●田思路

在世界各國雇傭形態(tài)的多元發(fā)展中廣泛存在一種靈活的用工形式——共享用工，特別是受全球性新冠肺炎疫情的影響，該用工形式因契合特殊時期的經(jīng)濟情勢而凸顯優(yōu)勢。一方面，一些企業(yè)因停工停產(chǎn)或開工不足，員工無法全員正常上班；另一方面，一些企業(yè)需要大量員工從事諸如醫(yī)療用品、消費用品等商品物資的應急生產(chǎn)。于是，停工或開工不足的勞動力閑置企業(yè)將員工派到勞動力緊缺的企業(yè)工作，促進了企業(yè)之間通過協(xié)商建立的“共享用工”模式的發(fā)展。雖然各國對此種用工形式有“在職借調(diào)”“長期出差”“本企業(yè)外勞動”“真正性派遣”“支援性派遣”“休業(yè)派遣”等不同的稱謂，但是呈現(xiàn)的基本特征和作用是相同或相近的，就是使企業(yè)能夠通過靈活的用工方式，妥善應對勞動力市場的供需變化。

作為“傳統(tǒng)用工的轉(zhuǎn)型”，〔1〕閆冬：《社會化小生產(chǎn)與勞動法的制度調(diào)適》，載《中外法學》2020年第6期，第1621、1614頁。共享用工涉及用人單位（借出單位）、用工單位（借入單位）和共享員工〔2〕鑒于當前對相關(guān)概念的使用多有混淆，為便于敘述和理解，本文將此類用工形式稱為“共享用工”，將從事共享用工的勞動者稱為“共享員工”。三方復雜的勞動法律關(guān)系，一直以來，各國都將其與勞務派遣等近似的用工形態(tài)相關(guān)聯(lián)展開理論研究和政策制定。但是，相較于勞務派遣等三方合同關(guān)系，共享用工與各國自身的雇傭傳統(tǒng)和勞動力市場政策的聯(lián)系更為緊密，表現(xiàn)形式也更復雜多樣。例如，共享用工中作為第三方的用工單位，是否具有雇主性質(zhì)，其認定方法為何？如何判斷使用從屬性特別是人的從屬性？行使雇主指揮命令權(quán)的法理依據(jù)和程度限定是什么？實行共享用工是否需要勞動者承諾以及勞資雙方形成合意？這些問題都有待做進一步的研究。

近年來，靈活用工在我國的實踐中發(fā)展較快，但理論研究相對滯后與薄弱，特別是對共享用工的研究尚缺乏足夠的問題意識，新冠肺炎疫情中興起的“共享用工”模式為我們的理論研究提供了契機和樣本。在此背景下，有必要將其作為靈活用工中三方合同構(gòu)成的嶄新形態(tài)加以考察，在厘清相關(guān)概念的基礎(chǔ)上，對共享用工的法律性質(zhì)作出界定，并依托三方合同理論，嘗試對共享用工的法律定位及法律適用展開討論，以期進一步明確三方當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系，助推該用工形態(tài)在實踐中的順利發(fā)展。

一、“共享用工”的概念和法律性質(zhì)

（一）何謂“共享用工”

“共享用工”不是勞動法學上的用語，學理研究和司法實踐中也基本不使用此概念。一般來說，它是企業(yè)為了進行人力資源的再分配，將自己雇傭的勞動者臨時派到其他企業(yè)，在其他企業(yè)的指揮管理下進行工作的一種靈活用工方式。在2020年，我國人力資源和社會保障部就已明確指出，“‘共享用工’不改變原用人單位和勞動者之間的勞動關(guān)系，原用人單位應保障勞動者的工資報酬、社會保險等權(quán)益，并督促借調(diào)企業(yè)提供必要的勞動保護，合理安排勞動者工作時間和工作任務，保障勞動者身心健康。合作企業(yè)之間可通過簽訂民事協(xié)議明確雙方權(quán)利義務關(guān)系。”〔3〕《疫情期間出現(xiàn)了“共享用工”的模式，如何規(guī)范指引這種模式？》，載國務院新聞辦公室網(wǎng)，http://www.scio.gov.cn/ztk/38650/42385/43362/43367/Document/1684220/1684220.htm，2020年7月22日訪問。從中我們可以歸納出“共享用工”的幾個特征：一是共享用工是從企業(yè)人力資源管理的角度出發(fā)，以調(diào)整人力資源的再分配為目的；二是勞動者的勞動關(guān)系保留在原用人單位，在用工單位提供勞動，用工單位具有對該勞動者的勞動受領(lǐng)權(quán)和使用支配權(quán)；三是具有臨時性，共享用工期限結(jié)束后勞動者返回原用人單位。

上述概念和特征成為我們認識“共享用工”的基本標識。但從法律內(nèi)涵上分析，“共享用工”中“共享”的表達并不準確，它容易給人造成勞動者與兩個企業(yè)同時存在“雙重勞動關(guān)系”、具有“兩個雇主”的印象，并產(chǎn)生如下疑問：一是誰與誰共享？是兩個企業(yè)之間共享，還是可以與多個企業(yè)共享，以及可否與用人單位的下屬公司、關(guān)聯(lián)公司等共享？二是共享什么？如前所言，共享用工是勞動者與用人單位具有勞動關(guān)系，說明在勞動關(guān)系上用人單位與用工單位之間不存在“共享”；共享期間用人單位將勞動力的使用權(quán)讓渡給用工單位，由用工單位對勞動者進行管理監(jiān)督，在此期間對勞動力的使用管理權(quán)也不存在用人單位與用工單位的“共享”；勞動者在新的用工單位提供勞動力，與原用人單位的勞動義務中止，因此在勞動力提供上同樣不存在用人單位與用工單位的“共享”。當然，學界也有肯定“共享”的觀點，認為共享反映了該用工形式的實質(zhì)，即用人單位和用工單位共同享有對勞動者的管理權(quán)?！?〕參見姜穎：《厘清各方權(quán)利義務讓共享員工模式走得更遠》，載《法制日報》2020年4月15日，第5版。只是用“管理權(quán)”籠統(tǒng)論之，未能區(qū)分該“管理權(quán)”的性質(zhì)、程度和讓渡關(guān)系，尚不夠全面和深入。還有“共享用工”的用語有待商榷的觀點，但所持的“共享單車、共享充電寶都是指物品，而把人也共享，是將人‘物化’的表現(xiàn)，使人格權(quán)受到損害”〔5〕參見《“共享用工”相關(guān)法律問題亟待解決》，載中國長安網(wǎng)， http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c54219/2020-02/29/content_12327786.shtml，2021年12月10日訪問。的理由頗有片面性，畢竟此處共享的不是人，而是人所具有和提供的勞動能力。

實際上，“共享用工”反映的只是不同企業(yè)對同一勞動力分階段地單獨享有和使用，我國目前所使用的“共享用工”的概念更類似于早已有之的單位之間的“借調(diào)”。

（二）“共享用工”的法律性質(zhì)

1. “共享用工”與“借調(diào)”的異同

我國在計劃經(jīng)濟時期的勞動行政中廣泛使用“借調(diào)”一詞，但法律上并未對該概念予以明確。對此，我們不妨可參考域外學者的相關(guān)定義。比如，日本學者認為，借調(diào)〔6〕日語的表達為“在籍出向”。是勞動者于本企業(yè)在職的同時，在相當長的期間內(nèi)在其他企業(yè)工作，是企業(yè)的人事異動，此場合下的勞動時間、休息日、休假等勞動形態(tài)根據(jù)該其他企業(yè)的就業(yè)規(guī)則確定，并且勞務遂行的指揮命令權(quán)也由該其他企業(yè)持有；〔7〕菅野和夫『労働法（第9版）』（弘文堂，2010） 446-447頁。我國臺灣學者認為，借調(diào)是指“雇主將受雇人于一定期間內(nèi)，借調(diào)給他人雇主，于期間內(nèi)受雇人接受其指示之法律關(guān)系，須得受雇人同意，通常見于關(guān)系企業(yè)?！薄?〕黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第87頁。日本強調(diào)借調(diào)的長期性是由其特殊的企業(yè)人事管理體系決定的，與我國既有長期借調(diào)又有短期借調(diào)有所不同，所以可參酌我國臺灣學者對借調(diào)的定義，其對借調(diào)發(fā)生在“一定期限內(nèi)”的表述更具合理性，即借調(diào)是指保留勞動者在原單位的地位和勞動（人事）關(guān)系，在一定期限內(nèi)將其派到新的單位，在新單位的指揮管理下工作，到期再返回原單位的一種用工形式。從定義上看，借調(diào)與“共享用工”沒有本質(zhì)差別，然一個“借”字，與“共享”相比更為貼切，反映了借出單位是主體、借入單位是輔助的主輔關(guān)系，以及勞動力在兩個企業(yè)之間的轉(zhuǎn)移關(guān)系，而且還體現(xiàn)了借后返還的旨趣。

