彭朝霞 鐘志勇

（重慶工商大學(xué)，重慶 400060）

引言

近些年來(lái)，我國(guó)非法集資案件頻發(fā)。2006 年，國(guó)家成立了以銀監(jiān)會(huì)①2018 年保監(jiān)會(huì)并入銀監(jiān)會(huì)，全稱為中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)，簡(jiǎn)稱銀保監(jiān)會(huì)。為牽頭單位的處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議，打擊和處置非法集資工作取得了積極成效。僅2018 年，公安機(jī)關(guān)共立案?jìng)赊k非法集資1萬(wàn)余起，同比上升22%，涉案金額約3 000 億元，同比上升115%②參見(jiàn)彭波：《非法集資現(xiàn)原形 公檢法將嚴(yán)格依法追繳處置涉案財(cái)物》，http：//www.xinhuanet.com/legal/2019-01/31/c_1124 067497.htm.訪問(wèn)日期：2019 年3 月25 日。。

司法實(shí)踐中，非法集資活動(dòng)多以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》（本文簡(jiǎn)稱《刑法》）第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國(guó)家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。因該規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，實(shí)務(wù)中操作困難，最高人民法院于2010 年發(fā)布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《審理非法集資案件法律解釋》），明確了構(gòu)成該罪的條件。同時(shí)，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2014 年和2019 年分別發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》和《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，進(jìn)一步明確了相關(guān)事項(xiàng)。然而，筆者認(rèn)為，在入罪條件、入罪的正當(dāng)性、入罪標(biāo)準(zhǔn)、出罪條件等方面依然存在諸多弊端。

筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上檢索“非法吸收公眾存款”刑事案件判決書，結(jié)果顯示：2017 年3 059 件；2016 年3 013 件；2015 年1 313 件。本文在時(shí)間上選取2017 年，在地域上選擇北京、遼寧、上海、湖北、廣東、重慶和陜西，一共獲得592 個(gè)案例，而實(shí)際有效案例為554 個(gè)③空白文件21 個(gè)，重復(fù)案例10 個(gè)，文件損壞3 個(gè)，其他罪名3 個(gè)，無(wú)實(shí)質(zhì)內(nèi)容1 個(gè)，共計(jì)38 個(gè)。。其中，有51 個(gè)案例對(duì)犯罪指控提出異議，但無(wú)一被采納。筆者以上述554 個(gè)案例為基礎(chǔ)，試圖在非法吸收公眾存款罪與特定投資者享有的融資自由之間加以區(qū)別分析。

一、非法吸收公眾存款的入罪條件

根據(jù)《審理非法集資案件法律解釋》第一條，非法吸收公眾存款的入罪條件有四個(gè)特性：非法性、公開(kāi)性、利誘性和公眾性。然而，四個(gè)條件本身存在一系列問(wèn)題，最高人民法院也忽略了“吸收存款”條件，導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)大化。

（一）公開(kāi)性或公眾性

公開(kāi)性是指“通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳”①參見(jiàn)《審理非法集資案件法律解釋》第一條。。那么，如果不通過(guò)公開(kāi)渠道，而是通過(guò)他人介紹、以人傳人等途徑進(jìn)行宣傳是否具有“公開(kāi)性”？司法實(shí)務(wù)界大多數(shù)是贊成的②參見(jiàn)重慶市豐都縣人民法院（2016）渝0230 刑初324 號(hào)判決書（田保泉案）；湖北鄂州鄂城區(qū)人民法院（2017）鄂0704 刑初19 號(hào)判決書（周志安案）；廣州市天河區(qū)人民法院（2017）粵0106 刑初539 號(hào)判決書（陳某興案）。，理由是以各種途徑向公眾傳播吸收資金的信息，以及明知信息向公眾擴(kuò)散而予以放任等都視為公開(kāi)③參見(jiàn)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2014 年）第二條。。這就彌補(bǔ)了《審理非法集資案件法律解釋》的漏洞，同時(shí)，也使得非法吸收公眾存款罪是否還需具有“公開(kāi)性”又成為一個(gè)新問(wèn)題。傳統(tǒng)意義上，私募針對(duì)特定對(duì)象，不能公開(kāi)宣傳，但美國(guó)已取消該禁令[1]。其實(shí)，公不公開(kāi)宣傳并不重要，重要的是集資人能否從公眾那里獲得資金，因此，可以與“公眾性”合并④參見(jiàn)《防范和處置非法集資條例》（2021 年）第二條，除要求非法性和利誘性外，已無(wú)公開(kāi)性要求，只規(guī)定“向不特定對(duì)象吸收資金的”為非法。。

公眾性是指“向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，公眾為“不特定對(duì)象”或“任何人”，明知親友或單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任，或者以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為內(nèi)部人員，這兩類人員應(yīng)認(rèn)定為“不特定對(duì)象”⑤參見(jiàn)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2014 年）第三條。。除此之外，如何界定？有檢察官建議將“有充分的時(shí)間了解并已了解必要信息”“具有一定的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力”排除在“不特定對(duì)象”之外[2]。該建議試圖將“特定對(duì)象”排除，但排除的情形有限且將第一種情形排除不盡合理。有學(xué)者建議借鑒美國(guó)證券私募規(guī)定[3]，而美國(guó)法要義在于界定“特定對(duì)象”，在此之外為“不特定對(duì)象”。

由于正面界定困難，美國(guó)這種反向規(guī)定做法比較合理，因?yàn)樘囟▽?duì)象可以從“投資經(jīng)驗(yàn)”“與發(fā)行人關(guān)系”和“資產(chǎn)數(shù)量”等方面進(jìn)行客觀考察。建議將特定對(duì)象界定為“合格投資者”，包括機(jī)構(gòu)投資者、關(guān)聯(lián)關(guān)系人、投資或資產(chǎn)符合一定條件的投資者。

