郭小冬

在一起執(zhí)行案件中，甲公司持生效公證債權文書向人民法院申請對乙公司執(zhí)行。由于乙公司現有資產不足以清償債務，法院遂決定執(zhí)行乙公司對丙公司的到期債權。丙公司收到《協助執(zhí)行通知書》后，以“債權人應提起代位訴訟而非申請執(zhí)行”為由提出執(zhí)行異議。在法院駁回后，丙公司又以“法院應發(fā)出《履行通知書》而非《協助執(zhí)行通知書》”提出異議。法院審理本次異議期間，丙公司向乙公司的債權受讓人丁公司履行了債務。法院發(fā)出《追款通知》命令丙公司追回款項。丙公司以“付款是正常履行債務的行為，追款要求破壞了自己的商業(yè)信譽”為由就該《追款通知》提出異議。法院駁回異議并依法裁定丙公司賠償乙公司債權。丙公司以“法院濫用權力”為由對該裁定提出異議，法院同樣駁回了異議申請并凍結了丙公司的賬戶。丙公司對該凍結裁定提出的異議又被駁回。一年后，丙公司以要為職工繳納社保為由申請法院解除保全，法院裁定解除凍結措施的同時向債權人甲公司送達了終結本次執(zhí)行的裁定。甲公司就解除賬戶的裁定提出執(zhí)行異議。本案執(zhí)行異議的主體既有債權人也有案外人，異議的客體各不相同，異議的理由龐雜。盡管各異議最后均被駁回，但數量眾多的異議疊加在一起，嚴重影響了債權的及時兌現，不禁令人對執(zhí)行異議制度的嚴肅性產生了質疑。

為了進一步了解執(zhí)行異議制度的司法適用情況，筆者在Alpha 案例庫中進行了搜索。在最終可供分析的437 個樣本中，①以《民事訴訟法》第225 條的內容為關鍵詞，在Alpha 案例庫搜索有關執(zhí)行異議的案件，時間設定為“2018 年1 月1 日至2018 年12 月31 日”有7339 件。由于案件量大，所以只選取前500 件案例。剔除如行政訴訟案件等不準確案例外，有效分析樣本為437 件。其中，當事人異議案件207 件，案外人異議案件230 件。按照執(zhí)行異議的主體、標的、理由、成立與否、審理期限、聽證與否、撤回異議等分類進行考察。所得結論認為：由于立法沒有明確界定執(zhí)行異議的標的及理由，也未設置惡意異議的法律后果，致使該項制度被擴大化以及隨意適用。加之異議、復議程序復雜冗長，最終使得債權的實現障礙重重。但是，這些已經引起實務界共鳴的問題，在目前有關執(zhí)行法的討論中卻未能得到回應。本文將對此問題進行探討，以期引起學界的重視并促使立法作出修改。

一、執(zhí)行異議制度異化的表現

異化，是指事物在發(fā)展過程中走向了自己的反面。異化的概念最早由霍布斯提出，經盧梭到黑格爾具有了哲學內涵。在黑格爾看來，異化是“這種自己變成他物、或變成它自己的對象和摒棄這個他物的運動”②［德］黑格爾：《精神現象學》，賀麟、王玖興譯，商務印書館1979 年版，第7 頁。。馬克思異化理論也認為，異化即意味著“他給予對象的生命是作為敵對的和相異的東西同他相對立”③［德］馬克思：《1844 年經濟學哲學手稿》，人民出版社 2000 年版，第 54 頁。。異化會導致事物本身價值的貶低。執(zhí)行異議權屬于程序異議權的范疇?！俺绦虍愖h權是一方當事人所享有的指責受訴法院及對方當事人所實施的訴訟行為違反訴訟程序進而主張其無效的權利。程序異議權確立的依據在于保障民事訴訟程序合法、妥當地進行，維護訴訟程序的安定?！雹苷忌苿偅骸睹袷略V訟中的程序異議權研究》，載《法學研究》2017 年第2 期。因此，執(zhí)行異議制度曾被寄予厚望，以期能夠“及時糾正違法的執(zhí)行行為，確保執(zhí)行程序依法進行，充分維護當事人、利害關系人的合法權益”⑤肖建國主編：《民事執(zhí)行法》，中國人民大學出版社2014 年版，第196 頁。，由于立法幾乎不設約束的規(guī)定，執(zhí)行異議在司法適用中走向異化，反倒成為阻礙執(zhí)行程序順利進行的因素。具體表現在以下三個方面：