在計劃經(jīng)濟時代，我國的就業(yè)實現(xiàn)方式主要由國家統(tǒng)一分配和安置，受制度限制，單位之間的人員流動存在很大障礙，無論是企業(yè)、事業(yè)單位還是國家機關(guān)都常用“借調(diào)”的用工形式，其時借調(diào)的類型主要集中在對管理人員的補充、后備干部的鍛煉、技術(shù)人員的攻關(guān)、無法解決編制情況下專項工作的完成上。實行社會主義市場經(jīng)濟后，隨著勞動合同制度的實施，1995年原勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第7條中明確了“借調(diào)”情形下勞動合同關(guān)系的屬性及協(xié)商變更勞動合同條款的要求，即“用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員，以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更?！碧貏e是近年來，企業(yè)與勞動者通過市場機制實現(xiàn)供需結(jié)合，企業(yè)對勞動力的使用和調(diào)整能力增強，勞動者對用人單位的選擇能力和職業(yè)流動性也在增強，這進一步促進了各種形態(tài)的靈活用工的多元發(fā)展。作為一種靈活用工形式，“借調(diào)”的作用及功能也回歸到其制度的原本范圍內(nèi)。

在勞動法律關(guān)系領(lǐng)域，“借調(diào)”的類型多種多樣，從目的來區(qū)分，有企業(yè)間的業(yè)務合作、技術(shù)指導、扶貧援建、人才培養(yǎng)、業(yè)務實習、靈活調(diào)整用工、回避解雇等。從本質(zhì)上看，“共享用工”與“借調(diào)”都是在勞動合同期間把自己雇傭的員工派到第三方用工單位進行一定期限的工作，工作結(jié)束后原則上返回原單位。但在表現(xiàn)形式上存在明顯的差異：（1）共享用工的主要目的是靈活調(diào)整人力資源以及應對經(jīng)營風險，主要在勞動密集型企業(yè)中應用，共享員工以低技能勞動者為主，一般不需要特殊的技能培訓；而借調(diào)的目的和類型多種多樣，借入單位（用工單位）的層次、類型也各不相同，借調(diào)人員包括大量的管理人員（甚至高管）以及專業(yè)技術(shù)人員，具有一定的專業(yè)素質(zhì)和能力。（2）共享用工主要由用人單位嚴重開工不足等經(jīng)濟原因造成，因此存在群體性派出的特征，存在一次性共享員工規(guī)模較大、人數(shù)較多的情況；而借調(diào)一般是在不影響原用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的前提下進行的，所以一次性共享員工的人數(shù)規(guī)模較少，甚至只是單個勞動者。（3）在共享用工的情形下，用人單位承擔共享員工的工資支付義務（這部分勞動報酬一般是根據(jù)兩個企業(yè)之間的協(xié)議，由用工單位以勞務費等形式統(tǒng)一支付給用人單位）；而在借調(diào)的情形下，根據(jù)借調(diào)協(xié)議，在用人單位支付工資的同時，還存在用工單位也支付一定報酬或補助用以彌補借調(diào)職工的有關(guān)損失和額外付出的情況。（4）共享用工主要在兩個企業(yè)之間進行，而借調(diào)的實施范圍則十分廣泛，不僅可以在企業(yè)、事業(yè)單位、國家機關(guān)、社會團體之間進行，還可以在用人單位所屬企業(yè)進行“內(nèi)部借調(diào)”或在關(guān)聯(lián)機構(gòu)進行“關(guān)聯(lián)借調(diào)”，這就如前述臺灣學者在“借調(diào)”概念中所說的“通常見于關(guān)系企業(yè)”，即該第三方用工單位可以包括用人單位的子公司、分支機構(gòu)以及具有直接關(guān)聯(lián)的企業(yè)。

由上分析可見，“共享用工”與“借調(diào)”的本質(zhì)屬性相同，只是在具體表現(xiàn)形式上存在一定的差異，特別是在范圍的限定上有很大不同，所以可認為“共享用工”屬于“借調(diào)”的一種類型。基于此，本文將“共享用工”視為“狹義借調(diào)”。

2. “共享用工”與“勞務派遣”的異同

與“共享用工”相似的另一概念是“勞務派遣”。“勞務派遣”是用人單位將自己雇傭的勞動者派到第三方用工企業(yè)，在該用工企業(yè)的監(jiān)督管理下提供勞動的一種用工形態(tài)。

兩者的相同點在于：勞動者均與用人單位建立勞動關(guān)系，然后根據(jù)兩個單位之間的協(xié)議（民事合同），用人單位（借出單位）將自己雇傭的勞動者借派到用工單位（借入單位）工作，由用工單位對該勞動者進行勞動管理。不同點在于：（1）合同目的不同。勞務派遣的用工形式，是用人單位（派遣單位）以派遣為業(yè)的一種經(jīng)營（營利）行為；而在共享用工的情形下，用人單位（借出單位）不以營利為目的，而是以勞動力調(diào)整為目的（當然不排除存在營利的可能性）。（2）企業(yè)的性質(zhì)和范圍不同。勞務派遣的派遣公司沒有作為生產(chǎn)企業(yè)的實體業(yè)務，共享用工的用人單位則一般具有生產(chǎn)企業(yè)的實體業(yè)務。另外，于派遣之情形，用工單位的范圍不能包括用人單位的內(nèi)部單位、下屬單位，即不允許用人單位將自己雇傭的勞動者進行“自派”，而共享用工的用人單位則可以進行這種“自借”。（3）勞動合同的履行條件不同。用人單位（派遣單位）與勞動者的勞動合同是以向用工單位提供勞動力為目的的，因此，以在用工單位提供勞動力為勞動合同履行的一般情形，在前一個派遣期結(jié)束到后一個派遣期開始的空檔期間返回用人單位履行屬于該勞動合同履行的特殊情形。而在共享用工的情形下，勞動者在與用人單位訂立勞動合同時一般沒有規(guī)定或預定派往第三方企業(yè)工作的條款，因此，勞動者在用人單位提供勞動力為勞動合同履行的一般情形，被借到用工企業(yè)工作的短期共享為勞動合同履行的特殊情形（變更情形）。也正因為如此，“派遣”一般在勞動合同履行初始發(fā)生，“共享”一般在勞動合同履行中途變更發(fā)生。（4）法律規(guī)制不同?！肮蚕碛霉ぁ币话惴蔁o明確規(guī)定，共享期限、崗位等根據(jù)兩個企業(yè)之間的協(xié)議進行，從該用工的性質(zhì)看，一般期限較短、臨時性特征較強，崗位以勞動力密集型企業(yè)為主，不需要員工具有特殊專業(yè)技能。而對于派遣則有一系列的法律規(guī)定。比如，日本早在1985年就制定了《勞動者派遣法》，后來又進行過多次修改完善。歐盟各國也大都在其國內(nèi)法中制定了有關(guān)勞動派遣（Temporary Work，Arbeitnehmerueberlassung）的法令，承認其合法性，但多少存在一些限制?！?〕參見楊通軒：《歐洲聯(lián)盟勞動派遣法制之研究——兼論德國之勞務派遣法制》，載《中原財經(jīng)法學》2003年第6期，第251頁。這些限制主要是有關(guān)派遣單位的資質(zhì)限定，以及派遣期限、行業(yè)、崗位的限定等，我國法律還作出了派遣人數(shù)比例不得超過用工單位職工總數(shù)10%，以及派遣單位與被派遣勞動者要訂立2年以上固定期限書面勞動合同等具體規(guī)定?！?0〕參見《勞動合同法》（2012年修訂）第五章第二節(jié)和人力資源和社會保障部《勞務派遣暫行規(guī)定》（2014年實施）的規(guī)定。另外，我國臺灣地區(qū)也有派遣人數(shù)比例不得超過用工單位職工總數(shù)10%的規(guī)定，但同時規(guī)定，用工單位半數(shù)以上員工加入的工會，通過其集體協(xié)議的約定，可以超過10%的派遣人數(shù)限定，但仍不能超過30%。參見我國臺灣地區(qū)“勞動基準法”部分條文修正草案第9條之1第1項的規(guī)定。