上述三類合格投資者為“特定對(duì)象”，在此之外為“不特定對(duì)象”即公眾。針對(duì)特定對(duì)象募集資金為合法，針對(duì)不特定對(duì)象為非法。有的法院指出，被告人未對(duì)投資人進(jìn)行核查，報(bào)案者就達(dá)300 余人，單筆低至10 萬(wàn)元，且部分涉案有限合伙企業(yè)的合伙人超出50 個(gè)，不符合“合格投資者”的標(biāo)準(zhǔn)⑥參見(jiàn)《證券投資基金法》（2015 年）第八十七條規(guī)定，合格投資者累計(jì)不得超過(guò)200 人；2014 年《私募投資基金管理暫行辦法》第十二條規(guī)定，投資于單只私募基金的金額不低于100 萬(wàn)元。，屬于“不特定對(duì)象”⑦參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105 刑初206 號(hào)判決書（呂鋒案）。。有的法院還指出，被告人未嚴(yán)格審查是否為合格的私募投資者，未履行適當(dāng)性審查義務(wù)，屬于“只募資不看人”⑧參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105 刑初543 號(hào)判決書（高培峰案）。。

（二）利誘性

利誘性指“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”①參見(jiàn)《審理非法集資案件法律解釋》第一條。。最高人民法院將利誘性解釋為“還本付息②行為人對(duì)于資金的提供者是否保本付息，完全是意思自治的，無(wú)論如何也不能因此而導(dǎo)致刑事責(zé)任。參見(jiàn)何榮功：《經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性》，《法律科學(xué)》，2014 年第三期?；蚪o付回報(bào)”，但借款和債券也需要還本付息或者給付回報(bào)，這不足以區(qū)分存款與借款或債券。如果不承諾還本付息或給付回報(bào)，肯定無(wú)法籌到資金，這是集資的必然要求而不論是合法融資還是非法集資。如果將“利誘性”解釋成給予各種利益來(lái)誘惑公眾，又需要事后結(jié)合個(gè)案來(lái)確定，無(wú)法事先為參與融資的當(dāng)事人提供一個(gè)明確的法律界線。因此，利誘性不應(yīng)成為入罪的條件。實(shí)踐中，除貨幣、實(shí)物、股權(quán)外，被認(rèn)定為具有利誘性的其他情形：許諾“預(yù)期年化投資收益率”；以“收益率不低于”或各種“風(fēng)險(xiǎn)防控措施”做出變相承諾；分配利潤(rùn)；支付高額利息；到期返款、投資分紅；低價(jià)買房；保本保息；給付違約金；等等③參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105 刑初543 號(hào)；北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105 刑初206 號(hào)；重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2016）渝0107 刑初1023 號(hào)；重慶市豐都縣人民法院（2016）渝0230 刑初324 號(hào)；廣東省英德市人民法院（2016）粵1881 刑初258 號(hào)；湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2017）鄂0704 刑初19 號(hào)；湖北省荊州市荊州區(qū)人民法院（2016）鄂1003 刑初252 號(hào)；沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2017）遼01 刑終8 號(hào)。。其實(shí)，從字面分析，“非法吸收公眾存款”入罪需要滿足“非法”“公眾”和“吸收存款”三個(gè)條件，但立法機(jī)關(guān)忽略了“吸收存款”條件。英國(guó)法律規(guī)定，如果吸收來(lái)的資金被用于放貸或任何其他活動(dòng)資金來(lái)源于所吸收來(lái)的資金，則構(gòu)成吸收存款。如果不是每日而只是在特定場(chǎng)合才吸收資金，不管是否涉及證券發(fā)行，都不是吸收存款[4]。由此可見(jiàn)，英國(guó)立法強(qiáng)調(diào)存款須與貸款等相連，并且應(yīng)每日吸收。如果偶爾吸收資金且目的是為了自身生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，則不是“吸收存款”。如果偶爾吸收資金且目的是受托進(jìn)行投資，也不是“吸收存款”。此類集資可能針對(duì)公眾，但是否違法甚至構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵在于如何界定“不特定對(duì)象”。

（三）非法性

非法性指“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”④參見(jiàn)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2019 年）第一條規(guī)定，認(rèn)定“非法性”應(yīng)以國(guó)家金融管理法律法規(guī)為依據(jù)。對(duì)于僅有原則性規(guī)定的，可以依據(jù)法律精神并參考規(guī)章、規(guī)范性文件來(lái)認(rèn)定。?！拔传@批準(zhǔn)”成為非法性表現(xiàn)形式之一，但是否所有未獲批準(zhǔn)的集資都屬于“非法”？答案是否定的。自然人之間相互借貸或自然人向法人借貸無(wú)需批準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)也不可能批準(zhǔn)。法人之間借貸，法人向其職工借貸，如果是滿足其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要也無(wú)需批準(zhǔn)⑤參見(jiàn)《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18 號(hào)）第十一條、第十二條。。法人未經(jīng)批準(zhǔn)向公眾借款非法，但證券私募無(wú)需批準(zhǔn)。而且，即使非法，是行政違法還是刑事違法需要做出區(qū)分。

有的法院指出，被告人行為“非法”的原因在于其不具備吸收公眾存款或者經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的資質(zhì)，或經(jīng)營(yíng)范圍不包括金融業(yè)務(wù)，或明知金融投資受政府管制而擅自吸收公眾存款⑥參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2017）京0105 刑初6 號(hào)；陜西省漢中市中級(jí)人民法院（2017）陜07 刑終55 號(hào)；遼寧省盤錦市興隆臺(tái)區(qū)人民法院（2016）遼1103 刑初141 號(hào)；廣東省汕頭市龍湖區(qū)人民法院（2017）粵0507 刑初124 號(hào)。。其實(shí)，這些資質(zhì)的取得或擬從事金融業(yè)務(wù)均需獲得有關(guān)部門，包括中國(guó)人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)甚至國(guó)務(wù)院的批準(zhǔn)。為了增強(qiáng)證明力，有的法院還要求當(dāng)?shù)亟鹑诒O(jiān)管部門出具證明。例如，廣東證監(jiān)局、廣東銀保監(jiān)局的復(fù)函就證明了被告人未被核準(zhǔn)在中國(guó)境內(nèi)公開(kāi)發(fā)行股票、未被核準(zhǔn)頒發(fā)經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)許可證、不是經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，不具備吸收公眾存款的資格⑦參見(jiàn)廣東省德慶縣人民法院（2016）粵1226 刑初50 號(hào)。。

“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”是非法性的另一種表現(xiàn)形式，實(shí)質(zhì)是以合法形式掩蓋非法集資目的，但是認(rèn)定更為困難。有的法院指出，雖然公司將部分基金進(jìn)行了備案，但公開(kāi)宣傳，承諾還本付息，向不特定對(duì)象募集資金，實(shí)質(zhì)上是借私募基金之名行非法吸收公眾存款之實(shí)①參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105 刑初206 號(hào)。。還有的法院指出，未審查第三方是否具有私募資質(zhì)、未完全按照協(xié)議使用投資款、未嚴(yán)格審查投資人是否為合格的私募投資者具有同樣的性質(zhì)②參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105 刑初543 號(hào)。。

