi)涵的合理性與正當性進行有效論證。具體而言，裁判規(guī)范與行為規(guī)范在功能上存在分離的現(xiàn)實必要性，若僅因為兩者之間具有隱含關(guān)系，就將其不加區(qū)分地混合在一起，刑法理論將會面臨一系列問題，尤其是難以解決我國法益保護和人權(quán)保障之間的二律背反。④當然，對于行為規(guī)范和裁判規(guī)范的關(guān)系，學界仍有很大爭議。本文對此不做贅述，只是承認兩者一定程度的分離關(guān)系，但并不否認二者的統(tǒng)一性。參見王永茜：《論刑法上裁判規(guī)范與行為規(guī)范的分離》，載《清華法學》2015年第5 期。為規(guī)范一般人的日常生活，并發(fā)揮對將來行為的指向性作用，立法大多持積極的事前規(guī)制態(tài)度，以發(fā)布禁止性命令為主，但司法裁判則旨在對業(yè)已發(fā)生且違反規(guī)范的具體行為進行可罰性評價，更傾向于謙抑的事后判斷立場?！懊嫦蛞话闳颂峁┟詈徒沟男袨橹改系姆e極的刑事立法中所隱含的侵犯公民自由的危險，可以通過司法解釋在個案裁判階段為司法人員提供裁判規(guī)則，約束、指導其司法活動的方式加以消除?！雹堇韬辏骸额A防刑法觀的問題及其克服》，《南大法學》2020年第4 期。行為規(guī)范和裁判規(guī)范不僅面向不同時空的行為和主體，且規(guī)范的目的也有本質(zhì)不同。行為規(guī)范實現(xiàn)法益保護，裁判規(guī)范落實刑法謙抑，而法益正是發(fā)揮兩種規(guī)范功能的載體。抽象法益規(guī)范普遍行為形成穩(wěn)定秩序，具體法益保障個體人權(quán)避免過度懲處。因法益前瞻而擔心過度限制公民自由，本質(zhì)上就是對行為規(guī)范和裁判規(guī)范的混同。對于因法益抽象化而給個體權(quán)利帶來的擔憂，完全可以通過司法人員的個案裁判予以化解，而不必過多苛責預防性立法和集體法益擴張?？傊?，刑法不僅是裁判規(guī)范也是行為規(guī)范，群體性的社會效應和個別性的有限規(guī)制，兩種規(guī)范目的都應在刑法條文中得以體現(xiàn)。有鑒于此，行為規(guī)范和裁判規(guī)范的功能分離能夠在高空拋物罪的法益構(gòu)造中得到有機映射，并成為厘定本罪法益二元層次性、綜合性的關(guān)鍵支撐。換言之，高空拋物罪的法益應兼具超個人和個人法益屬性，二者相對獨立且分別賦予基礎(chǔ)和目的屬性，從而形成由外而內(nèi)、層層遞進的雙重法益構(gòu)造，唯如此才能完善法律供給、完全展開法益的保護機能。

（一）超個人法益的基礎(chǔ)屬性：行為規(guī)范之指向

從高空拋物罪的諸多后果中可以發(fā)現(xiàn)，該行為具有極強的“人為不確定性”⑥勞東燕：《風險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學出版社2015年版，第415 頁。，危險泛在化已經(jīng)引發(fā)群體性焦慮和不安。法律作為規(guī)范性的控制手段，能夠命令特定的作為或不作為，可以對人的意志決定過程施加影響。⑦[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第3 頁。要承認超個人法益的實存地位，為高空拋物獨立入罪證成，只有通過行為規(guī)范旗幟鮮明地宣喻，才能矯正高層建筑中的失序狀態(tài)，推動高空拋物罪規(guī)范目的的實現(xiàn)。無論是從刑法規(guī)范體系還是客觀社會事實出發(fā)，激活高空拋物罪中公共秩序這種超個人法益的基礎(chǔ)屬性都是正當且必要的。