由上可知，共同用工、借調(diào)和勞務派遣三者間的關(guān)系極為密切，其中有諸多相互交叉的特征，有時也很難被明確界分。從國外的情況看，德國將勞務派遣分為兩種，一種是專業(yè)性派遣，類似于我國的“勞務派遣”；另一種是真正性派遣，類似于我國的“借調(diào)”，即“某雇員的工作崗位在雇主企業(yè)中，但是被暫時性地借調(diào)到別的企業(yè)中”。由于德國的借調(diào)適用一般的勞動法規(guī)則，所以原則上排除了派遣法的適用范圍?！?1〕參見田思路主編：《外國勞動法學》，北京大學出版社2019年版，第158頁；［德］沃爾岡夫·多伊普勒：《德國勞動法》（第11版），王倩譯，上海人民出版社2016年版，第377頁。日本用工企業(yè)使用的“借調(diào)”一般有在“相當長的期限內(nèi)”的時間要求，并且借調(diào)員工與本企業(yè)員工具有同等地位，因此，借調(diào)員工在與用人單位具有勞動關(guān)系的同時，也與用工單位具有勞動關(guān)系，即承認“借調(diào)”情形下存在雙重勞動關(guān)系，〔12〕參見田思路、賈秀芬：《日本勞動法研究》，中國社會科學出版社2013年版，第204頁。這與日本派遣情形下只承認單一勞動關(guān)系形成了鮮明對照，成為區(qū)分“借調(diào)”與“派遣”最為顯著的標志，〔13〕安西愈『新版労働者派遣法の法律実務（上巻）』（労働調(diào)査會，2008年） 259-260頁。此點也被日本行政機構(gòu)所認可?！?4〕職業(yè)安定局編著『改訂版人材派遣法の実務解説』（労務行政研究所，1991年） 34頁。由此，與借調(diào)不同，日本在派遣的情形下，勞動者即使在用工單位接受其指揮命令而工作，也不具有任何契約關(guān)系（私法上的關(guān)系），即使用工單位適用《勞動基準法》的部分規(guī)定，也不以私法上的契約關(guān)系為前提?！?5〕菅野和夫『労働法（第9版）』（弘文堂，2010） 421頁；土田道夫「労働者派遣法と労働契約関係」日本労働協(xié)會雑誌330號40頁以下を參照。

二、三方合同法律性質(zhì)學說及審視

如何認識“共享用工”的法律性質(zhì)和適用關(guān)系，是對勞動者加以立法保護的前提。在勞資雙方互為當事人的兩者之間的雇傭形態(tài)下，用人單位即為雇主，獨立承擔作為雇主的法律責任。而在“共享用工”的形態(tài)中，由于涉及用人單位、用工單位、勞動者三方的合同關(guān)系，所以如何認定三方合同的法律性質(zhì)，誰是雇主，誰承擔和分擔雇主責任，承擔或分擔的范圍和程序如何確定等問題都需要給予進一步的明確。

在三方的合同關(guān)系中，一是用人單位和用工單位的合同關(guān)系，此為民事合同關(guān)系，對此并無爭議，但因它們之間的關(guān)系被置于三方合同中，所以帶來了復雜的權(quán)利義務轉(zhuǎn)移的可能性和分析評價視角的多元性。二是用人單位與勞動者的合同關(guān)系。由于勞動合同中的“用人單位”是使用勞動者的勞動力并向其支付對價報酬的合同一方當事人，所以“用人單位”通常是雇傭該勞動者的一方，勞動合同是在“勞動者”與“用人單位”之間訂立的，勞動者與用人單位之間具有勞動關(guān)系。當然，在有些國家，比如英國，服務機構(gòu)與工人之間的關(guān)系可能是承攬或雇傭關(guān)系，兩者間是否存在勞動關(guān)系需由法院通過具體案例審查確定?！?6〕參見張榮芳：《被派遣勞動者的勞動權(quán)利保護研究》，武漢大學出版社2008年版，第8頁。三是用工單位與勞動者的合同關(guān)系。與用人單位具有勞動關(guān)系的勞動者依據(jù)用人單位與用工單位簽訂的民事合同，為用工單位提供勞動力，接受用工單位的勞動管理，在此情形下，如何認定該勞動者與用工單位的關(guān)系性質(zhì)，理論上存在歧見。

（一）主要學說概覽及評價

關(guān)于三方合同的法律性質(zhì)，國內(nèi)外的研究主要有以下幾種學說。

1. “一重勞動關(guān)系說”

該學說以德國等為代表，主張在借調(diào)情形下，用人單位與勞動者建立的是一重勞動合同關(guān)系，用人單位是單一雇主，借調(diào)關(guān)系實為委托合同關(guān)系，本質(zhì)上是用人單位將指揮命令權(quán)或勞務給付請求權(quán)向用工單位的轉(zhuǎn)讓?！?7〕關(guān)于德國“單一勞動關(guān)系說”的產(chǎn)生和發(fā)展，參見李帛霖：《共享員工視角下企業(yè)借調(diào)用工的本質(zhì)及效力認定》，載《中國人力資源開發(fā)》2021年第9期，第79頁。在日本，除了“借調(diào)”以外的三方合同，也承認一重勞動關(guān)系說。

但是，對用工單位與勞動者合同關(guān)系的性質(zhì)認定學者間存在分歧。有學者認為，德國和奧地利從德國《民法》第269條主張的“利他契約”的法理出發(fā)，制定法律予以規(guī)范；〔18〕參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第90頁。有學者主張“權(quán)利行使授權(quán)說”，即只是單純授權(quán)用工單位行使用人單位的指示權(quán)；〔19〕參見黃程貫：《德國勞工派遣關(guān)系之法律結(jié)構(gòu)》，載《政大法學評論》1998年第6期，第271頁。還有學者主張“勞務供給請求權(quán)讓與說”，即“派遣機構(gòu)將自己對派遣勞工的給付請求權(quán)讓與要派機構(gòu)（用工單位），要派機構(gòu)（用工單位）基于此有權(quán)指揮派遣勞工工作，并接受派遣勞工的勞動給付。”〔20〕董保華：《勞務派遣的法學思考》，載《中國勞動》2005年第6期，第11頁。根據(jù)該說，用工單位取得了對勞動者獨立的勞務請求權(quán)?！耙恢貏趧雨P(guān)系說”明確了用人單位的雇主責任，用工單位只需承擔相應的連帶責任，但該連帶責任的范圍和程度如何劃分，其法理依據(jù)為何，仍需深入研究。

2. “轉(zhuǎn)租說”

該說起源于德國的“借貸勞動”或“租賃勞動”理論，〔21〕參見黎建飛：《勞動與社會保障法教程》（第2版），中國人民大學出版社2010年版，第82頁。涉及的三方合同關(guān)系類似于勞動力的“轉(zhuǎn)租”，即用人單位將勞動力轉(zhuǎn)租給用工單位（利益第三方）使用，以試圖說明用工單位不具有雇主性質(zhì)，只是租賃了用人單位（雇主）所雇傭的勞動力。日本學者認為，像派遣那樣的三方合同是用人單位出租自己所雇工人的勞動力，由用工單位使用和收益，然后返還，作為對價，用工單位向用人單位支付租金，由于民法沒有該勞動力租賃合同的規(guī)定，所以可納入“無名合同”的范圍?！?2〕安西愈『新版労働者派遣法の法律実務（上巻）』（労働調(diào)査會，2008年） 474頁。日本《民法》體例在“租賃”之后緊接著規(guī)定“雇傭”就是基于兩者的近似性?！?3〕參見［日］馬渡淳一郎：《勞動市場法的改革》，田思路譯，清華大學出版社2006年版，第54頁。在該學說中，由于勞動者與物的轉(zhuǎn)租不同，具有人格屬性，雖然轉(zhuǎn)租的是勞動者的勞動能力，而非將勞動者獨立的法的人格作為借貸目的，但是由于勞動能力是附著于勞動者人身之上的，所以容易侵害到勞動者的人格權(quán)。在共享用工的情形下，若是向用人單位的下屬單位或分支機構(gòu)“借調(diào)”，則不符合轉(zhuǎn)租的實體要件。

3. “中間榨取說”