有的法院指出，公司遲延登記為私募基金管理人，基金均未在證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)備案，而且資金未用于自身項(xiàng)目③參見(jiàn)北京市昌平區(qū)人民法院（2016）京0114 刑初423 號(hào)。。有的法院指出，公司無(wú)資金管理的資質(zhì)，建立了資金池但未委托第三方管理，并已形成吸存放貸的經(jīng)營(yíng)模式④參見(jiàn)重慶市巴南區(qū)人民法院（2016）渝0113 刑初689 號(hào)。。還有的法院指出，未取得證監(jiān)會(huì)經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)許可證、未被批準(zhǔn)為公募基金的管理人、亦未向證監(jiān)會(huì)注冊(cè)公募基金銷售機(jī)構(gòu)、未向基金業(yè)協(xié)會(huì)登記為私募基金管理人、未取得基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)員資格⑤參見(jiàn)廣州市天河區(qū)人民法院（2017）粵0106 刑初539 號(hào)。。在上述一系列違法行為中，有的屬于民事違法，有的屬于行政違法，有的性質(zhì)可能存在爭(zhēng)議，但這些都不是問(wèn)題的關(guān)鍵。最重要的是，案例中，被告人均針對(duì)不特定對(duì)象籌資，從合法私募演變成了非法吸收公眾存款⑥《防范和處置非法集資條例》（2021 年）第二條已將“非法性”表述為“未經(jīng)國(guó)務(wù)院金融管理部門依法許可或違反國(guó)家金融管理規(guī)定”。。

二、非法吸收公眾存款入罪的正當(dāng)性與入罪標(biāo)準(zhǔn)

形式上的“非法性”比較容易界定，因?yàn)橄嚓P(guān)法律有規(guī)定。實(shí)質(zhì)意義上的“非法性”不易判定，因?yàn)檫@涉及非法吸收公眾存款入罪的正當(dāng)性問(wèn)題。入罪標(biāo)準(zhǔn)也是一個(gè)重要問(wèn)題，涉及刑罰是嚴(yán)厲還是寬緩，而如果標(biāo)準(zhǔn)有多個(gè)，也涉及入罪標(biāo)準(zhǔn)的合理性問(wèn)題。

（一）非法吸收公眾存款入罪的正當(dāng)性分析

根據(jù)《刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的才能入罪。這說(shuō)明該罪為結(jié)果犯，“擾亂金融秩序”必須成立，但《審理非法集資案件法律解釋》所列舉的4 個(gè)入罪條件中并沒(méi)有這個(gè)必要條件，導(dǎo)致該罪泛化為行為犯。最高人民法院未將“擾亂金融秩序”納入入罪條件的原因可能在于不太好界定。在554 個(gè)案例中，僅有3 個(gè)法院對(duì)此有所說(shuō)明：借款不能及時(shí)歸還，擾亂了社會(huì)正常的生活秩序；被告人通過(guò)非法手段吸收資金，并通過(guò)貨幣運(yùn)營(yíng)獲取利潤(rùn)，從而擾亂正常的金融秩序；面向社會(huì)，隨意提高利率，造成在吸收公眾存款上的無(wú)序狀態(tài)，直接導(dǎo)致金融秩序混亂⑦參見(jiàn)重慶市豐都縣人民法院（2016）渝0230 刑初324 號(hào)；湖北公安縣人民法院（2017）鄂1022 刑初41 號(hào)；湖北省洪湖市人民法院（2017）鄂1083 刑初52 號(hào)。?？梢?jiàn)，第一個(gè)法院說(shuō)明了何為擾亂“生活秩序”；第二個(gè)法院的邏輯是，已形成吸存放貸模式，但未獲批準(zhǔn)，擾亂了“金融秩序”；第三個(gè)法院指責(zé)被告人隨意提高利率而導(dǎo)致“金融秩序”混亂，并破壞國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控。

“擾亂金融秩序”似乎為非法吸收公眾存款入罪提供了正當(dāng)性，或者該罪侵害的刑法法益為“金融管理秩序”，因?yàn)榇俗餅槠茐慕鹑诠芾碇刃蜃镏碌木唧w罪名。然而，秩序不具有成為刑法法益的當(dāng)然性[5]。有學(xué)者要求從金融管理秩序過(guò)渡到公共資金安全，并將非法吸收公眾存款罪修改為非法吸收公眾資金罪[6]。有學(xué)者指出，破壞金融管理秩序罪以保護(hù)社會(huì)法益為主、兼顧保護(hù)個(gè)人法益[7]。有學(xué)者提出：金融刑法應(yīng)樹(shù)立以保護(hù)投資者權(quán)益為重的新法益觀[8]；僅具有違反市場(chǎng)資源配置關(guān)系的秩序違法并不當(dāng)然地具有刑事可罰性，還必須對(duì)市場(chǎng)系統(tǒng)中的財(cái)產(chǎn)性利益構(gòu)成損害或損害風(fēng)險(xiǎn)，這是刑事犯罪與行政違法的分界線[9]；金融刑法應(yīng)從“秩序法益觀”向“秩序?qū)蛳碌睦娣ㄒ嬗^”轉(zhuǎn)變，確立金融交易利益的核心地位，以金融信用利益取代“金融秩序”[10]；“回應(yīng)型”金融刑法的具體實(shí)現(xiàn)，有賴于從秩序維護(hù)到個(gè)人利益保護(hù)的目的重塑[11]；破壞金融管理秩序罪屬于制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法，制度法益為直接法益，而個(gè)人法益為終極法益[12]。以上最新觀點(diǎn)均強(qiáng)調(diào)保護(hù)“投資者權(quán)益”“財(cái)產(chǎn)性利益”或“個(gè)人利益”，而不是維護(hù)“金融秩序”或“金融管理秩序”。