（一）執(zhí)行異議的客體異化為訴訟行為和法律文書

根據《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第225 條“當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議”的規(guī)定，執(zhí)行異議的客體被界定為“執(zhí)行行為”，執(zhí)行異議因此也被稱為執(zhí)行行為異議。但是，司法實踐卻呈現出一種“一切皆可異議”的局面：一是異議客體不限于執(zhí)行行為。法院執(zhí)行中的大多數訴訟行為都成為了異議對象；二是異議客體不限于行為，針對法律文書的異議占據了一定的比例。

1.執(zhí)行異議的標的從執(zhí)行行為擴大至訴訟行為

在前述437 份樣本中，執(zhí)行異議的客體除執(zhí)行措施外，還包括主體資格確定、財產保全措施、強制措施、送達行為、執(zhí)行管轄、審查程序等訴訟行為。這就是混淆了執(zhí)行行為與訴訟行為的界限。

以凍結賬戶的措施為例。凍結賬戶是一種財產保全措施。對財產保全措施提出執(zhí)行異議的依據是最高人民法院《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議復議規(guī)定》）第7 條第1 款的規(guī)定：“當事人、利害關系人認為執(zhí)行過程中或者執(zhí)行保全、先予執(zhí)行裁定過程中的下列行為違法提出異議的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定進行審查”。但是，該規(guī)定本身是值得商榷的。

首先，財產保全措施并非執(zhí)行行為。民事執(zhí)行行為是“執(zhí)行機關根據債權人的申請運用國家公權力強制義務人履行債務以實現確定債權的公法行為?！雹尥白ⅱ?，第14 頁。此概念揭示出執(zhí)行行為的目的在于“實現確定的債權”。因此，“采取執(zhí)行措施的行為，稱為執(zhí)行行為?！雹呓瓊ブ骶帲骸睹袷略V訟法》，高等教育出版社2016 年版，第429 頁。但財產保全措施并不具有實現債權的功能。所謂財產保全措施，是指為了避免因行為人隱匿、毀損、變賣或者轉移財產導致判決無法執(zhí)行時采取的預防性的、保障性以及臨時性的措施。盡管有觀點將財產保全措施定性為控制性執(zhí)行措施以區(qū)別于劃扣、拍賣、變賣等處分性執(zhí)行措施，⑧參見童兆洪主編：《民事強制執(zhí)行新論》，人民法院出版社2001 年版，第84 頁?；蛘哒J為“保全的方法與措施，與執(zhí)行程序中的控制性執(zhí)行措施并無不同”，但“控制”本身是一種準備性行為，而“執(zhí)行”是一種實現性行為，二者并不相同。

其次，《民訴法》第108 條已經規(guī)定了對保全裁定不服的救濟途徑，即可以在收到裁定后向作出裁定的法院申請復議一次。在《民訴法》已有確定的救濟途徑之后，《執(zhí)行異議復議規(guī)定》再允許當事人提出執(zhí)行異議，不僅在規(guī)定上相互矛盾，在性質上形成重復救濟，而且客觀上容易刺激相關人員通過窮盡救濟以拖延履行義務，阻礙權利的及時實現。