該說認為，中介、派遣等公司以中間榨取為目的向第三方企業(yè)介紹、派遣勞動力，使勞動者的權(quán)益受到損害。如有學者指出，“派遣制度是派遣機構(gòu)抽傭，賺取不當?shù)娜祟^費用，是一種變相的剝削勞動的方式”，〔24〕侯俊彥：《醫(yī)院使用派遣勞工之研究》，臺灣中正大學勞工研究所1993年版。轉(zhuǎn)引自董保華：《勞動力派遣》，中國勞動社會保障出版社2007年版，第38頁。是“對勞動者多層盤剝”?！?5〕李坤剛：《我國的勞動派遣及法律規(guī)制初探》，載《（廣東?。┤肆Y源派遣高峰研討會論文集（2005年）》，第58頁。轉(zhuǎn)引自董保華：《勞務派遣的法學思考》，載《中國勞動》2005年第6期，第49頁。日本當初也以“中間榨取”為由禁止包括勞務派遣在內(nèi)的勞動者供給，認為有違《民法》第90條“公序良俗”之規(guī)定。1947年制定的《日本勞動基準法》第6條將收費職業(yè)介紹等服務業(yè)全部作為“榨取”而視同犯罪，這些規(guī)定都是以工業(yè)化社會前期的勞動問題為前提的，完全落后于時代，是對營業(yè)自由的過分限制。〔26〕［日］馬渡淳一郎：《勞動市場法的改革》，田思路譯，清華大學出版社2006年版，第46頁。特別是隨著社會、經(jīng)濟的發(fā)展變化，該學說已經(jīng)不符合現(xiàn)代人權(quán)理念下勞動力市場秩序不斷完善的現(xiàn)實。

4. “事實關(guān)系人說”

該說源于德國的“事實合同關(guān)系理論”，認為雇傭的合同關(guān)系不是根據(jù)合同締結(jié)，而是根據(jù)事實上的過程，承認其勞動合同關(guān)系?！?7〕參見沈建峰：《勞動法作為特別私法》，載《中外法學》2017年第6期，第1517頁。日本學者則進一步認為：“即使合同的成立不存在兩個當事人的合意，如果存在與合同有效成立情形同樣的社會關(guān)系類型或情形作為客觀事實的話，與合同有效成立情形同樣具有法律效力?！薄?8〕植林弘執(zhí)筆部分，谷口知平『注釈民法』（有斐閣，2006） 85頁。對于雇傭關(guān)系是否成立，學者的論證方法有所不同，有的從事實關(guān)系直接得出結(jié)論，〔29〕淺井清信「社外工」，季刊労働法62號130頁以下を參照。有的認為是默示的合意?！?0〕島田信義「社外工をめぐる法律問題」，労働経済旬刊421號10頁。該學說的價值在于承認事實關(guān)系人即使不存在形式上的勞動合同關(guān)系，也有可能以存在實質(zhì)的使用從屬關(guān)系作為法律適用之基準，適用勞動基準法和工會法等法律。對此也有異議者，認為這里所稱的“事實關(guān)系”是法律適用要件的問題，并非是勞動合同關(guān)系存在的佐證?！?1〕馬渡淳一郎『三者間労務供給契約の研究』（総合労働研究所，1992年）17頁。

5. “默示的勞動合同說”

該說認為，若勞動者與用工單位存在默示的意思合意，則“默示的勞動合同”成立?！?2〕高木紘一「社外工、下請労働者の雇用実態(tài)と労働法上の地位」，季刊労働法110號49頁。依合同理論，勞動合同的成立方式不只限于書面形式，默示勞動合同在勞動關(guān)系中同樣具有重要的存在意義。但是，勞動者與用工單位是否具有默示的合同關(guān)系，除了要考察兩者之間是否存在事實上的使用從屬關(guān)系外，還要對照勞動條件的決定過程、勞動指揮命令關(guān)系的有無及內(nèi)容、勞動管理的有無及程度、工資支付方法等情況。根據(jù)日本判例，“用工單位以外的勞動者即使在用工單位的工作場所接受該用工單位的指揮命令而從事勞務（即意味著即使存在使用從屬關(guān)系），也不能僅以此認為默示的勞動關(guān)系成立?！薄?3〕サガテレビ事件，福岡高等裁判所1983年6月7日判決，判例時報1084號126頁。以本文研究的“共享用工”來說，如果用人單位對該共享員工履行了雇主責任和義務，共享的行為和過程沒有涉嫌違法，那么就不能認為勞動者與用工單位之間存在默示的勞動合同。即使發(fā)生了用人單位將勞務派遣偽裝成共享用工的違法情形，也只能追究其違反派遣法上的責任，而不能認為勞動者與用工單位之間成立默示的勞動關(guān)系。

6. “雙重勞動關(guān)系說”

該說認為，勞動者在與用人單位建立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上又與用工單位建立了明示或默示的勞動關(guān)系，因此具有雙重勞動關(guān)系的性質(zhì)。在美國，由于法律上有所謂的“共同雇主”（Joint employer）概念，所以根據(jù)用工單位對派遣勞動者行使監(jiān)督管理權(quán)的程度，用工單位有時亦須承擔雇主責任?！叭欢趯崉丈献詈笥脕頉Q定要派機構(gòu)（用工單位）是否須與派遣機構(gòu)共同負擔雇主責任的標準往往是看規(guī)范該事項之特定法令的制訂目的，亦即若為達成該特定法令的制訂目的，要派機構(gòu)（用工單位）須與派遣機構(gòu)共同負擔雇主責任，則要派機構(gòu)（用工單位）即被視為‘共同雇主’。”〔34〕Clyde W. Summers, Contingent Employment in the United States, 18 Comparative Labor Law Journal 516 （1997）.轉(zhuǎn)引自鄭津津：《美國派遣勞動法制之研究》，載《臺灣勞動法學會學報》2000年11月第1期，第138-139頁。如前所述，日本也將“借調(diào)”視為存在雙重勞動合同關(guān)系。在我國，傳統(tǒng)的勞動法理論并不承認雙重勞動關(guān)系，只在非全日制的用工情形下，《勞動合同法》規(guī)定可以建立雙重勞動關(guān)系，承認雙重雇主在一定條件下存在的可能性。當然，我國亦不乏有學者贊同“雙重勞動關(guān)系說”，〔35〕姜穎：《勞動合同法論》，法律出版社2006年版，第341頁。還提出了“雙重特殊勞動關(guān)系說”，〔36〕董保華：《勞務派遣的法學思考》，載《中國勞動》2005年第6期，第11頁?！皽孰p重勞動關(guān)系說”，〔37〕曹艷春：《勞務派遣關(guān)系中的雇主替代責任研究》，載《法律科學》2006年第3期，第118頁。甚至認為“承認雙重勞動關(guān)系已是世界各國的發(fā)展趨勢”?！?8〕同上注。

7. “一重勞動關(guān)系預備轉(zhuǎn)換說”

用人單位與用工單位協(xié)商，將自己雇傭的勞動者以將來與用工單位建立勞動關(guān)系為前提在用工單位提供勞務，這種形式類似有學者提出的“試用勞動關(guān)系”?！?9〕黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第 88 頁。在此情況下，兩個企業(yè)之間一般存在一定的協(xié)作關(guān)系（關(guān)系企業(yè)），用工單位的勞動條件也更適合于勞動者，用工單位通過對勞動者工作狀況的考察，決定是否錄用。若決定錄用，在征得勞動者同意后，勞動者與原用人單位解除或終止勞動合同，轉(zhuǎn)為與用工單位建立勞動合同，原來的用工單位成為新的用人單位。該形式是在實踐中產(chǎn)生的向第三方提供勞動力的一種特殊制度安排，由此實現(xiàn)由用人單位單一勞動關(guān)系預備向用工單位單一勞動關(guān)系的關(guān)聯(lián)性轉(zhuǎn)變，這在我國“借調(diào)”中也十分常見。但就學說而言，它更多帶來的是與職業(yè)介紹和勞動合同試用期相關(guān)的法律問題，而非對三方合同本質(zhì)的探討。

8. “一重勞動關(guān)系兩層運行說”