非法吸收公眾存款極有可能給眾多“儲(chǔ)戶”帶來(lái)巨大風(fēng)險(xiǎn)，造成公眾財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失，甚至引發(fā)局部的社會(huì)動(dòng)蕩[13]。打擊目的在于避免投資人因資金無(wú)法回籠而將矛盾轉(zhuǎn)移至政府部門從而引發(fā)群體事件，繼而影響到社會(huì)秩序和政治秩序的穩(wěn)定[14]。例如，出借人多人多次上訪，網(wǎng)上發(fā)貼，圍堵政府機(jī)關(guān)，擾亂正常辦公秩序。實(shí)際上，國(guó)家最擔(dān)憂的是因非法集資而引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定，因?yàn)槭芎φ撸ǘ鄶?shù)是下崗工人、離退休人員）損失慘重，極易引發(fā)群體事件①參見(jiàn)《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)辦發(fā)明電〔2007〕34 號(hào)）。。而這些群體一旦受騙，其基本的生存保障將受到威脅，因此，國(guó)家必須采取嚴(yán)厲打擊措施。所以，以刑法限制自由融資的正當(dāng)性似乎在于防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，避免社會(huì)不穩(wěn)定，而維護(hù)金融秩序僅僅是其中的次要因素。

避免社會(huì)不穩(wěn)定是否為非法吸收公眾存款入罪的最終理由？恐怕也不是。國(guó)家應(yīng)保護(hù)投資者免受不法侵害，非法吸收公眾存款罪中的存款人不應(yīng)作為被害人④對(duì)非法吸收公眾存款罪案件中的被動(dòng)參與人，應(yīng)作為刑事被害人認(rèn)定。參見(jiàn)時(shí)方：《非法集資犯罪中的被害人認(rèn)定——兼論刑法對(duì)金融投機(jī)者的保護(hù)界限》，《政治與法律》，2017 年第11 期。，理由是該罪只侵害國(guó)家的金融監(jiān)管秩序，不包括存款人的財(cái)產(chǎn)權(quán)[15]。此種觀點(diǎn)有失偏頗，沒(méi)有透過(guò)現(xiàn)象看出本質(zhì)。非法吸收公眾存款可能會(huì)造成財(cái)產(chǎn)損失，不保護(hù)投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)未免過(guò)于絕對(duì)。如果投資者財(cái)產(chǎn)未遭受損失，一般也不會(huì)產(chǎn)生所謂社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。所以，有的法院指出，被告人侵害公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益；也有的法院強(qiáng)調(diào)，之所以對(duì)被告人治罪，是為了保護(hù)公民私人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)不受侵犯⑤參見(jiàn)湖北省當(dāng)陽(yáng)市人民法院（2017）鄂0582 刑初199 號(hào)；上海市虹口區(qū)人民法院（2017）滬0109 刑初109 號(hào)。。

筆者認(rèn)為，所有投資者的利益都需要通過(guò)刑法保護(hù)。特定投資者具有自我保護(hù)能力，民法保護(hù)即可。不特定投資者不具有自我保護(hù)能力，需要行政法甚至刑法保護(hù)。絕對(duì)禁止自由融資與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)相悖，侵害法人和自然人的投融資自由。完全放任自由不符合實(shí)際，因?yàn)椴惶囟ㄍ顿Y者不具有自我保護(hù)能力。國(guó)家需要平衡自由與干預(yù)，區(qū)分特定投資者和不特定投資者，以便利民間融資。在554 個(gè)案例中，僅有一家法院指出，向不具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的社會(huì)不特定對(duì)象推介理財(cái)產(chǎn)品，構(gòu)成犯罪⑥參見(jiàn)上海市徐匯區(qū)人民法院（2016）滬0104 刑初1198 號(hào)。。

因此，非法吸收公眾存款入罪的最終正當(dāng)性建立在保護(hù)不特定投資者免遭不法侵害，并避免社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)。

（二）非法吸收公眾存款的入罪標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《審理非法集資案件法律解釋》第三條規(guī)定，個(gè)人入罪標(biāo)準(zhǔn)為吸收存款金額在20 萬(wàn)元以上，或人數(shù)在30 人以上，或損失在10 萬(wàn)元以上，或造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果。最后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)具有彈性，為兜底條款，可以應(yīng)對(duì)復(fù)雜的集資方式，但因違背刑法謙抑原則和罪刑法定原則而不合理。在554 個(gè)案例中無(wú)一被告因此入罪，該標(biāo)準(zhǔn)成為了“僵尸條款”，也無(wú)保留的必要[16]。

如果采用損失標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)定集資造成多少損失以上屬于犯罪是否合理？根據(jù)相關(guān)規(guī)定，損失應(yīng)由參與者自行承擔(dān)①1998 年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（此文件已失效）第十八條。。這是正確的，否則非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)大適用會(huì)淡化出資人應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)[17]。哪怕是需要刑法保護(hù)的不特定投資者也應(yīng)樹(shù)立應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，這也是享有投資自由的應(yīng)有代價(jià)之一。國(guó)家的職責(zé)是提供適當(dāng)保護(hù)，但不是消滅所有風(fēng)險(xiǎn)，以免法律過(guò)于嚴(yán)厲。一般而言，對(duì)于成功的集資者，只要其沒(méi)有產(chǎn)生嚴(yán)重后果，就不予刑事追訴；對(duì)失敗的集資者，造成了群體性借貸糾紛，可能影響社會(huì)穩(wěn)定，就予以刑事懲處。這是一種典型的“成者英雄敗者寇”的理念[18]?！秾徖矸欠Y案件法律解釋》第三條第四款規(guī)定，非法或變相吸收公眾存款，主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰。而不能及時(shí)清償或清退卻是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)之一②2010 年《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（二）第三十四條。。實(shí)踐中，地方政府在某種程度上支持融資困難的中小企業(yè)集資，但貫徹“不出事是民間借貸，出了事就是非法集資”的現(xiàn)實(shí)邏輯。當(dāng)然，這是不合理，因?yàn)椴荒苤辉S成功不許失敗。因此，損失標(biāo)準(zhǔn)不合理。