再次，與直接申請復議相比較，執(zhí)行異議的審查程序復雜繁瑣耗時較長。此處僅以審理期間為例。筆者以“人民法院收到異議人的申請書”為起點和“裁定書作出的時間”為終點，在前述437 個樣本中檢驗法院審查執(zhí)行異議的實際期限，除去169 件裁定書未明確起止時間及3 件撤回申請的之外，其余265 件案件中，15 日內審結的有83 件，占比31.32%；15 日以上審結的有182 件，占比68.68%。審查時間最短的兩天，⑨參見（2018）閩0981 執(zhí)異23 號裁定書。2018 年6 月13 日提出異議，2018 年6 月14 日作出裁定。最長的一年半。⑩參見（2018）湘1382 執(zhí)異6 號裁定書。2016 年8 月2 日提出異議，2018 年2 月12 日作出裁定。案件審查時長固然與案件的難易程度、執(zhí)行異議案件量快速增長?在Alpha 案例庫以《民訴法》第225 條內容為關鍵詞搜索執(zhí)行異議案件量，所得數據為：2016 年3811 件；2017 年5350 件；2018 年7339 件；2019 年9183 件。人手不夠有關，另一個不容忽視的原因是執(zhí)行異議的審查程序越來越趨同于訴訟案件的審理程序，具有了本案化審理的特點。?在一些單方的速裁程序中，例如保全程序，法庭需要傳喚雙方當事人陳述意見，甚至質證展開辯論。這種審理方式與本案訴訟的辯論程序沒有實質性差別，是以被稱為本案化審理方式。參見郭小冬：《民事訴訟侵害阻斷制度研究》，知識產權出版社2010 年版，第96 頁。復議程序的審查期間更是無法預測。因為《民訴法》和《執(zhí)行異議復議規(guī)定》并未明確規(guī)定復議審查的時間，?《民事訴訟法》第225 條只規(guī)定了申請復議的時間，沒有規(guī)定審查復議的時間?！秷?zhí)行異議復議規(guī)定》第9 條和第10 條只規(guī)定了限制出境和不予執(zhí)行公證債權文書兩類案件的復議審查時間。也沒有規(guī)定發(fā)回重審后原審法院再次作出裁定的時間。因此，大多數復議申請的審查時間?參見（2018）遼05 執(zhí)復16 號裁定書于2018 年6 月6 日作出（申請復議的時間是2017 年11 月16 日）；（2018）粵16 執(zhí)復13號裁定書于2018 年6 月27 日作出（復議的時間是2017 年11 月28 日）。以及經復議審查撤銷原裁定發(fā)回重審之后再次審查的時間?參見（2017）蘇0591 執(zhí)異127 號裁定書載明：該院于2017 年7 月3 日作出（2017）蘇0591 執(zhí)異39 號執(zhí)行裁定，駁回異議人的異議申請。異議人申請復議后，上一級法院于2017 年9 月25 日裁定，撤銷原異議裁定，發(fā)回重新作出裁定。原審法院于2018 年3 月21 日舉行了聽證，并于2018 年4 月27 日再次作出裁定。從作出初審裁定到重審后作出裁定歷時1 年9 個月。普遍比初次審查異議的時間長。而《民訴法》第108 條規(guī)定的申請復議，無需異議即可直接申請，采書面審查的方式，3 天內作出復議裁定，復議期間不停止執(zhí)行，更加符合財產保全快速、便捷、及時的制度要求?；谝陨侠碛桑敭a保全措施不宜納入執(zhí)行異議的范圍，對保全裁定不服的，應依照《民訴法》第108 條的規(guī)定申請復議，而非依照《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第7 條提出執(zhí)行異議。?對財產保全持有異議，究竟是選擇《民訴法》第108 條申請復議，還是《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第225 條提出執(zhí)行異議？依照最高人民法院《關于執(zhí)行權合理配置和科學運行的若干意見》第17 條第2 款和第3 款的精神，異議對象是實施行為的采用執(zhí)行異議的方式，異議對象是裁定的采用申請復議的方式。這樣的認識是不準確的。因為裁定與實施行為是一個問題的兩個方面。裁定是形式，實施行為是內容。法院采用哪種措施需要通過裁定的方式來表現。對裁定的異議，本質上是對其所記載的實施行為的異議。人為的將二者割裂會造成法律適用上的混亂。

其他如受理執(zhí)行申請、?在437 件樣本中，因超過申請執(zhí)行期限、執(zhí)行根據尚未生效、執(zhí)行根據有錯誤和從未收到過判決書等原因提出“法院不應立案”的異議案件有45 件。送達、?參見（2018）粵0112 執(zhí)異40 號裁定書：“執(zhí)行裁定未依申請人提交的代理人和送達地址進行送達”；（2018）湘01 執(zhí)異36 號裁定書：“法院送達給律師，但該律師未獲得本執(zhí)行案件的委托代理權”；（2018）閩0981 執(zhí)異23 號裁定書“未履行和完善送達手續(xù)”。強制措施?參見（2018）閩04 執(zhí)復1 號裁定書：“撤銷拘留決定”。等在性質上也不屬于執(zhí)行行為的范疇。受理只是開始執(zhí)行程序，送達和強制措施是程序保障行為，這些行為均不具有直接實現債權的功能，同樣屬于訴訟行為而非執(zhí)行行為。受行為不利影響的主體認為上述行為違反法律規(guī)定的，應當尋求各自專門的救濟，而不是全部歸結到執(zhí)行異議這種選擇，否則不僅混淆、擴大了執(zhí)行異議的適用范圍，?參見（2018）粵1324 執(zhí)異3 號裁定書：“由于限制出境的理由已不復存在”；（2018）湘10 執(zhí)異15 號裁定書：“希望通過擔保以解除保全”。也喪失了法律制度之間的協調統一。