首先，高空拋物罪的刑法體系定位決定了其保護法益的超個人屬性。刑法修正案（十一）將其規(guī)定于“妨害社會管理秩序”章節(jié)中，就表明立法者尤為強調(diào)該罪對社會法益的特別侵害。高空拋物罪的核心是侵犯了社會生活長期存在的某種一致性、連續(xù)性和確定性，出現(xiàn)了不可預測的突變情形。①[美]E·博登海默：《法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2016年版，第228 頁。弗洛伊德認為遵從有序規(guī)則是人本性的選擇，無序、未知會嚴重打擊個體安全感，還會加重生活成本、降低行為效率、壓縮行動空間。因此，社會群體對穩(wěn)定秩序的追求有必然的內(nèi)在動力和外在動因。②同上，第239 頁。其次，明確超個人法益的獨立性具有社會治理和危險預防的現(xiàn)實必要性。一方面，高空拋物所帶來的風險具有“人為性”而非“自然性”，其與自然災害的突發(fā)性、隨機性和不可控性所不同的是，這一風險來自于人類自身，是“通過工業(yè)主義對物質(zhì)世界的影響而得以構(gòu)筑起來的”③[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2011年版，第96 頁。，如果規(guī)制好了人類行為就近乎控制了危險源。因此，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變是“歸咎習慣”的轉(zhuǎn)變，這意味著危機和危害不再由自然來負擔，而是由社會秩序來擔保。④劉小楓：《現(xiàn)代性社會理論緒論——現(xiàn)代性與現(xiàn)代中國》，上海三聯(lián)書店1998年版，第49 頁。風險一旦爆發(fā)，民眾只會指責政府的失職和無能。所以，通過抽象法益來實現(xiàn)刑法的提前規(guī)制已經(jīng)成為現(xiàn)代國家進行社會治理的必要手段。另一方面，高空拋物罪的風險又具有“實在性”，大量高空拋物行為都是通過人員傷亡、財產(chǎn)毀損等實害結(jié)果，將風險具象化地展現(xiàn)在世人面前。在不特定的受害主體、如影隨形的危險的強烈沖擊下，民眾的恐懼心理進一步加劇，對法律提前介入的需求日益增大，僅以既有罪名應對高空拋物犯罪明顯存在滯后性缺陷，并會導致侵害結(jié)果的不當擴大和加重。由此，將高空拋物行為納入刑法體系關(guān)乎人類基本生存的重大利益。

概言之，明確高空拋物罪中超個人法益具有獨立存在的價值，是以預防為導向的現(xiàn)代刑法賴以生存的根基。立法對行為具有一般指向性，以行為規(guī)范的形式嵌入社會生活。但個體法益論者卻否定該罪獨立存在的意義，主張過失致人死亡、重傷，強令違章冒險作業(yè)、故意毀壞財物、故意傷害等現(xiàn)行罪名足以處理高空拋物可能造成的危險和實害結(jié)果。但無論是從規(guī)范還是事實層面來看，只有確立高空拋物罪的獨立地位并承認其超個人法益的基礎(chǔ)作用，才能真正為個體法益的保護提供制度性和體系性支撐。⑤賈?。骸度祟悎D像與刑法中的超個人法益——以自由主義和社群主義為視角》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6 期。良好、穩(wěn)定的社會秩序是為更好應對突發(fā)性危險以及保護人身、財產(chǎn)法益而構(gòu)建的外層保護膜，其核心邏輯是保證預防的有效性，而刑法介入階段前置能夠為社會提供更具有序性和穩(wěn)定性的模式化行為準則。

（二）個人法益的目的屬性：裁判規(guī)范之體現(xiàn)

有別于真正意義上侵犯單一集體法益的犯罪，高空拋物罪的社會秩序法益在本質(zhì)上應理解為：為保護重要人身、財產(chǎn)安全法益，避免嚴重危害結(jié)果的發(fā)生，通過保護抽象秩序而大幅提前刑法處罰的時間節(jié)點，從而呈現(xiàn)出的一種單純集體法益假象。單一法益論忽視了社會秩序存在的正當依據(jù)，即社會秩序是對個體法益及公共安全法益的長期性和周延性保護，秩序法益是在這一核心基礎(chǔ)上的時代性擴展與延伸。因此，片面強調(diào)集體法益論就是人為割裂、虛化個體的目標性，顛倒公民和國家的保護順位?！叭绻撤N規(guī)定只保護特定的秩序，而不去避免具體的損害，那這些規(guī)定在刑法中就沒有任何地位。”⑥[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護與規(guī)范效力的保障》，陳璇譯，《中外法學》2015年第2 期。質(zhì)言之，集體法益的合理性基礎(chǔ)需要回歸人本主義。