如果采用金額標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)定集資多少金額以上屬于犯罪是否合理？如果集資金額大，但人數(shù)少，一則難以影響社會(huì)穩(wěn)定，二則說(shuō)明這些人屬于有錢人，很可能屬于具有自我保護(hù)能力的特定投資者，無(wú)需運(yùn)用刑法來(lái)保護(hù)。如果僅有一戶參與，而金額又恰好在20 萬(wàn)元以上，依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)追究個(gè)人的刑事責(zé)任，顯然不合情理。比如，有一個(gè)案例中，僅有3 人參與集資，首次認(rèn)購(gòu)金額最低的也有100 萬(wàn)元，被告人及其辯護(hù)人主張無(wú)罪，但法院認(rèn)定有罪，因?yàn)榉戏欠ㄐ?、公開(kāi)性、利誘性和公眾性③參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2017）京0105 刑初8 號(hào)。。這個(gè)判決有異議，首次購(gòu)買金額最低的參與者也有100 萬(wàn)元，說(shuō)明他們是富人，不需要運(yùn)用刑法來(lái)保護(hù)，民法保護(hù)即可④參與人數(shù)不多，人均認(rèn)購(gòu)金額不低于100 萬(wàn)元的案例還有許多，尤其是在北京、上海和廣東，但由于缺乏更具體的事實(shí)，無(wú)法準(zhǔn)確判斷每個(gè)認(rèn)購(gòu)者是否不低于100 萬(wàn)元。單個(gè)投資人認(rèn)購(gòu)金額最大為1000 余萬(wàn)元，參見(jiàn)深圳市福田區(qū)人民法院（2016）粵0304 刑初451 號(hào)。。因此，金額標(biāo)準(zhǔn)不合理。

筆者認(rèn)為，只有集資人數(shù)超過(guò)了一定標(biāo)準(zhǔn)才有可能需要定罪，因?yàn)槿藬?shù)太少，即使有部分集資參與人為不特定對(duì)象，也不需要運(yùn)用刑法來(lái)打擊，采取行政手段即可。同理，只有集資人數(shù)眾多，才有可能影響社會(huì)穩(wěn)定，所以，人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。

三、非法吸收公眾存款的出罪條件

（一）用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、能夠及時(shí)清退、情節(jié)顯著輕微

根據(jù)《審理非法集資案件法律解釋》第三條第四款規(guī)定，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金⑤免于刑事處分案例1 個(gè)。參見(jiàn)陜西省洛南縣人民法院（2016）陜1021 刑初79 號(hào)。，情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。按文義分析，滿足“主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”“能夠及時(shí)清退”和“情節(jié)顯著輕微”三個(gè)條件，即可以出罪。然而，在554 個(gè)案例中，無(wú)一被告人依此出罪，筆者認(rèn)為，原因可能在于以下兩點(diǎn)。

船舶進(jìn)出港航行的風(fēng)險(xiǎn)形成原因是一個(gè)多層次、復(fù)雜的大系統(tǒng)。它是由人、船舶、環(huán)境、管理組成的一個(gè)有機(jī)整體。船舶進(jìn)出港航行系統(tǒng)由自然(吃水水深之比、流向和流速、風(fēng)向和風(fēng)速、能見(jiàn)度)、地理(航道寬度與船長(zhǎng)之比、航道彎曲度)、交通(船舶密度、交通秩序、交通流速度)、船舶(當(dāng)事船舶對(duì)環(huán)境的響應(yīng)效率)、船員(當(dāng)事駕駛臺(tái)人員控制船舶的能力)等多種影響因素構(gòu)成。

第一，要求“能夠及時(shí)清退”不太合理。因?yàn)榧Y人可能無(wú)足夠的現(xiàn)金流，難以“及時(shí)清退”。而且，一旦經(jīng)營(yíng)失敗，更不可能“及時(shí)清退”。但是，只允許集資經(jīng)營(yíng)成功，不允許失敗本身又不合理。最高人民法院設(shè)立“能夠及時(shí)清退”條件可能旨在避免集資參與人遭受損失，但過(guò)于保護(hù)也不利于樹(shù)立投資風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)意識(shí)。

第二，“情節(jié)顯著輕微”又界定得“過(guò)于輕微”。結(jié)合上下文，“情節(jié)顯著輕微”是指低于入罪標(biāo)準(zhǔn)，即個(gè)人吸收存款金額在20 萬(wàn)元以下，或人數(shù)在30 人以下，或損失在10 萬(wàn)元以下，或沒(méi)有造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果。在554 個(gè)案例中，無(wú)一被告人依第四種情形獲罪，但也無(wú)一被告人符合前三種情形而出罪。雖然單位吸收存款金額在100 萬(wàn)元以下，或人數(shù)在150 人以下，或損失在50 萬(wàn)元以下可能會(huì)被認(rèn)定為“情形顯著輕微”，但許多涉案公司成立后的主要業(yè)務(wù)是非法吸收公眾存款，依據(jù)相關(guān)司法解釋①參見(jiàn)《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》（法釋〔1999〕14 號(hào)）第二條。，此時(shí)應(yīng)定個(gè)人犯罪②有一個(gè)案例值得一提。法官認(rèn)為，鑒于目前源頭公司的行為性質(zhì)尚未確定，根據(jù)存疑有利于被告人原則，宜按照源頭公司為單位犯罪來(lái)認(rèn)定三被告人的入罪及量刑標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2016）粵0606 刑初5246 號(hào)。。

（二）未向社會(huì)公開(kāi)宣傳

根據(jù)《審理非法集資案件法律解釋》第一條第二款規(guī)定，未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或變相吸收公眾存款。這好像在告訴人們，滿足“未公開(kāi)宣傳”“在親友或單位內(nèi)部”和“特定對(duì)象”三個(gè)條件，即可出罪。但如果針對(duì)特定對(duì)象，還需要“公開(kāi)宣傳”嗎？親友似乎屬于特定對(duì)象，可是能夠從法律上清晰界定“親友”嗎？“單位內(nèi)部”集資針對(duì)其員工，他們不都是特定對(duì)象嗎？可能因?yàn)榇嬖谝陨蠁?wèn)題，在554 個(gè)案例中，無(wú)一被告人依此出罪。

有24 個(gè)案例涉及單位被告人，但無(wú)一單位依此而獲無(wú)罪判決，原因可能是司法機(jī)關(guān)已不再把單位內(nèi)部集資視為非法。如果單位同時(shí)進(jìn)行內(nèi)外部集資，能否扣除員工的集資？?jī)H有1 個(gè)案例涉及此問(wèn)題，但因?qū)徲?jì)報(bào)告已扣除，法院也未提出異議③參見(jiàn)上海市靜安區(qū)人民法院（2016）滬0106 刑初1183 號(hào)。，據(jù)推測(cè)應(yīng)同意扣除。有沒(méi)有可能因扣除內(nèi)部集資而出罪？不太可能，因?yàn)閱挝恍枰Y金多，不太可能發(fā)生外部集資在入罪標(biāo)準(zhǔn)以下。如果被告人為個(gè)人，能否扣除本人、親友和同事的集資，從而減少金額、人數(shù)或損失，甚至因低于入罪門檻而出罪？在554 個(gè)案例中，無(wú)一人因此而出罪。然而，有必要探討法院是否允許扣除及其理由，并嘗試對(duì)允許扣除的親屬劃定一個(gè)合理的范圍。