更能說明問題的是對拍賣的異議。在前述437 個執(zhí)行異議案件中，因拍賣程序中的違法行為提出異議的有103 件，占比23.64%，涉及評估機構的選定、評估價格的確定、競買公告的內容、21參見（2018）桂0331 執(zhí)異16 號裁定書：“拍賣公告未特別提示標的物已知瑕疵與風險”；（2018）浙1122 執(zhí)異1 號裁定書：“公告上標明地類（用途）為城鎮(zhèn)住宅用地，與土地使用權證不相符”；（2018）湘01 執(zhí)異36 號裁定書：“公告時間少于法律要求的30 天”。通知、標的物、平臺、22參見（2018）遼0103 執(zhí)異47 號裁定書：“法院選擇在人民法院訴訟資產網站上進行拍賣是錯誤的，應當在淘寶網上拍賣”。泄密、買受人資格、拍賣人的選定、報名程序、串標指控等方面。拍賣是財產變現以實現債權的途徑，是重要的執(zhí)行行為，但它并不是單一的、一次性的行為，也并非舉槌議價這一個環(huán)節(jié)，而是連續(xù)的、系列的、多個具體行為的組合，包括委托、公告與展示、拍賣交易、結算與交付等環(huán)節(jié)，可以說拍賣本身就構成了執(zhí)行程序中的一個子程序。如果這個子程序中的每一個具體行為都被允許提出異議，必將導致執(zhí)行程序成為碎片化程序，債權的實現將遙遙無期。

2.執(zhí)行異議的標的從執(zhí)行行為擴大至法律文書

對法律文書的異議集中在（不予）立案通知、執(zhí)行裁定、協助執(zhí)行通知書、追款通知、賠償通知、中止執(zhí)行裁定、終結（本次）執(zhí)行裁定、拍賣或變賣公告、參與分配方案和罰款決定等方面。將法律文書作為執(zhí)行異議的標的并不符合《民訴法》第225 條文本的要求。但其不適性仍需進一步論述。因為反駁觀點會主張，執(zhí)行行為與執(zhí)行法律文書是一體的：執(zhí)行行為是執(zhí)行法律文書要實現的內容，執(zhí)行法律文書是記載執(zhí)行行為的形式。這樣的解釋是成立的，但也是粗淺的。

基于程序保障的要求，為了避免突襲性措施給相關人員造成損害，執(zhí)行機關需要通過不同的法律文書將執(zhí)行措施的內容、要求等相關信息傳達給被執(zhí)行人或者協助執(zhí)行人，以使對方明悉執(zhí)行的內容以保障對方的異議權或者配合執(zhí)行。這類法律文書代表的是執(zhí)行行為，因此對法律文書的異議就是對執(zhí)行行為的異議。例如，引例中對《協助執(zhí)行通知書》的異議。丙公司異議的理由是法院違反了最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第61 條“向第三人發(fā)出履行到期債務的通知”的規(guī)定，異議的真正對象是法院沒有預先發(fā)出《履行通知書》這個“不作為”。23在執(zhí)行第三人到期債權的案件中，如果案外第三人提出了執(zhí)行異議，應注意審查異議的理由。在與實務界就引例進行討論時，有法官提出：對第三人債權提出的異議應直接駁回并告知提起案外人異議之訴。這種觀點是簡單粗暴的。因為對第三人債權提出的異議并非都是實體性的異議。如本文引例案件并不涉及實體權利爭議。異議的原因是法院的《協助執(zhí)行通知》程序違法，這種異議只能通過執(zhí)行異議解決。這種情形下，對文書的異議與對執(zhí)行行為的異議是一致的。