該說認為，“勞動關(guān)系實質(zhì)上是勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系，某個勞動者的勞動力若只與一個主體的生產(chǎn)資料結(jié)合，就只存在一重勞動關(guān)系；若與兩個主體的生產(chǎn)資料相結(jié)合，則存在雙重勞動關(guān)系?！蓖瑫r又認為，在此情形下，“雇主和勞動關(guān)系都分為兩個層次，派遣單位為名義雇主、招工雇主，用工單位為實際雇主、用工雇主。一個完整的勞動關(guān)系也相應分為兩個不完整而又相互聯(lián)系的層次，勞動者與派遣單位之間有勞動合同而無勞動，這是形式上的勞動關(guān)系……勞動者與用工單位之間無勞動合同而有勞動關(guān)系，這是實質(zhì)上的勞動關(guān)系?！薄?0〕《勞動與社會保障法》編寫組：《勞動與社會保障法》（第2版），高等教育出版社2018年版，第110頁。按照“一重勞動關(guān)系”的解釋，在三方合同關(guān)系中，不論共享用工、借調(diào)還是勞務派遣，勞動者與用工單位都具有一重勞動關(guān)系，按照“兩層運行”的解釋，這些勞動者又同時存在“名”與“實”兩個雇主，以及“名”與“實”兩個勞動關(guān)系，而根據(jù)該說，一重勞動關(guān)系僅僅因為在所謂兩個層次運行，就變?yōu)椤懊迸c“實”的兩個雇主和兩個勞動關(guān)系，這還值得進一步商榷。

綜上，在如何認識三方合同的構(gòu)成上，各國學者提出了諸多理論，至今未能形成通說。但是，無論學說存在怎樣的不同和對立，如深加分析可以認為，認識該問題的前提和基礎(chǔ)在于，不能將傳統(tǒng)的雇主與勞動者兩者間的勞動關(guān)系理論簡單地適用于三方的合同關(guān)系上。

（二）對三方合同構(gòu)成的重新審視

在三方合同構(gòu)成中，最為重要的是站在三方權(quán)利義務關(guān)系的角度認識用工單位的法律屬性，相較于傳統(tǒng)理論，我們至少可在以下方面發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)屬性的不同。

1.具有生產(chǎn)資料者并非都是雇主

在勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的理論構(gòu)成上，傳統(tǒng)理論以兩個主體之間的關(guān)系為基礎(chǔ)，認為勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合產(chǎn)生了勞動關(guān)系，具有勞動力的一方為雇員，具有生產(chǎn)資料的一方為雇主。而在三方主體的情形下，用工單位具有生產(chǎn)資料，如果由此認為具有生產(chǎn)資料的用工單位也為雇主顯然不是正確的結(jié)論。因為在委托、外包等勞動形態(tài)下，相關(guān)從業(yè)人員也存在自備工具和生產(chǎn)資料的情況，自備貨車的司機掛靠企業(yè)從事運輸業(yè)務的情形也較為常見，不能由于這類人員擁有一定的生產(chǎn)資料，就認為其不具有雇員屬性，將其視為自營業(yè)者或自雇者，完全排除在勞動關(guān)系法律適用的范圍之外。

2. 具有從屬性者并非都具有勞動關(guān)系

在從屬性的理論構(gòu)成上，傳統(tǒng)理論認為，勞動者與雇主之間存在一定程度的強弱差別，產(chǎn)生了所謂的使用從屬關(guān)系，從屬性成為判斷勞動關(guān)系存在的重要基準，具有勞動關(guān)系就一定具有從屬性。但在三方的合同關(guān)系下，便不能反過來推論具有從屬性就一定具有勞動關(guān)系，還需結(jié)合從屬性的有無、程度等進行綜合的實質(zhì)性判斷，以明了是否因為存在從屬性而產(chǎn)生了事實勞動關(guān)系、默示勞動關(guān)系、雙重勞動關(guān)系等。比如，“專屬性”和“利他性”是勞動關(guān)系從屬性的判斷要素，勞動者專屬于雇主并為實現(xiàn)該雇主的目的而勞動，該雇主從勞動者的勞動力提供中受益，國際勞動組織（ILO）的《雇傭關(guān)系建議書》也將“完全或主要為他人利益而做的工作”作為雇傭關(guān)系認定的基準之一，并將其解釋為“勞動者是否完全限于為委托人提供服務”，這說明勞務給付的“專屬性”和“利他性”有相通之處?！?1〕參見肖竹：《勞動關(guān)系從屬性認定標準的理論解釋與體系構(gòu)成》，載《法學》2021年第2期，第167-168頁。但在三方合同關(guān)系中，用工單位也得到了相應利益，不能由此就認為用工單位具有了雇主性質(zhì)，因為“專屬性”和“利他性”已經(jīng)出現(xiàn)了分離。又如，在從事生產(chǎn)經(jīng)營活動時，企業(yè)為了有效獲得和使用勞動力，可以采用各種方法和手段，并非限定于與每個勞動者訂立直接的勞動合同，實際上存在著廣泛的派遣、外包、借調(diào)等方法，在這樣的情形下，即使每個勞動者的勞動力很少納入用工單位的業(yè)務組織中，但也分擔著用工單位的部分業(yè)務活動，存在一定的從屬性。是故，即使當事人之間的意思表示完全一致，但僅從具有了使用從屬性這一點上還不能直接確定勞動關(guān)系的成立。

3.勞動指揮命令權(quán)并非只為雇主專屬

在雇主指揮命令權(quán)的理論構(gòu)成上，傳統(tǒng)理論認為，在兩者間的關(guān)系下，雇主對勞動者具有勞動管理方面的指揮命令權(quán)，這是判斷從屬性的重要基準，但在三方合同關(guān)系下同樣不能反過來推斷具有指揮命令權(quán)的都是雇主，因為用工單位也存在對該勞動者一定的指揮命令權(quán)，所以需要對指揮命令權(quán)的轉(zhuǎn)移、讓渡、分屬、共擔等不同性質(zhì)以及指揮命令權(quán)的程度加以區(qū)分，以明了是否因行使了指揮命令權(quán)而產(chǎn)生了可以認定其為雇主的實質(zhì)性要素，即是否存在雙重雇主。若對復雜的勞動關(guān)系加以認真考察就會發(fā)現(xiàn)，用工單位作為利益第三方對勞動者行使了一定的指揮命令權(quán)，作為形式上的勞動法律關(guān)系當事人以外的第三人，用工單位即使不具有作為雇主的法律地位，也應該被認為在勞動法上存在一定的雇主責任。

由上可知，面對復雜多樣的三方合同中的勞動關(guān)系，我們必須突破傳統(tǒng)的雇主與勞動者兩者間的合同構(gòu)成理論，以新的視角審視和分析第三方用工單位的法律性質(zhì)和地位，只有重新認識三方合同構(gòu)成的基礎(chǔ)，才能更好地明晰共享用工在三方合同中的法律適用。

三、共享用工在三方合同中的法律定位與法律適用

（一）以“一重勞動關(guān)系”為法理基礎(chǔ)

在三方合同關(guān)系中，筆者對勞動者與用人單位具有“一重勞動關(guān)系”的學說持基本贊同態(tài)度。無論是1995年原勞動部的《意見》，還是2020年人社部對共享用工的解釋說明，均強調(diào)“用人單位保持與共享員工（借用人員）的勞動關(guān)系”，這與筆者分析上述學說后采“一重勞動關(guān)系”的理論構(gòu)成得到了相互印證。根據(jù)這樣的理論構(gòu)成，可在一定程度上明確共享用工中用工單位與共享員工的權(quán)利義務關(guān)系，對更好地實現(xiàn)勞動法保護勞動者的立法目的具有一定的解釋力。

承前所述，勞動者與用人單位建立了勞動關(guān)系，在與第三方用工單位“共享”的情形下，雖然用工單位具有生產(chǎn)資料，該共享員工與用工單位在勞動過程中具有了一定的從屬性，但不能由此就認為該共享員工與用工單位存在勞動關(guān)系。

一方面，在共享用工中，用工單位具有生產(chǎn)資料，并不代表其為雇主意義上的生產(chǎn)資料的占有形式，只是意味著是該用工形式必需的生產(chǎn)要素的配置，是共享用工實施的基本的“物”的條件。勞動力與該生產(chǎn)要素的“物”的結(jié)合，從產(chǎn)生過程看，其是由共享帶來的勞動場所的改變造成的，既不體現(xiàn)勞動從屬性的表征，也不反映勞動從屬性的本質(zhì)。這與在直接雇傭情形下雇主的生產(chǎn)資料與勞動者的勞動力相結(jié)合的性質(zhì)完全不同。

另一方面，在共享用工中，用工單位是“利益第三方”，勞動者為其提供勞動力，改變了勞動的“一身專屬性”。但勞動者對用工單位的從屬性為部分的從屬，是用工單位生產(chǎn)經(jīng)營本身所要求或衍生的?！?2〕參見田思路：《工業(yè)4.0時代的從屬勞動論》，載《法學評論》2019年第1期，第84頁。換言之，沒有該部分的從屬，就會帶來生產(chǎn)過程的無序或勞動管理的失衡，該從屬限定于兩個企業(yè)共享協(xié)議的合意范圍內(nèi)，與直接雇傭情形下完整的、完全的從屬是不同的，從程度上看并不足以構(gòu)成勞動關(guān)系成立的基礎(chǔ)。