在司法裁判過程中，堅守個體權(quán)益保護這一原始定位可以消解單一集體法益的過度精神化。刑法提前介入保護超個人法益以預防后續(xù)犯罪行為帶來的法益侵害可能性，勢必會導致刑法處罰范圍的不當擴大，進而對個人權(quán)利自由造成損害。個體法益是對高空拋物罪進行實質(zhì)限縮適用的根據(jù)，這也正是裁判規(guī)范的要旨所在。正如德國學者許迺曼（ nemann）所指出的，“法益理論首先有一個重要任務，就是對實際上只是個人法益，卻被認為是集體法益之假象的集體法益提出批評。它能透過簡單的法律解釋方式提出決定性的理由，對可罰性范圍為合理的限縮”。①[德]許迺曼：《法益保護原則——刑法構(gòu)成要件及其解釋之憲法界限之匯集點》，何賴杰譯，載許玉秀、陳志輝：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，元照出版有限公司 2006年版，第244—246 頁。我國司法界也在逐步踐行對法益侵害的實質(zhì)判斷，如危險駕駛罪的入刑標準就發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，剔除了大量不具備危險性的醉駕行為，從以酒精含量為唯一標準到結(jié)合具體情形進行綜合評價。②根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條的規(guī)定，在道路上駕駛機動車，只要血液酒精含量達到80 毫克/100 毫升以上的，就屬于醉酒駕駛機動車，應當依照刑法第133 條之一第1 款的規(guī)定，以危險駕駛罪定罪處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》規(guī)定，對于醉酒駕駛機動車的被告人之定罪量刑，應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。正如刑法修正案明確指出的那樣，要注重社會治理和手段的綜合性，并“對社會危害嚴重的犯罪保持高壓態(tài)勢，對一些社會危害較輕，或者有從輕情節(jié)的犯罪，留下從寬處置的余地和空間”。③參見《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》。種種跡象表明，實務部門不僅承認刑法條文上客觀存在行為規(guī)范和裁判規(guī)范的二元分離，同時也正在有效利用這一分離現(xiàn)象，防范、糾正刑法對個體自由的不當干預。

以個體權(quán)益保護為裁判基準正是法律所預留的出罪空間，并以此保證高空拋物罪的要素穩(wěn)定，遏制風險泛在化趨勢。不管何種危險犯，發(fā)生實質(zhì)法益侵害危險都屬于構(gòu)成要件要素，這一點是沒有區(qū)別的，絕不可能出現(xiàn)對個人法益造成危險的行為不宜入罪的情形。歸根結(jié)底，就是要以相關(guān)個人法益為指導判斷行為的危險程度，實質(zhì)限縮高空拋物罪的處罰范圍，實現(xiàn)刑罰處罰的正當性與合理性。

（三）高空拋物罪的規(guī)范保護目的和法益侵害性質(zhì)

高空拋物罪的規(guī)范保護目的和罪質(zhì)決定了本罪的基礎(chǔ)具體法益應當為社會公共秩序。筆者之所以不贊成直接以公共安全罪加以規(guī)制，一方面在于公共秩序更契合也更容易實現(xiàn)高空拋物罪具體規(guī)范目的；另一方面則是因為在進行具體規(guī)范解釋時，若以公共安全法益為指導會對立法技術(shù)造成阻礙。