但是，當一個執(zhí)行行為需要通過多個法律文書來實現的時候，對法律文書的異議就不能等同于對執(zhí)行行為的異議了。以引例中對《追款通知》和《賠償的裁定》的異議為例。法院作出上述兩份文書的法律依據是《執(zhí)行規(guī)定》第44 條：“被執(zhí)行人或其他人擅自處分已被查封、扣押、凍結財產的，人民法院有權責令責任人限期追回財產或承擔相應的賠償責任”。盡管該第44 條在文本表述上使用的是具有選擇關系的“或”字，但在司法實踐中，由于未知責任人是否愿意或能夠追回財產，法院通常會先發(fā)追款通知。責任人在規(guī)定期限內沒有追回財產的，再發(fā)賠償裁定。這樣，責任人就有了分別對兩個文書提出異議的機會。但是，根據《執(zhí)行規(guī)定》第67 條的規(guī)定：“第三人收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財產不能追回的，除在已履行的財產范圍內與被執(zhí)行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執(zhí)行的責任”，發(fā)出《賠償的裁定》是財產不能追回的必然結果。從現實的情況看，責任人對《追款通知》和《賠償的裁定》的理由以及法院審查的內容完全相同，沒有必要分別提出?！白房睢焙汀百r償”這兩個連續(xù)的、有因果關系的系列行為，可以合并在一個裁定中表述。即，責令該案外第三人“追回款項，否則將在已履行的財產范圍內承擔賠償責任”。

（二）執(zhí)行異議的理由異化為“法院的錯誤”

依照《民訴法》第225 條的規(guī)定，執(zhí)行異議需異議人“認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定”才可以提起。但是，“違反法律規(guī)定”本身具有一定的模糊性，適用中需要就“法律”是實體法還是程序法、一般法律規(guī)范還是實施細則、是否包括工作失誤等問題作出進一步解釋。

司法實踐中對“違反法律規(guī)定”的解釋并無相對一致的認識。綜觀437 份裁定中的508 個異議理由，五花八門，種類繁多。有申請人超過申請執(zhí)行期間的、對執(zhí)行根據存在爭議的、執(zhí)行標的確定或計算錯誤的、執(zhí)行措施適用錯誤的、執(zhí)行財產的順序錯誤的、財產保全錯誤的、拍賣和變賣程序違法的、債權人阻止他人參與分配的、相關當事人和財產涉及其他刑事案件或者再審的、債務已經履行完畢、送達地址錯誤等。這些理由既有違反程序法規(guī)定的，也有違反實體法規(guī)定的，還有一些純屬法院工作的失誤。如，執(zhí)行文書將“某某有限公司”誤寫為“某某有限責任公司”、法院送達地址門牌號碼寫錯、執(zhí)行裁定中執(zhí)行標的額小數點位置標錯等。這些行為的性質遠未達到違反法律的程度，但仍然被受理且進行了對席的審理。

由此可知，將“執(zhí)行行為違反法律規(guī)定”的解釋權交由異議主體，最終導致執(zhí)行異議的理由擴大化為“法院的錯誤”，甚至只要“不服”就可提起，凸顯了執(zhí)行異議權行使的任意性。

（三）執(zhí)行異議審查程序異化為審理程序

在一般的訴訟觀念上，“審理”和“審查”具有不同的含義，分別對應著訴訟和非訟兩種不同的事實認定程序。訴訟程序以爭訟、對審和公開為基本特征，強調通過當事人的積極參與來“富有意義”地影響程序的結果，因而實行直接原則、言詞原則、對席審判、辯論原則等；非訟程序本質上屬于司法行政程序，是一種單向的面對申請人的行政性審查程序，審查的過程表現為對申請人提交的書面材料進行審核，必要時詢問申請人即可，無需傳喚對方當事人到庭詢問、舉證、質證以及辯論，也無需向社會公開?！睹裨V法》第225 條規(guī)定執(zhí)行異議“自收到書面異議之日起十五日內審查”?！皩彶椤备拍畹氖褂靡馕吨鴪?zhí)行異議程序被立法設定為依職權審查的非訟程序。這種設定是符合執(zhí)行異議的特征的。既然執(zhí)行異議是針對法院執(zhí)行行為的合法性提出的，那就不會涉及實體權利義務的認定，與對方當事人也無直接關系，因此無需傳喚對方當事人進行辯論，只需法院依職權審查即可。但立法設定的程序性質經由司法解釋的規(guī)定和各地法院的司法實踐已經異化為“非正式開庭審理”。盡管具體的形式與環(huán)節(jié)可能因法官個體差異略有不同，但對席審理與言辭陳述是必須的。