1.扣除本人的出資

司法實(shí)務(wù)中，有的法院不同意扣除，理由是如果將自己的錢存入，足以使其他集資人產(chǎn)生信任而將資金存入其所在的公司④參見(jiàn)陜西省韓城市人民法院（2017）陜0581 刑初65 號(hào)。。此說(shuō)法有道理，但需要證明被告人有此意圖，難度較大。如果無(wú)此意圖，不扣除本人的出資說(shuō)不過(guò)去。而且，如果被告人也是受害人⑤參見(jiàn)廣東省肇慶市端州區(qū)人民法院（2017）粵1202 刑初118 號(hào)；上海市浦東新區(qū)人民法院（2016）滬0115 刑初4196 號(hào)。，則會(huì)產(chǎn)生不公平。

大多數(shù)法院同意扣除⑥參見(jiàn)重慶市江北區(qū)人民法院（2017）渝0105 刑初223 號(hào)；重慶市榮昌區(qū)人民法院（2016）渝0153 刑初238 號(hào)；深圳市中級(jí)人民法院（2017）粵03 刑終183 號(hào)；上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01 刑終297 號(hào)；上海市徐匯區(qū)人民法院（2016）滬0104刑初1204 號(hào)。，但未闡明理由。有2 個(gè)案例提及依據(jù)相關(guān)“法律規(guī)定”或“司法解釋”⑦參見(jiàn)陜西省商洛市商州區(qū)人民法院（2016）陜1002 刑初134 號(hào)；陜西省洛南縣人民法院（2015）洛南刑初字第00160 號(hào)。，但筆者查閱所有資料未能發(fā)現(xiàn)上述依據(jù)。根據(jù)常理，誰(shuí)會(huì)自愿將本人資金投入不僅可能遭受損失，還可能面臨牢獄之災(zāi)的集資？因此，應(yīng)允許扣除本人的出資⑧有一個(gè)案件公訴機(jī)關(guān)起訴時(shí)就扣除了本人的出資。參見(jiàn)廣東省中山市第一人民法院（2016）粵2071 刑初2577 號(hào)。。

2.扣除親友的出資

司法實(shí)踐中，有的法院不同意扣除，理由是被告人公開(kāi)宣傳，向親友和職工宣傳只是其中的一部分，不符合司法解釋中應(yīng)該予以扣減的情形⑨參見(jiàn)廣東省東莞市第一人民法院（2017）粵1971 刑初189 號(hào)。，或者被告人針對(duì)不特定對(duì)象，并不限于員工或者親屬，不屬于針對(duì)特定對(duì)象⑩參見(jiàn)北京朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2017）京0105 刑初291 號(hào)；北京朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105 刑初2359 號(hào)；西安市雁塔區(qū)人民法院（2017）陜0113 刑初294 號(hào)；重慶市渝中區(qū)人民法院（2016）渝0103 刑初1483 號(hào)；重慶武隆區(qū)人民法院（2016）渝0232刑初79 號(hào)；北京朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2017）京0105 刑初1006 號(hào)。。上述理由各自抓住了司法解釋中的一個(gè)條件，即“未公開(kāi)宣傳”和“特定對(duì)象”，本身沒(méi)問(wèn)題，但是上述解釋卻存在問(wèn)題。有的法院進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，對(duì)被告人的行為應(yīng)該作整體評(píng)價(jià)，不予以扣減①參見(jiàn)廣東省肇慶市端州區(qū)人民法院（2016）粵1202 刑初69 號(hào)?！饏⒁?jiàn)北京朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105 刑初716 號(hào)；上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01 刑終297 號(hào)；上海市徐匯區(qū)人民法院（2016）滬0104 刑初1204 號(hào)；重慶大足區(qū)人民法院（2016）渝0111 刑初525 號(hào)。。此說(shuō)法有點(diǎn)牽強(qiáng)，而一律不予扣除又會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法過(guò)于嚴(yán)厲②體現(xiàn)這種嚴(yán)厲態(tài)度，因?yàn)槿N情形下向親友或單位內(nèi)部人員吸收的資金應(yīng)與向不特定對(duì)象吸收的資金一并計(jì)入犯罪數(shù)額。參見(jiàn)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2019 年）第六條。。還有的法院指出，親友均已報(bào)案，扣減該部分于法無(wú)據(jù)③參見(jiàn)西安市中級(jí)人民法院（2016）陜01 刑初79 號(hào)。。此觀點(diǎn)令人耳目一新，但為何于法無(wú)據(jù)不得而知。

有的法院指出，有共同財(cái)產(chǎn)利益的家庭成員投資的數(shù)額，依法不計(jì)入，沒(méi)有共同財(cái)產(chǎn)利益的親友應(yīng)計(jì)入④參見(jiàn)陜西省商洛市商州區(qū)人民法院（2016）陜1002 刑初134 號(hào)；陜西省洛南縣人民法院（2015）洛南刑初字第00160 號(hào)。。按此說(shuō)法，能否扣除取決于是否為被告人的家庭成員，而“家庭成員”主要指夫妻、父母、子女，有時(shí)也包括祖父母、外祖父母及兄弟姊妹，所以存在不確定性⑤《中華人民共和國(guó)民法典》第一千零四十五條第三款規(guī)定，配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員。。但是，這已在“一律不予扣除親友的出資”上打了一個(gè)洞。還有的法院指出，將父母的出資金額扣除并無(wú)法律依據(jù)⑥參見(jiàn)重慶市榮昌區(qū)人民法院（2016）渝0153 刑初238 號(hào)。。該說(shuō)法語(yǔ)焉不詳，如果將有共同財(cái)產(chǎn)利益的家庭成員解釋為僅包括夫妻和未獨(dú)立門戶的子女，則有理，但這是對(duì)“家庭成員”的最狹義的解釋⑦有法院認(rèn)為，應(yīng)扣除女兒或妻子的出資。參見(jiàn)廣東省東莞市第一人民法院（2017）粵1971 刑初189 號(hào)。。