首先，“對任何一個刑法條文的解釋和適用，都必須從其規(guī)范的目的出發(fā)。如果已經(jīng)存在的刑法條文足以實現(xiàn)某一目的，就不需要為實現(xiàn)這一目的而另外設(shè)立新的具有罪行構(gòu)造的刑法條文?！雹荞T軍：《論〈刑法〉第133 條之1 的規(guī)范目的及其適用》，《中國法學》2011年第5 期。立法動議明確表明高空拋物罪的規(guī)范保護目的在于“保護公民的頭頂安全”。⑤同④。有學者根據(jù)“頭頂安全”就直接得出本罪法益為社會公眾的生命法益，也就是公共安全，⑥應家贇：《高空拋物罪的保護法益及其規(guī)范適用》，《浙江學刊》2021年第5 期。這一邏輯推論值得商榷。公共秩序和公共安全的概念內(nèi)涵和外延是一種級差關(guān)系，兩者并非涇渭分明、各行其道。因為公共安全法益本質(zhì)上是由個體的人身、財產(chǎn)法益集合而成，較秩序法益更為具體，概念輻射范圍也相對狹窄；公共安全的保護重要性以及侵害結(jié)果的嚴重性都具有更高位階，而平穩(wěn)、安寧的生活狀態(tài)這一概念更具抽象性和寬泛性。正如此，公共秩序其實含有公共安全因子，而安全概念由于過于集中明確，難以涵蓋秩序，故保證公共安全當然是穩(wěn)定秩序的題中之義。平穩(wěn)運行的社會秩序是公共安全、個體安全的載體，只有先形成有序的高空秩序，對高空場域進行有效調(diào)整，才有所謂的“頭頂安全”。同時，本罪所規(guī)制的范圍也不僅限于公共安全，有很大一部分行為的社會危害性并未到達危害公共安全的嚴重程度，但仍具備了刑罰處罰性，具體范圍下文會進一步闡述。所以，若以公共安全法益來認定，將使本罪處罰范圍不當限制在嚴重危害不特定多數(shù)人這一類別下，從而造成規(guī)范盲區(qū)。

其次，在區(qū)分公共秩序和公共安全內(nèi)容的基礎(chǔ)上進一步對高空拋物罪條款進行規(guī)范解釋可以發(fā)現(xiàn)，如直接采用以危險方法危害公共安全罪進行評價，則將產(chǎn)生以下問題：第一，將“對象不特定性”和“結(jié)果①結(jié)果包括了危險結(jié)果和實害結(jié)果。不特定性”混淆，使高空拋物行為的危險性被動升格，導致重罪、輕罪罪質(zhì)模糊。司法實踐中，就曾因為沒有正確區(qū)分二者而出現(xiàn)過誤判。②參見（2008）年渝五中刑初字第56 號刑事判決書。該案中，潘某利用一套高空墜物的機械裝置，使液化氣罐從高空砸向目標人物，致使兩名路人一死一傷。法院以危險方法危害公共安全定罪是存在缺陷的，因為行為人針對的只是事先確定的被害對象，行為本身并不具有使多數(shù)人遭受危險的可能。侵犯公共安全強調(diào)的是侵害對象數(shù)量和結(jié)果的不特定，即危險或危害結(jié)果有擴散和增加的可能性；而高空拋物罪往往表明的是具體對象或結(jié)果無法提前確定，但又并非難以控制，其與公共安全的核心概念偏離且有本質(zhì)不同。③張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第879 頁。通常情況下，高空拋物行為不會導致危險的擴張，也就談不上對公共安全法益造成威脅。④這里，當然不排除行為人從高空拋擲爆炸物等具有危險擴散性質(zhì)的物品。第二，將高空拋物行為認定為以危險方法危害公共安全會造成罪刑不均衡和體系不協(xié)調(diào)。從高空拋物行為的危險程度和法定刑來看，高空拋物罪屬于典型輕罪，罪質(zhì)相較其他形態(tài)的以危險方法危害公共安全罪明顯要輕很多。有數(shù)據(jù)顯示，在同樣未造成嚴重后果的情形下，高空拋物犯罪處刑三年以下的占比為92.3%，四年以上的占7.6%；而以危險方法危害公共安全量刑三年以下的約為48%，四年以上的高達37%，兩者刑罰差距極大。⑤趙香如：《論高空拋物犯罪的罪刑規(guī)范構(gòu)造——以〈刑法修正案（十一）草案〉為背景》，《法治研究》2020年第6 期。所以，實際上高空拋物這一類型化行為并未達到和放火、決水等相當?shù)奈：Τ潭龋荒鼙恢苯釉u價為以危險方法危害公共安全。第三，如果將高空拋物行為規(guī)定為“危及公共安全”會造成處罰漏洞，繼而導致尋釁滋事罪的進一步口袋化。因為實踐中存在大量沒有危害公共安全也沒有造成其他實害結(jié)果，卻具有處罰必要性的實行行為。⑥夏偉：《風險預防邏輯下高空拋物罪的教義學闡釋》，《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2021年第9 期。例如，有居民醉酒后向樓下拋擲鍋碗瓢盆等物品，造成樓下住戶財物以及公共區(qū)域設(shè)施損毀，法院最終判定其以高空拋物方式構(gòu)成尋釁滋事罪。⑦參見（2018）魯0811 刑初1021 號刑事判決書。此類案件中的行為人并未針對不特定或多數(shù)人，而僅是小范圍內(nèi)的特定對象，所以很難認定為危及公共安全。如果仍堅持以危險方法危害公共安全加以規(guī)制，那么對于這類具有明顯不法性且是典型的高空拋物行為，法院就只能以尋釁滋事罪予以評價。這一裁判傾向勢必會導致高空拋物的實行行為模糊化以及罪名濫用趨勢。