也就是說，在共享用工的形態(tài)下，我們只承認勞動者與用人單位存在一重勞動關(guān)系，不認為共享員工在與用人單位存在勞動關(guān)系的同時，還與用工單位存在雙重或默示的勞動關(guān)系。需要說明的是，日本在“借調(diào)”的情況下承認雙重勞動關(guān)系，并將此作為與“一重勞動關(guān)系”的勞務派遣相區(qū)別的重要標準，在日本，“借調(diào)”期限一般較長，兩個企業(yè)之間通過協(xié)議將勞動合同約定的一部分權(quán)利由用人單位轉(zhuǎn)讓給用工單位，用工單位將借調(diào)員工視為自己的員工加以使用，與用工單位員工享有同等待遇和福利，具有同樣的勞動者地位?！?3〕從此意義上說，在日本雙重勞動關(guān)系的語境下，使用“共享用工”似更貼合。對用工企業(yè)來說，對該借調(diào)員工“不僅具有指揮命令權(quán)，還具有勞務人事權(quán)（但解雇權(quán)除外）”?！?4〕安西愈『新版労働者派遣法の法律実務（上巻）』（労働調(diào)査會，2008年） 259-260頁。相形之下，勞務派遣是短期的、臨時的，派遣勞動者被認為是企業(yè)之外的外派勞動力，不與企業(yè)內(nèi)的勞動者同等看待。所以，與勞務派遣相比，日本在“借調(diào)”的情況下，用工企業(yè)對借調(diào)員工的管理權(quán)限更大，與借調(diào)員工之間的使用從屬關(guān)系更強，通過雙重雇主承擔法律責任對借調(diào)員工的保護會更全面。而在我國，無論在共享用工、借調(diào)、勞務派遣的哪一種形態(tài)，勞動者都不具有與用工單位員工同樣的法律地位，勞動者根據(jù)兩個單位之間的協(xié)議在一定期限內(nèi)為用工單位提供勞動力，與用工單位的從屬關(guān)系較弱。

由此可見，與“借調(diào)”和“勞務派遣”相比，勞動者與用人單位建立了勞動關(guān)系，并不意味著如“內(nèi)部借調(diào)”那樣賦予了本單位子公司、分公司對該勞動者的一定權(quán)利，也不意味著如“內(nèi)部借調(diào)”以外的其他借調(diào)以及勞務派遣那樣給予了第三方用工企業(yè)對該勞動者的一定權(quán)利。前者屬于企業(yè)內(nèi)部人事管理權(quán)的行使問題，需要重點解決的是人事管理權(quán)的法律性質(zhì)和權(quán)力是否被濫用問題，后者屬于法律有所規(guī)制的“三者間勞動力提供”的問題，需要重點解決的是如何防范以派遣代替共享用工的問題。所以說，共享用工與借調(diào)、勞務派遣在法律定位與法律調(diào)整方式上存在差異。

（二）以“雇主指揮命令權(quán)”為用工單位賦權(quán)依據(jù)

在三方合同構(gòu)成的理論中有一個重要的認識，即指揮命令權(quán)并非雇主專屬，在一定條件下可以向第三方進行部分轉(zhuǎn)讓，這在共享用工形態(tài)中表現(xiàn)得更為明顯。那么，這種指揮命令權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)是什么？

勞動合同的一個本質(zhì)要素是承認雇主的指揮命令權(quán)，雇主可以對勞動的內(nèi)容、形式、方法等進行指示。根據(jù)日本判例，“勞動者承諾雇主在一定范圍內(nèi)對勞動力自由處分而締結(jié)勞動合同”“因此，勞動者有服從工作指令的義務”?！?5〕電電公社帯広局事件，最高裁判所第一小法廷昭和1986年3月13日，労働判例470號6頁。但這是一種受到限制的權(quán)利，不能超越合同合意的范圍。在共享用工的三方關(guān)系情形下，用工單位對共享員工的該項權(quán)利是在該勞動者與用人單位勞動合同（第一次合意）的基礎(chǔ)上，基于用工單位與用人單位的共享用工協(xié)議（第二次合意），并經(jīng)勞動者同意（第三次合意）產(chǎn)生的。據(jù)此，用人單位將所雇傭勞動者的勞動力使用權(quán)臨時讓渡給了用工單位，由此產(chǎn)生了用工單位與該勞動力使用權(quán)相匹配的對共享員工的指揮命令權(quán)，以及承擔共享員工在職業(yè)傷害等方面的一定的雇主連帶責任。這種讓渡只是用人單位部分職權(quán)的讓渡，不是雇主地位的全部轉(zhuǎn)移，所以用工單位不具有完全的雇主性質(zhì)和地位，其指揮命令權(quán)必須與勞動力使用權(quán)的程度相當，不能超過限度而任意為之，如用工單位不能行使對共享員工的解雇權(quán)。

共享用工中雇主指揮命令權(quán)的轉(zhuǎn)讓須得到相關(guān)勞動者的同意，但對“同意”的理解存在學說上的爭議。第一種學說認為，該“同意”屬于“事前同意”，并將“第三次合意”包含在締結(jié)勞動合同時的“第一次合意”中；第二種學說認為，該“同意”應該基于集體合同或就業(yè)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定。這兩種學說被統(tǒng)稱為“包括的同意說”。第三種學說認為，該“同意”是“個別的同意”，即需要“第三次合意”，此為大多數(shù)學者的觀點?！?6〕土田道夫『労働法概説』（弘文堂，2010）初版4刷発行，175-176頁。近年來，又有了第四種學說——“具體的同意說”，認為不論“包括的同意”還是“個別的同意”，具體的合意內(nèi)容都不能存在明顯的對勞動者的不利益，要對共享員工在用工單位的勞動條件、待遇，以及共享期限和復歸條件等加以完善?！?7〕同上注，第176頁。筆者認為，“包括的同意”或“個別的同意”是指“同意”的形式，而“具體的同意”是指“同意”的內(nèi)容，不宜在同一層面加以比較。如果既要考慮“同意”的形式，又要考慮“同意”的內(nèi)容，那么筆者主張采用“個別的具體同意說”。在派遣的情形下，勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系以派往第三方企業(yè)為前提，所以可以視為“包括的同意”，但在共享用工的情形下，從嚴格意義上說，并未與第三方企業(yè)共享用工的合意，也未在這種完全不同的雇傭形態(tài)下進行工作的預先假設(shè)，因此，實行共享用工時，需征得勞動者的“個別的同意”（第三次合意），同時，該“個別的同意”也要求具體內(nèi)容的合理與平等，由此構(gòu)成“個別的具體同意”，這是用人單位向用工單位讓渡勞動力使用權(quán)的前提，也是用工單位行使勞動者指揮命令權(quán)的要件。當然，在因疫情等原因?qū)е缕髽I(yè)以調(diào)整雇傭為目的的共享用工中，這種“同意”的認定應該相對寬松。

與之相對，在借調(diào)的情形下，基于借調(diào)的原因多樣，在法律適用方面需有所區(qū)分。例如，在不以雇傭調(diào)整為目的的借調(diào)類型中，勞動者的專業(yè)技能或職業(yè)地位相對較高，議價能力相對較強，其職業(yè)安全性、安定性具有一定的保障基礎(chǔ)，“意思”表示的真實性更值得信任；在“關(guān)聯(lián)借調(diào)”類型中，兩個企業(yè)間的“合意”要素更應該受到重視，在判斷這種“合意”時還需結(jié)合勞動者獲得的其他利益進行綜合評價；在“內(nèi)部借調(diào)”類型中，則不涉及雇主指揮命令權(quán)讓渡和轉(zhuǎn)移給第三方企業(yè)的問題。而在勞務派遣的情形，由于存在相應的法律規(guī)制，所以在法律適用中更應該注意的是如何預防將實質(zhì)性派遣偽裝成共享用工的違法行為的問題（容后詳述）。