根據《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第11 條第1 款和第12 條的規(guī)定：“人民法院審查執(zhí)行異議或者復議案件，應當依法組成合議庭”“人民法院對執(zhí)行異議和復議案件實行書面審查。案情復雜、爭議較大的，應當進行聽證”。在司法實踐中，對席審理的聽證程序已經成為一種普遍的選擇。437 份裁定書中記載了“異議人稱”“異議人提交的證據有”“被異議人稱”“被異議人提交的證據有”或者“被異議人未進行答辯，也未提交任何證據”“本院查明”等審理過程的案件有197 件，占比45.08%；僅記載了“異議人稱”和“本院查明”的案件有240 件，占比54.92%。

此外，復議法院撤銷原裁定發(fā)回重審，原審法院作出新裁定后，各相關主體仍然可以就新裁定提出復議；復議裁定作出后，異議人仍可以尋求執(zhí)行監(jiān)督的救濟。如上級法院有權運用監(jiān)督權撤銷復議裁定，指令原審法院重新審理，24參見（2017）湘0603 執(zhí)異10 號裁定書：“本院于2014 年7 月2 日以（2014）云執(zhí)字第23 號執(zhí)行裁定駁回執(zhí)行異議申請。四異議人向岳陽市中級人民法院申請復議，岳陽市中級人民法院于2015 年1 月8 日以（2015）岳中執(zhí)復字第1 號執(zhí)行裁定‘維持原裁定’，四異議人向湖南省高級人民法院申請執(zhí)行監(jiān)督。湖南省高級人民法院2016 年11 月23 日以（2016）湘執(zhí)監(jiān)130 號裁定書裁定‘撤銷湖南省岳陽市中級人民法院（2015）岳中執(zhí)復字第1 號執(zhí)行裁定，發(fā)回湖南省岳陽市中級人民法院重新審查’，岳陽市中級人民法院于2017 年8 月15 日作出（2017）湘06 執(zhí)復26 號執(zhí)行裁定，撤銷了本院（2014）云執(zhí)字第23 號執(zhí)行裁定，發(fā)回本院重新審查?！眳^(qū)法院審查后于2018 年3 月27 日作出裁定。異議人之后是否再提起復議尚未可知，但至此已經歷時近4 年。等等。這些規(guī)定已經遠遠超出了審查程序的結構，成為實質上的審理程序。

二、執(zhí)行異議制度異化現象的根源

（一）“程序利用者中心主義”理論下“平等保護”觀念的影響

1991 年《民事訴訟法》規(guī)定的執(zhí)行異議僅能由案外人提出，且內容局限于對執(zhí)行標的提出實體權利主張，對于程序違法的事項沒有救濟或者表達意見的途徑。異議程序的設計也缺乏正當性，例如審查主體與行為實施主體合一，不服審查結果無法再行救濟等。最終導致執(zhí)行權難以受到有力的監(jiān)督和制約，執(zhí)行領域成為司法腐敗的重災區(qū)。2007 年修正的《民事訴訟法》對執(zhí)行異議程序進行了改造。區(qū)分程序性異議與實體性異議，賦予當事人、利害關系人和案外人程序異議權，增設執(zhí)行異議之訴，并對異議和復議程序作了規(guī)定等。這些修訂體現了我國執(zhí)行理念從“程序運行者中心主義”到“程序利用者中心主義”的轉變。25參見黃忠順：《民事執(zhí)行機構改革實踐之反思》，載《現代法學》2017 年第2 期。

在“程序利用者中心主義”之下又可分為“債權人中心主義”26齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2004 年版，第392 頁。和“平等保護”兩種觀點。“平等保護”又細分為“債權人與債務人的平等保護”和“債權人與案外人的平等保護”的觀點。在爭論中，“平等保護”的觀點逐漸占據了上風，債務人和案外人的權益保障問題日益受到重視。在某些具體規(guī)定和適用中，從一個極端走向了另一個極端。

（二）不受制約的權利同樣會被濫用

以法院支持執(zhí)行異議的比率來觀察。在437 份執(zhí)行異議的裁定中，駁回異議請求的332 件，占執(zhí)行異議案件數的76%；支持異議請求的97 件（包括部分支持和撤回申請），占執(zhí)行異議案件數的24%，主要在執(zhí)行標的金額計算錯誤和法院（不）應該立案兩個領域。