有的法院指出，針對(duì)特定對(duì)象的行為，從立法本義上講不屬于非法吸收公眾存款，而且沒(méi)有證據(jù)證明近親屬明知被告人非法集資，故應(yīng)扣減⑧參見(jiàn)西安市中級(jí)人民法院（2016）陜01 刑初80 號(hào)。。該說(shuō)法要義在于將“近親屬”界定為特定對(duì)象，而“特定對(duì)象”的出資可以扣除。根據(jù)201參見(jiàn)廣東省肇慶市端州區(qū)人民法院（2016）粵1202 刑初69 號(hào)?！饏⒁?jiàn)北京朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105 刑初716 號(hào)；上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01 刑終297 號(hào)；上海市徐匯區(qū)人民法院（2016）滬0104 刑初1204 號(hào)；重慶大足區(qū)人民法院（2016）渝0111 刑初525 號(hào)。8 年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百零八條規(guī)定，近親屬指夫妻、父母、子女和同胞兄弟姊妹⑨《中華人民共和國(guó)民法典》第一千零四十五條第二款規(guī)定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女為近親屬。。上海法院允許本人或者其近親屬投入的資金不計(jì)入犯罪數(shù)額，但要求優(yōu)先用于賠償其他集資參與人的財(cái)產(chǎn)損失⑩參見(jiàn)《關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》（滬高法〔2018〕260 號(hào)）第六條。。此外，有的法院也同意扣除近親屬或隔房堂兄弟的出資，但未給出理由?。

有的案件公訴機(jī)關(guān)就扣除了親友的出資?○參見(jiàn)湖北省當(dāng)陽(yáng)市人民法院（2017）鄂0582 刑初102 號(hào)。。有的法院依據(jù)《審理非法集資案件法律解釋》第一條第二款同意扣除親友的出資?○參見(jiàn)西安市未央?yún)^(qū)人民法院（2016）陜0112 刑初555 號(hào)。。其實(shí)，此案并未滿足“未公開(kāi)宣傳”和“特定對(duì)象”兩個(gè)條件，法院作了最寬松的解釋而同意扣除。有的法院認(rèn)為，不同意扣除親友的出資與生效判決相悖，亦與查明的事實(shí)不符?○參見(jiàn)深圳市中級(jí)人民法院（2017）粵03 刑終183 號(hào)。。筆者嘗試從中國(guó)裁判文書網(wǎng)上找到該生效判決，但未能成功。還有的法院同意扣除親屬的出資，具體包括姐姐、妻妹、妻妹夫、外甥女，但不包括妻妹夫姐姐及妻妹夫母親?○參見(jiàn)湖北省洪湖市人民法院（2017）鄂1083 刑初52 號(hào)。。法院似乎認(rèn)為三代以內(nèi)直系或旁系親屬可以扣除，而后兩人不屬于此范圍。

綜上，允許扣除的范圍不斷擴(kuò)大，從“家庭成員”到“近親屬”到“親友”。親友，即親屬和朋友，屬于非法律概念，但親屬可以通過(guò)近親屬或旁系親屬等法律概念加以界定。三代以內(nèi)親屬屬于比較緊密的關(guān)系，一般不會(huì)故意侵害這些親屬的利益，因而建議將三代以內(nèi)直系或旁系親屬納入，在此范圍內(nèi)可以自由融資[19]。

然而，從法律上界定“朋友”則是一個(gè)待解的難題。有人嘗試了各種學(xué)說(shuō)，但均遭到其他學(xué)者的質(zhì)疑[20]。而且，在554 個(gè)案例中，僅有2 個(gè)因情況特殊而同意扣除朋友的出資①法院同意扣除楊某3 的出資，原因在于其與何某柳是老鄉(xiāng)和朋友，后者未收取任何利息，而被告人也未承諾支付利息。參見(jiàn)深圳市龍崗區(qū)人民法院（2016）粵0307 刑初2753 號(hào)；法院認(rèn)為被告人與李某1 等人是多年朋友，李某2 等人經(jīng)他人介紹，平時(shí)相互間有拆借資金，屬于民間借貸關(guān)系。參見(jiàn)湖北省公安縣人民法院（2016）鄂1022 刑初228 號(hào)。。鑒于無(wú)法用客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定朋友，原則上不允許扣除朋友的出資。

3.扣除同事②大多數(shù)法院使用“員工”一詞而非“同事”，但因涉案單位往往是一個(gè)犯罪工具而定性為個(gè)人犯罪，因此本文使用同事這個(gè)概念。的出資

司法實(shí)務(wù)中，大多數(shù)法院不同意扣除，原因是進(jìn)行了公開(kāi)宣傳，而且對(duì)象不限于內(nèi)部職工③參見(jiàn)深圳市寶安區(qū)人民法院（2017）粵0306 刑初582 號(hào)。。其中一個(gè)法院特別指出，考慮到公司員工流動(dòng)性極大，不具有穩(wěn)定性，與司法解釋中“單位內(nèi)部特定對(duì)象”有所不同，況且下級(jí)員工自買的金額已計(jì)入公司業(yè)績(jī)，作為上級(jí)績(jī)效提成的依據(jù)，因而不同意扣除④參見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01 刑終297 號(hào)。。上海法院允許非法集資單位內(nèi)部人員相互集資的數(shù)額不計(jì)入各自的犯罪數(shù)額，但要求計(jì)入各自的上線及單位的犯罪數(shù)額⑤參見(jiàn)《關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》（滬高法〔2018〕260 號(hào)）第六條。。在554 個(gè)案例中，僅有3 個(gè)案例同意扣除同事的出資，其中2 個(gè)案例未說(shuō)明理由⑥參見(jiàn)上海市徐匯區(qū)人民法院（2016）滬0104 刑初1204 號(hào)；深圳市中級(jí)人民法院（2017）粵03 刑終183 號(hào)。，1 個(gè)給出的理由是向內(nèi)部特定人員吸收，不屬于向社會(huì)公眾吸收⑦參見(jiàn)重慶市榮昌區(qū)人民法院（2016）渝0153 刑初238 號(hào)。?！皟?nèi)部特定人員”在此解釋成了“特定對(duì)象”，但眾多涉案單位只是為從事非法吸收存款而設(shè)立，此類人員很可能構(gòu)成“共犯”而不是個(gè)人被告人的“同事”。而且，如果同事屬于特定人員，那么同學(xué)、老鄉(xiāng)、校友、戰(zhàn)友等都可能成為“特定對(duì)象”。因此，原則上不允許扣除同事的出資。