三、高空拋物罪適用邊界的合理限定：以雙重危險為基礎(chǔ)

在厘清高空拋物罪法益內(nèi)在邏輯的基礎(chǔ)上，還需進一步劃定法益的侵害程度和處罰階段，以對其屬性做出明確定性?？梢栽诟呖諕佄镒飶秃闲头ㄒ婕軜?gòu)下，從類型化的社會秩序危險與實存的個體法益危險的雙重危險出發(fā)，確定積極入罪和消極出罪的行為范疇。這樣，既能有效實現(xiàn)本罪維護“頭頂安全”的立法目的，保證社會秩序獨立存在之地位，又能在司法實踐中避免刑法的過度擴張、對個體行動自由的不當干預。為實現(xiàn)這一目標，筆者認為，從本罪的法益構(gòu)造來看，應將其定位為準抽象危險犯，以破壞社會秩序作為入罪第一道門檻；繼而以是否有威脅個人法益的可能性作為評價要素，從客觀法益威脅和主觀認識程度等兩個維度為高空拋物罪的適用確立起清晰的出罪和入罪標準。

（一）準抽象危險犯的類型定性

關(guān)于本罪性質(zhì)，學者大多以傳統(tǒng)危險犯定性，但用傳統(tǒng)危險犯二分法來剖析高空拋物罪則會出現(xiàn)危險理論和現(xiàn)實情狀相脫離的困境。“抽象危險犯的基本意旨就是在于危險的擬制，亦即否定以條文所列行為以外的客觀要素作為犯罪構(gòu)成的前提”，⑧黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學（下）》，中國人民大學出版社2009年版，第384 頁。只要行為符合法定危險屬性就可直接成立犯罪。但這種機械定罪模式難以應對復雜的犯罪事實，以及同一罪名下犯罪構(gòu)成要件的多元化，⑨熊亞文：《抽象危險犯理論解構(gòu)與教義限縮》，《中國刑事法雜志》2021年第5 期。極易造成處罰范圍過度擴張。若允許通過反證具體侵害闕如來出罪，又會與其理論相抵觸。也有學者以規(guī)范言辭表述來推定犯罪為具體危險犯，①趙香如：《論高空拋物犯罪的罪行規(guī)范構(gòu)造——以〈刑法修正案十一（草案）〉為背景》，《法治研究》2020年第6 期。但無論是“足以”還是“危及”都只是危險行為的表征，“是對行為性質(zhì)或者程度的要求”，而非抽象危險犯和具體危險犯的絕對區(qū)分標準。②杜文俊、陳洪兵：《質(zhì)疑“足以”系具體危險犯或危險犯標志之通說》，《中國刑事法雜志》2012年第2 期。況且，若將高空拋物罪定位為具體危險犯，就需要現(xiàn)實、緊迫的危險，而這一標準又將會導致打擊時點延遲、不當限制處罰范圍，不僅偏離立法內(nèi)含的預防思路，也不符合要求嚴懲犯罪的群眾期待?？傊?，理論和實踐均需一個介于二者之間的危險概念，描述一種除法律規(guī)定外，還需結(jié)合個案進行相對緩和危險評價的、獨立的危險犯類型。③陳洪兵：《準抽象危險犯概念之提倡》，《法學研究》2015年第5 期。以非法持有槍支為例，司法機關(guān)就要求對這類案件在定罪量刑時，應根據(jù)案件情況綜合評估社會危害性，避免唯數(shù)量論。④最高人民法院研究室刑事處：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復〉的理解與適用》，《人民法院報》2018年3月29日。此外，法益侵害是犯罪的重要特質(zhì)，對于不同性質(zhì)的法益，成立犯罪的行為模式和司法認定邏輯也必然相異。⑤熊亞文：《抽象危險犯理論解構(gòu)與教義限縮》，《中國刑事法雜志》2021年第5 期。