（三）以“勞動合同變更”為程序要件

在這樣的法律根據(jù)下，共享用工勞動關(guān)系成立的法律規(guī)則還涉及勞動合同的變更問題。原勞動部《意見》就明確指出：“在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更?！眲趧雍贤兏侵竸趧雍贤婪ㄓ喠⒑螅诤贤形绰男谢蛏形绰男型戤吳?，經(jīng)用人單位和勞動者雙方協(xié)商同意，對合同內(nèi)容作出部分修改、補充或刪減的法律行為。按照《勞動合同法》第35條的規(guī)定，勞動合同的變更必須雙方協(xié)商一致，并采用書面形式。可見，該“協(xié)商”一般要求征得勞動者同意，協(xié)商不成時不得變更。

通常來說，在勞動合同訂立時并沒有預定勞動者要向訂立合同的用人單位以外的第三方提供勞動，這是與勞務派遣的區(qū)別之一。在共享用工的情形下，勞動者不僅工作場所發(fā)生了變化，工作內(nèi)容和工作性質(zhì)也可能會發(fā)生變化，更重要的是，勞動受領(lǐng)的主體發(fā)生了變化，勞動管理權(quán)發(fā)生了部分轉(zhuǎn)移。勞動關(guān)系是以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)的繼續(xù)的合同關(guān)系，具有“權(quán)利義務的專屬性”，這種合同內(nèi)容的改變以及合同上地位的轉(zhuǎn)讓必須征得當事人的同意，這也是協(xié)商變更需要遵循的基本原則，是構(gòu)成勞動合同變更的合法性基礎(chǔ)。

在具體實踐中，日本不將“借調(diào)”作為勞動合同變更來處理，而是作為用人單位人事權(quán)的行使來加以規(guī)范，這種制度安排是由其特有的雇傭體系和終身雇傭制傳統(tǒng)決定的。日本職場的“借調(diào)”主要發(fā)生在“無固定期限正式員工”身上，對這些員工而言，一方面，他們的雇傭安定得到了保障，另一方面，為了防止雇傭的僵化，又需要給予雇主更多的用工管理自主權(quán)，以平衡勞資之間的利益關(guān)系，因此對“無固定期限正式員工”的工作場所和職務內(nèi)容進行靈活變更便成為平衡這種關(guān)系的一種手段，這是導致雇主人事權(quán)擴大的一個重要原因，“借調(diào)”也成為企業(yè)行使人事權(quán)進行“人事異動”的一種方式。但對勞動者是否必須接受該人事異動，日本國內(nèi)是存在爭議的，贊同者認為，日本《民法》第625條第1款規(guī)定，“雇傭人非經(jīng)受雇人承諾，不得將其權(quán)利讓與第三人”，該情形同樣適用于借調(diào)，因此，借調(diào)必須得到勞動者的個別同意。〔48〕和田肇「出向命令権の根拠」日本労働法學會誌63號31頁。反對者認為，該規(guī)定中的“受雇人承諾”不需要讓渡時勞動者的個別同意，而只需勞動者事前概括性同意即可，〔49〕幾代通＝広中俊雄編『新版注釈民法（16）』（有斐閣，1989） 61頁。即“包括的合意說”。〔50〕下井隆史『労働法［第4版］』（有斐閣，2009） 67頁。當然，借調(diào)即使為人事權(quán)的行使，該權(quán)利也是基于勞動合同的權(quán)利，因此要被限定在勞動合同預定的范圍內(nèi)。雇主未獲得變更權(quán)限時不能超過限定范圍行使指揮命令權(quán)，勞動者也無必要遵從雇主超過該范圍的命令。比如，勞動合同限定了工作地點，雇主有必要得到勞動者的同意，否則便不能依據(jù)人事權(quán)單方面決定對勞動者工作地點的變動。〔51〕參見田思路主編：《外國勞動法學》，北京大學出版社2019年版，第263-264頁。

在我國，“共享用工”主要是一種臨時性行為，員工大多為固定期限合同的勞動者，于企業(yè)方來說已經(jīng)具有了通過合同到期不予更新的用工調(diào)整手段，因此，為了平衡勞資雙方的權(quán)利義務關(guān)系，將共享用工如日本那樣視為企業(yè)人事權(quán)的行使顯然對勞動者失之公允。所以，共享用工適用勞動合同變更法理更符合我國雇傭體系的構(gòu)建理念，更有助于實現(xiàn)勞資關(guān)系的整體平衡。

在共享用工的形態(tài)下，由于工作場所和待遇等勞動條件的改變，可能對共享員工造成各種不利影響，所以對該問題需要作具體分析。比如，國內(nèi)有學者認為，共享員工“導致了嚴重的就業(yè)非正規(guī)性問題，降低了就業(yè)質(zhì)量”，〔52〕朱艷秋：《就業(yè)非正規(guī)性：“共享員工”的現(xiàn)實缺陷與規(guī)制進路》，載《中國人力資源開發(fā)》2020年第12期，第72頁。但在疫情等嚴峻的經(jīng)濟形勢下，國內(nèi)外廣泛實行這種“雇傭調(diào)整型”的共享用工，雖然客觀上可能帶來共享員工的工資等勞動條件的下降，但在此情形下保就業(yè)崗位更能夠體現(xiàn)出對勞動者的實質(zhì)性保護。關(guān)于共享用工帶來的勞動合同變更的合理性，一般需要從法律構(gòu)成的角度，通過對三方合同性質(zhì)的分析，根據(jù)共享用工實施的背景、目的及勞動條件等具體內(nèi)容對共享員工的不利益性作出綜合評價。

在共享用工的情形下，勞動合同經(jīng)過法定程序作出變更后，勞動者有義務根據(jù)兩單位間的共享用工協(xié)議，在用工單位保質(zhì)保量提供勞動，用工單位有權(quán)對共享員工行使一定的勞動管理權(quán)，同時承擔對共享員工的有關(guān)工作協(xié)助和照顧義務，如技能培訓、設(shè)施利用、建立良好的職場環(huán)境、安全衛(wèi)生教育、工傷和職業(yè)病防護等。在共享期限結(jié)束后，員工有權(quán)返回原單位的工作崗位，用人單位不能以勞動者實行共享用工為由對其加以歧視或給予差別對待。

（四）以“共享員工保護”為基本遵循

為了切實保護共享員工的合法權(quán)益，需要明確共享用工實施的基本原則，并結(jié)合三方合同的特點，協(xié)調(diào)和平衡兩個企業(yè)之間的法律責任與管理權(quán)限，并特別要注意防止以共享用工代替勞務派遣等違法行為的發(fā)生。

1.明確用人單位實行共享用工的基本原則

一是生產(chǎn)經(jīng)營必要性原則。共享用工的實行必須是用人單位勞動力有效調(diào)整的手段，如不采用這樣的手段，會直接影響勞動者工作崗位和工資待遇的穩(wěn)定。也就是說，用人單位在因訂單減少、開工不足帶來生產(chǎn)經(jīng)營困難時，通過共享用工來緩解自身的成本壓力。生產(chǎn)經(jīng)營困難情形的判斷由企業(yè)自主決定，不受行政干預，也無須得到行政許可。但在具體實施時，如前所述，需要征得勞動者的同意。若無生產(chǎn)經(jīng)營之必需，則企業(yè)不能實行共享用工，以防止以共享用工代替勞務派遣，損害勞動者權(quán)益。

二是人選確定的合理性原則。在選擇作為實施對象的員工時，要標準統(tǒng)一、程序公平、結(jié)果透明，不能存在差別對待。共享用工的選擇應該依循如下標準：（1）根據(jù)用工單位的需求進行選派，如工種、技能、年齡、學歷等方面的要求；（2）根據(jù)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的整體安排進行選派，做到內(nèi)外平衡，不影響本單位正常工作的開展；（3）根據(jù)勞動者的情況進行選派，如獨立性、責任感、適應能力、交通便利情況等。選派既不能針對某一員工設(shè)定標準，也不能違反勞動者的真實意愿，更不能因勞動者拒絕而實行有關(guān)勞動條件的不利益對待。日本2007年《勞動合同法》第14條就明確規(guī)定：“雇主向勞動者發(fā)出借調(diào)命令時，該借調(diào)命令，與其必要性和對象勞動者選擇等事項以及其他事項相對照，能夠認定是濫用該權(quán)利時，該命令無效?！?/p>

三是合同變更的合法性原則。實施共享用工需要對勞動者的勞動合同加以變更，變更勞動合同一般由用人單位提出，需向勞動者說明變更理由、內(nèi)容和條件等。在變更內(nèi)容上，用人單位和勞動者約定的變更內(nèi)容必須符合國家法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。在變更程序上，按照我國《勞動合同法》第35條的規(guī)定，需由“用人單位與勞動者協(xié)商一致”，不能由雇主單方面決定，且勞動合同變更應當采用“書面形式”。