四、非法吸收公眾存款的刑法邊界：特定對(duì)象融資自由的保護(hù)

由于非法吸收公眾存款入罪的正當(dāng)性建立在保護(hù)不特定對(duì)象之上，需要合理界定“特定對(duì)象”。又因?yàn)樾谭ㄊ亲詈蟮谋Ｗo(hù)手段，還需要確定合理的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。由此劃定非法吸收公眾存款的刑法邊界并確立某些特定對(duì)象在一定范圍內(nèi)自由融資的權(quán)利，以便在投資保護(hù)與便利融資之間取得平衡。

對(duì)于法人而言，特定對(duì)象為“合格投資者”，包括三類：第一類，機(jī)構(gòu)投資者；第二類，發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人、高管及發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人的高管等與發(fā)行人有關(guān)聯(lián)關(guān)系的人⑧《中華人民共和國(guó)公司法》（2018 年修訂）第二百一十六條第四項(xiàng)規(guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。；第三類，能夠識(shí)別、判斷和承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，并符合一定條件的投資者。

如何規(guī)定第三類合格投資者的條件？作為民間金融發(fā)達(dá)和國(guó)家金融改革試驗(yàn)區(qū)的溫州市僅要求自然人擁有金融資產(chǎn)30 萬(wàn)元以上，企業(yè)和其他組織凈資產(chǎn)100 萬(wàn)元以上，無(wú)認(rèn)購(gòu)金額限制，亦無(wú)投資年限限制①參見(jiàn)《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》（2014 年）第二十四條。。但國(guó)家最新規(guī)定要求有2 年以上投資經(jīng)歷，且滿足以下條件之一：家庭金融凈資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元，家庭金融資產(chǎn)不低于500 萬(wàn)元，或近3 年本人年均收入不低于40 萬(wàn)元，而法人最近1 年末凈資產(chǎn)不低于1000 萬(wàn)元，且投資于單只固定收益類產(chǎn)品不低于30 萬(wàn)元，混合類產(chǎn)品不低于40 萬(wàn)元，權(quán)益、商品及金融衍生品類產(chǎn)品不低于100 萬(wàn)元②參見(jiàn)《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（銀發(fā)〔2018〕106 號(hào)）第五條。。不過(guò)，該規(guī)定僅適用于金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，旨在統(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，防控金融風(fēng)險(xiǎn)，服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)，有著特殊背景。筆者建議將第三類合格投資者的條件規(guī)定為：（1）在一次發(fā)行中認(rèn)購(gòu)金額不低于100 萬(wàn)元的自然人或法人；（2）個(gè)人或家庭金融資產(chǎn)總計(jì)在其認(rèn)購(gòu)時(shí)超過(guò)100 萬(wàn)元且能提供證明的自然人；（3）個(gè)人或家庭在最近三年內(nèi)每年收入超過(guò)20 萬(wàn)元或30 萬(wàn)元且能提供證明的自然人③此標(biāo)準(zhǔn)與《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》（銀監(jiān)會(huì)2007 年第3 號(hào)令）第六條的規(guī)定相同。。

法人向第一類、第二類合格投資者集資不受限制，但第三類主要是自然人，不宜太多。美國(guó)法律允許不超過(guò)35 名普通投資者參與私募[21]，但由于我國(guó)中小企業(yè)融資困難，筆者建議稍微寬松，將第三類合格投資者數(shù)量限制為50 人④《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》（2007 年）第五條第三項(xiàng)規(guī)定，單個(gè)信托計(jì)劃的自然人人數(shù)不得超過(guò)50 人，合格的機(jī)構(gòu)投資者數(shù)量不受限制。。超過(guò)50 人為非法，但這只是行政違法，刑法規(guī)定應(yīng)更為寬松，因?yàn)檫@些人仍是合格投資者，因此，建議超過(guò)200 人定為入罪標(biāo)準(zhǔn)。然而，法人向不特定對(duì)象集資，涉及不具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的公眾，應(yīng)界定為非法，超過(guò)50 人應(yīng)界定為犯罪⑤有學(xué)者質(zhì)疑用資格加數(shù)量來(lái)區(qū)分合法與非法集資是否標(biāo)準(zhǔn)太單一，而筆者認(rèn)為，規(guī)則越簡(jiǎn)單就越容易為大眾遵守，這是構(gòu)成良法的標(biāo)準(zhǔn)之一。。簡(jiǎn)而言之，法人向特定對(duì)象集資超過(guò)200 人構(gòu)成犯罪，但第一類、第二類合格投資者除外，而向不特定對(duì)象集資超過(guò)50 人即構(gòu)成犯罪，這是法人非法吸收公眾存款的刑法邊界⑥在企業(yè)融資困難的特定時(shí)期，還可以采取更為寬松的規(guī)定。只要企業(yè)集資主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，不論有多少特定或不特定對(duì)象參與均作非罪化處理。。

對(duì)于自然人而言，特定對(duì)象只包括二類：第一，三代以內(nèi)直系或旁系親屬；第二，所投資的企業(yè)及所在單位。自然人向特定對(duì)象借貸不受限制，并還可以向在此之外的不特定對(duì)象借貸，但不宜太多，因此，建議將其限定為50 人，否則為非法。自然人向不特定對(duì)象集資超過(guò)200 人構(gòu)成犯罪，但特定對(duì)象除外，這是自然人非法吸收公眾存款的刑法邊界。

反之，對(duì)于自然人而言，向特定對(duì)象借貸自由，向50 人以下的不特定對(duì)象借貸亦自由。對(duì)于法人而言，向第一類、第二類合格投資者借貸或發(fā)行證券自由，向50 人以下的第三類合格投資者借貸或發(fā)行證券亦自由。法人之間的借貸和法人向其職工借貸⑦內(nèi)部集資如果超過(guò)一定范圍是否應(yīng)定為非法甚至犯罪仍可能是一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)槠胀毠ず芸赡軐儆诓痪哂酗L(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的不特定對(duì)象，因此，現(xiàn)行規(guī)定可以理解為特定時(shí)期的特殊規(guī)定。，如果是滿足其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要亦自由。這就是特定對(duì)象的融資自由。