因此，宜從高空拋物罪雙重法益內(nèi)涵和“情節(jié)嚴重”的罪狀表述出發(fā)，認定其為準抽象危險犯更為妥當。事實上，立法者也是以提前規(guī)制不法行為來實現(xiàn)保護周延的。一方面，高空拋物罪法益的基礎(chǔ)屬性是公共秩序，秩序是直接保護對象；另一方面，本罪法益的目的屬性決定了在司法適用中仍需回歸到人身、財產(chǎn)以及公共安全等個體法益和可還原為個人法益的集體法益。若非如此，就會使一些只具備形式可罰性而缺乏實質(zhì)法益侵害可能的行為不當入罪。同時，“情節(jié)嚴重”這一犯罪類型化要素系對行為對象和性質(zhì)的要求，具有區(qū)分其他人身、財產(chǎn)犯罪的功能而非要求本罪危險達到現(xiàn)實化。這就意味著司法機關(guān)在適用本罪時，仍需結(jié)合案情綜合判斷，排除部分具備高空拋物形式要件、但缺乏實質(zhì)法益侵害的一般違法行為。單純擾民但不傷民的行為不應定罪，也證明了高空拋物有別于傳統(tǒng)擬制的抽象行為犯。

準抽象危險犯的認定可以形成由表及里、層層遞進的法益保護和裁判進路，這一屬性定位不但避免了教條化的適用，還能夠找到兼具形式和實質(zhì)合理的中間道路，并使該罪獨立成罪之價值得以彰顯，進而有助于劃定罪與非罪、此罪與彼罪的界限。首先，高空拋物罪具備一般性、類型性的抽象危險，所以入罪前提就需要判斷該行為是否對社會秩序造成一定的破壞，即是否造成了公開的和不特定的危險。⑥郭旨龍：《“雙層社會”與“公共秩序嚴重混亂”的認定標準》，《華東政法大學學報》2014年第3 期。如果滿足，就具備了入罪的形式要求，行為主體要對社會公共秩序發(fā)生混亂承擔罪責。其次，本罪處罰范圍明確針對的是破壞社會秩序并對個體法益具有危害可能性，但并未造成實害結(jié)果或高度危險的空白區(qū)域。將高空拋物罪劃分為準抽象危險犯，不僅對內(nèi)能發(fā)揮其體系功能，實現(xiàn)有效維護社會秩序穩(wěn)定以及形塑一般人行為的規(guī)范目的，與其他相關(guān)犯罪類型區(qū)分開來；對外還能保證法律秩序統(tǒng)一，避免刑法過度僭越。其獨立入罪的價值就在于規(guī)制某些沒有對具體人身、財產(chǎn)或公共安全造成實害和高度危險，但又達到科處刑法不法性標準的高空拋物行為?；谶@一定位，還能對高空拋物罪作出進一步限縮適用，防止處罰范圍不當擴大，以消解高空拋物罪動搖刑法謙抑的風險，并和民事、行政處罰實現(xiàn)有效銜接。