2.明確兩個企業(yè)之間的法律責任與管理權(quán)限

在共享用工三方合同關(guān)系下，需要對用人單位與用工單位的法律責任和管理權(quán)范圍做出區(qū)分。兩者既有獨立的權(quán)利義務和管理事項，也有共同的權(quán)利義務和管理事項。

在工資支付上，根據(jù)勞動關(guān)系的相對性，用人單位是對外承擔工資支付的責任主體，負責支付共享員工的工資和繳納社保，其工資來源包含在兩個單位簽訂的共享用工協(xié)議的費用總額中，其數(shù)額在平衡與用工單位相同崗位員工工資的前提下，由用人單位綜合考慮勞動者在原單位的工資數(shù)額等情況決定，同時需承擔工傷認定等方面的雇主責任。用工企業(yè)也要適用與勞動指揮命令權(quán)相關(guān)的法律規(guī)定，遵守法律規(guī)定的工作時間、休息休假制度等勞動基準，與用人單位共同或單獨承擔一定的雇主責任。譬如，與雇主共同承擔職業(yè)安全衛(wèi)生法方面的安全衛(wèi)生責任，男女雇傭平等法方面的雇傭平等責任，如代替雇主單獨承擔勞動基準法上的遵守勞動時間、休息休假等相關(guān)規(guī)定的責任，以及對未成年勞動者、女職工保護等方面的責任，等等。

在勞動管理上，共享員工應嚴格遵守用工單位的各項規(guī)章制度，自覺服從用工單位的管理監(jiān)督和指揮命令，按照共享用工協(xié)議的內(nèi)容履行工作職責，保守用工單位的商業(yè)秘密。凡違反用工單位勞動規(guī)章制度，造成不良影響的，用工單位可視情節(jié)輕重給予相應處分，情節(jié)嚴重或?qū)医滩桓恼呖梢笥萌藛挝桓鼡Q或退回。在更換的情況下，兩企業(yè)的共享用工協(xié)議由新的員工繼續(xù)履行；在退回的情況下，該共享用工協(xié)議解除。用人單位要及時了解、核實更換或退回情況，根據(jù)事實和情節(jié)決定是否接受用工單位的要求。如果共享員工確實存在過錯，應該接受退回，并對其作出相應處分，在此情形下如無法為退回員工提供工作崗位時，該員工在原用人單位的勞動者地位不能完全得到恢復和保障。對用工單位提出的無理更換或退回要求，用人單位可以拒絕。但在現(xiàn)實中，由于用人單位對共享員工在用工單位的工作情況難以完全掌控，并且用人單位在人員剩余、開工不足等生產(chǎn)經(jīng)營困難的情況下會對用工單位存在某種程度的依賴性，所以對用工單位提出的更換、退回要求有時難以進行爭辯或拒絕。即便如此，共享員工被更換、退回時，用人單位仍應認真傾聽勞動者的陳述，在不能證明該員工存在合同不履行或不完全履行的情形時，或情節(jié)顯著輕微時，要恢復其原工作崗位，原勞動合同繼續(xù)履行。此外，在共享用工期間，如遇用人單位競爭上崗、崗位調(diào)整等，應將共享員工與在崗員工同等對待，做好共享員工崗位核定和后期崗位安排工作，為共享員工的到期回歸提供條件。

3.明確“偽裝共享用工”的禁止規(guī)則

為防止共享用工被違法濫用，我國人社部明確指出“原用人單位和借調(diào)單位均不得以‘共享用工’之名，進行違法勞務派遣，或誘導勞動者注冊為個體工商戶以規(guī)避用工責任”。〔53〕《疫情期間出現(xiàn)了“共享用工”的模式，如何規(guī)范指引這種模式？》，載國務院新聞辦公室網(wǎng)，http://www.scio.gov.cn/ztk/38650/42385/43362/43367/Document/1684220/1684220.htm，2020年7月22日訪問。在實踐中，有的雇主為了規(guī)避法律責任，可能會采取以“共享用工”代替“勞務派遣”的方式，這種行為被稱為“偽裝的共享用工”，是法律所不允許的，對此需要積極預防和嚴加禁止。如下幾種情形是其主要表現(xiàn)形式，需保持警惕。

其一，雇主將自己隱蔽為用工單位，將直接雇傭偽裝成共享用工。“用人單位”只是形式上、名義上的存在，用工單位實際上決定了共享員工的招聘錄用、工資條件、崗位配置等，然后通過該用人單位簽訂合同，再與勞動者合意變更合同，與該用工單位進行所謂的“共享”，這是偽裝的共享用工，這種情形在偽裝的勞務派遣中亦十分常見，為各國法律所禁止。該情形下的所謂“用人單位”只是勞動合同的簽訂或工資發(fā)放的代行機構(gòu)，可認定勞動者與用工單位建立了勞動合同關(guān)系，用工單位應為直接雇傭該勞動者的實質(zhì)上的用人單位。

其二，勞務派遣公司將自己隱蔽為普通的用人單位，將派遣勞動者偽裝成共享員工，以回避派遣法的規(guī)制，這同樣屬于違法行為。在此情形下，要按照上述標準對共享用工與勞務派遣加以明確區(qū)分和判斷，比如，用人單位（派遣公司）是否以營利為目的、是否具備作為生產(chǎn)企業(yè)的實體、合同履行開始時期等。

其三，用人單位誘導勞動者注冊為個體工商戶，再以共享用工形式將勞動者派到用工單位，由于個體工商戶不具有勞動者的主體身份，存在適用勞動法的障礙，通過此番操作雇主可達到規(guī)避用工責任之目的。這種做法同樣被法律所禁止。所以說，不論合同的名稱及合同當事人的外在形式如何，勞動法律關(guān)系都必須根據(jù)實質(zhì)的合同性質(zhì)及當事人的使用從屬關(guān)系加以判斷。

為了更好地預防和解決各種偽裝共享用工行為的發(fā)生，法律規(guī)則必須要予以明確。比如，原用人單位無特殊理由不能限制共享勞動者與用工單位直接建立勞動關(guān)系，有人擔心如此一來勞動者會被用工單位所用，影響用人單位實行共享用工的積極性，甚至希望對此加以法律規(guī)制，這種思考方法并不符合根據(jù)勞資合意建立勞動關(guān)系的基本法理，也容易侵害勞動者的職業(yè)選擇權(quán)，甚至會倒逼偽裝共享用工的產(chǎn)生，在理論和實踐上皆行不通。又如，有必要對共享用工期限作出適當限制，對于超過一定期限（比如1年）的共享員工應轉(zhuǎn)變?yōu)橛霉挝坏闹苯佑霉ぃ苑乐褂霉挝弧岸坦らL用”、將共享員工代替直接雇傭的行為。另外，還可以發(fā)揮“一重勞動關(guān)系預備轉(zhuǎn)換”制度的優(yōu)勢，將共享用工與職業(yè)介紹和勞動合同試用期有機結(jié)合起來，以實現(xiàn)供需關(guān)系的有序結(jié)合與平穩(wěn)調(diào)整。

四、結(jié)語

作為各國靈活用工的重要形式，共享用工在人力、家政、餐飲、快遞、電商等領(lǐng)域得到了迅速發(fā)展，當下還出現(xiàn)了線上共享用工服務平臺等形式，以實現(xiàn)員工的資源共享及企業(yè)之間的快捷合作。共享用工在當前和今后一個時期對勞動力供需調(diào)整、促進就業(yè)穩(wěn)定和經(jīng)濟恢復發(fā)展將會發(fā)揮極其重要的作用。就我國而言，共享用工作為“狹義借調(diào)”，在三方合同的法律構(gòu)成中極具特色，需要我們突破傳統(tǒng)理論的束縛，合理界定三方權(quán)利義務范圍，尊重勞資自主合意，通過勞動合同的協(xié)商變更，充分發(fā)揮共享用工的制度優(yōu)勢，并防范以共享用工代替勞務派遣等違法行為。以此次公共衛(wèi)生安全事件為契機，系統(tǒng)反思和整理我國有關(guān)靈活用工的法律規(guī)定，建立和完善更為彈性和富有張力的三方勞動法律關(guān)系調(diào)整機制，使我國勞動力的供需結(jié)合更加有序流暢，用工體制中的市場要素更加充分活躍，勞動關(guān)系多元化構(gòu)成更加豐富多彩。