（二）無具體法益侵害可能性的出罪限縮

目前并沒有明確的前置法規(guī)制高空拋物行為，尤其是相關(guān)的行政處罰條例；而民法典所設(shè)立的高空墜物侵權(quán)責任更多是聚焦于責任主體不明應當如何處理的問題。鑒于刑事責任強調(diào)的是罪責自負，故對于高空拋物行為科處刑罰應予嚴格限縮，有必要對該行為從一般違法性上升至刑事違法性進行充分論證，以明確刑法介入的必要性。其實，從高空拋物罪的準抽象危險犯性質(zhì)中不難發(fā)現(xiàn)，規(guī)范文本中依據(jù)類型化歸納出的行為抽象危險屬性與行為的客觀危險表現(xiàn)之間會存在一定差異，即行為可能在文本上具備可罰性，但在具體個案中并不具有任何實質(zhì)且具體的危險。①以放火罪為例，如果以推定放火行為對生命法益具有抽象危險的方式進行規(guī)定，就會導致特定情況下法律擬制和現(xiàn)實危險不符，如在空無一人的房中放火根本無法對生命法益產(chǎn)生具體危險。若不允許合理范圍內(nèi)的反證，顯然不妥。如果對這一情形不加限制，就會導致對缺乏現(xiàn)實危險的行為進行“疑罪從有”式的推定，違背罪刑法定的基本原則。②李川：《尋釁滋事罪情節(jié)犯的屬性認定與限縮適用探究——以擬制抽象危險犯為視角切人》，《法學》2015年第2 期。

因此，有學者認為高空拋物行為包括“對人身沒有具體傷亡危險的單純侵害公共秩序的拋灑污水污物的行為”③林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，《法學》2021年第3 期。是值得商榷的，因為拋灑污水這一行為不可能造成實際危險，僅具備形式可罰性而缺乏實質(zhì)法益侵害性。正是具體法益侵害之闕如，所以存在反證的余地。另一方面，法條中的“情節(jié)嚴重”就是對不法程度的強調(diào)，是一種實質(zhì)判斷基準，其不僅能保證符合該罪的抽象危險行為積極入罪，同時還給無具體危險的行為預留了出罪空間?！氨Ｗo法益的抽象化，必然導致對構(gòu)成要件的解釋缺乏實質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應有的技能，導致不值得科處刑罰的行為，也被認為侵犯了過于抽象的法益，進而以犯罪論”。④張明楷：《尋釁滋事罪探究（上）》，《政治與法律》2008年第1 期。因此，無論是細化拋物的高度、環(huán)境，還是物品的性質(zhì)、重量等等，歸根結(jié)底是要明確“情節(jié)嚴重”的本質(zhì)判斷標準在于行為的嚴重性，即該行為（并非要求結(jié)果嚴重）是否會對具體的人身或財產(chǎn)法益造成危險。換言之，如果該行為只對社會秩序存在抽象危險，那么就不成立高空拋物罪，而應以侵害具體法益可能性作為限制抽象法益適用的客觀邊界。指明這一標準后，司法人員便可不再如履薄冰，不會錯誤地將危險犯直接等同于實害犯進行處理，也不會使該法條的立法目的偏離預設(shè)靶心，體系位置發(fā)生實質(zhì)性錯位。

（三）具有預測客觀危險演變?yōu)槌橄笪ｋU可能性的出罪限縮

高空拋物行為最終是否被定罪量刑，不僅要經(jīng)過具體法益侵害可能性這一不法性要求的篩選，還需要考量其是否有非難可能性，在有責性層面也需形成相應的出罪機制。根據(jù)刑法修正案（十一）的條文可知，構(gòu)成高空拋物罪在主觀上至少存在間接故意，《意見》也明確其應為故意。但司法判斷仍需進一步聚焦于本罪主觀認定上的特殊性：高空拋物行為和實質(zhì)侵害結(jié)果之間存在一定距離，屬于緩和性危險，那么行為人何以對未來尚未發(fā)生的危險自我答責？由于責任能夠延伸的根本就在于行為人對抽象法益造成客觀的類型性危險時，又為后續(xù)行為創(chuàng)設(shè)和增加了抽象危險，所以對高空拋物這類犯罪應以更為嚴重、細化的過錯作為入罪條件，從而有效排除不具有刑事可罰性的行為。對此，在高空拋物罪中要嚴格區(qū)分行為人對行為和結(jié)果的主觀態(tài)度，不能混淆模糊，也不能用任一具體責任等同犯罪的整體故意。如前所述，高空拋物罪具備雙重危險：其一是對社會公共秩序的客觀危險；其二是對具體人身、財產(chǎn)法益的抽象危險。對前者而言，主觀態(tài)度毋庸置疑地應當是故意；對后者來說，可能產(chǎn)生的危險應包括確知和應知，即當事人可以明確認識到或根據(jù)一般人經(jīng)驗完全可以預見當時有客觀存在的危險。若可以推定行為人對危害結(jié)果持排斥或否定態(tài)度，比如行為人在高空拋物前，確有四處觀望、喊話、請求他人幫助提醒等確認是否有人經(jīng)過的行為，行為人已盡到一定的注意義務，此時行為人實施高空拋物行為造成危害后果的，應以其他過失類犯罪論處，而不宜認定為高空拋物罪。⑤俞小海：《高空拋物罪的實踐反思與司法判斷規(guī)則》，《法學》2021年第12 期。綜上所述，在對本罪主觀層面進行司法判斷時，要針對高空拋物行為本身和行為可能產(chǎn)生的危害后果這兩個階段進行討論，以一般理性人的客觀認知和經(jīng)驗常識判斷行為人對高空拋物行為的危險是否具有預見可能性，同時結(jié)合當時具體情境和行為人自身狀態(tài)，把握主體對后續(xù)進程中個人法益產(chǎn)生抽象危險的認識可能性和對危險發(fā)生的控制能力。⑥劉雙陽：《風險泛在語境下間接危險犯的擴張邏輯與教義限縮》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2020年第6 期。但如對自然屬性的危險直接負有罪責，而不存在對秩序侵害的故意時，則當然以故意殺人、故意傷害等罪名直接處理。

總之，從不法到有責，每個環(huán)節(jié)均需明確出罪路徑，繼而可以形成一個完整的、準抽象危險犯形態(tài)不可或缺的限縮過濾機制：若某種行為只是對社會秩序這一集體法益推定具有危險，但是依具體案情綜合判斷卻絕對不可能對個體法益形成任何抽象危險時，是不能作為侵害集合法益的抽象危險犯入罪的；同時，在責任層面須要求行為人在實施高空拋物行為時，能夠認識到該行為后續(xù)會對個體或公共安全法益產(chǎn)生危險并有控制危險發(fā)生的可能性。

四、結(jié)語

在風險刑法的影響下，刑事處罰重心前移、范圍擴大已成常態(tài)，①黎宏：《預防性刑法觀的問題及其克服》，《南大法學》2020年第4 期。立法前瞻與司法謙抑并不相悖。高空拋物罪目前的體系定位在社會治理和風險管控方面有巨大優(yōu)勢，但如何合理限縮其適用范圍才是重要課題。解決這一問題的基礎(chǔ)在法益重構(gòu)，傳統(tǒng)框架下的非此即彼的單一法益觀難以弱化風險預防和刑法謙抑的內(nèi)在張力，局限于扁平化的思維模式只會加重理論和實踐的脫節(jié)，致使高空拋物罪的罪質(zhì)、屬性不明，出現(xiàn)“情節(jié)嚴重”標準不一的亂象。所以，刑法教義學破局之肯綮就在于構(gòu)建該罪雙重、立體化的法益內(nèi)核，利用行為規(guī)范和裁判規(guī)范客觀上存在的分離關(guān)系，化解保護法益前置對個體自由的侵害，使一般性指引和具體性適用相結(jié)合，從而準確且充分發(fā)揮高空拋物罪的保護和懲治機能。至此，各執(zhí)一端的個人和集體法益之爭可以得到破解。教義學限縮本質(zhì)上就是以雙重法益為皈依，對高空拋物罪的構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋，從而揭掉秩序法益虛無縹緲的面紗，圍繞個體法益延展出相對獨立的秩序法益，并以其作為基礎(chǔ)性法益來保障社會群體安全的周延性，將個人法益作為目的性法益來消解秩序法益的擴張風險，由此保證刑罰處罰的合法合理，實現(xiàn)法益保護和人權(quán)保障的統(tǒng)一。