較高的駁回率除證明法院執(zhí)行行為大多合法之外，也從另一個側面反映出申請人對救濟權“試一試”的態(tài)度。原因主要在于異議人提出異議申請的經濟成本幾乎為零：執(zhí)行異議、復議案件不需要繳納訴訟費?！耙磺杏袡嗔Φ娜硕既菀诪E用權力，這是萬古不易的一條經驗”27［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，彭盛譯，當代世界出版社2008 年版，第76 頁。?！皺嗬币彩侨绱?，否則就不會有“禁止權利濫用”的法律原則。在提出異議沒有任何不利影響的保障下，權利主體必定會窮盡救濟手段以獲取可能的機會。

另一種情形是惡意異議。惡意異議可能來自于債務人，也可能來自于案外人。無論是學界還是司法實務界，對惡意提起執(zhí)行異議的現象已經有所關注：“惡意異議案件充斥整個案外人異議程序，對該程序造成致命的沖擊?！?8毋愛斌：《審執(zhí)分離視角下案外人異議制度的變革》，載《中南大學學報（社會科學版）》2017 年第2 期?！皭阂鈭?zhí)行異議，實際上是一種被執(zhí)行人、利害關系人或案外人鉆法律的空子的行為。這種行為的產生不僅嚴重影響了申請執(zhí)行人債權的實現、使得執(zhí)行效率降低，同時也造成了司法資源的浪費?！?9吳鐘杰：《防止“惡意”執(zhí)行異議》，載《人民法院報》2019 年2 月17 日，第2 版。一份來自于基層法院的調研報告，表明惡意異議在司法實踐中絕非少數事件?！霸?28 件執(zhí)行異議案件中，異議人試圖通過執(zhí)行異議拖延執(zhí)行、規(guī)避執(zhí)行案件數量逐年增加，共26 件，占20.31%。其中2016年9 件，2017 年17 件，尤其以案外人提出執(zhí)行異議最為明顯。”30《嚴格異議審查，維護各方權益——河南商丘中院關于執(zhí)行異議案件的調研報告》，載《人民法院報》2017年11月30日，第8版。這個結果與本文觀察的結果一致。在437份裁定中，案外人、債務人、債權人異議的比例為52.63%、39.82%、7.55%。當然，僅從文書本身，我們無法判斷是否存在惡意的可能。但是，執(zhí)行的結果會減少債務人的財產或利益，債務人天然具有提出異議以阻止執(zhí)行程序順利進行的動因。但是，案外人異議（并非異議之訴）的案件量為什么如此之高而異議支持率卻很低？不排除債務人與案外人惡意串通的可能。

如同惡意訴訟、惡意仲裁一樣，惡意異議之所以成為現象，固然有社會轉型時期誠信系統的整體問題，更重要的是《民訴法》雖然賦予了相關主體以異議權，卻并沒有設置相應的制約。不誠信的異議人期望在成本幾乎為零的情況下利用異議程序獲取利益（拖延債權實現也是一種利益），即使被駁回也無需承擔任何責任。這種立法設置縱容了異議權的濫用，損害了債權人的利益和司法的權威。

（三）法定異議成立要件缺失

《民訴法》并未明確規(guī)定執(zhí)行異議成立的要件。教科書觀點認為，需要滿足以下條件：“第一，異議的對象是違法的執(zhí)行行為；第二，異議提出的主體為本案當事人或利害關系人；第三，異議需要向負責執(zhí)行的法院提出；第四，異議為書面形式；第五，異議提出的時間應當在執(zhí)行程序終結之前，但對終結執(zhí)行措施提出異議的除外?！?1張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2019 年版，第586 頁。但上述條件無法構成實質性的審查條件，因為如前所述，“違法的”“執(zhí)行行為”這兩個關鍵詞并沒有統一的、法定的解釋。學理解釋本身帶有一定的理論性與抽象性，強調概念的界定與類別的細分，較少能滿足實務界“拿來就用”的需求。例如，對于有瑕疵的執(zhí)行行為、違法執(zhí)行行為和不當執(zhí)行行為32參見江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2016 年版，第377 頁。的區(qū)分就無法為實務界提供“明確而具體的指引”。

相比之下，境外相關立法規(guī)定具體、明確。例如，《德國民事訴訟法》第766 條第1 款前段規(guī)定：“對于強制執(zhí)行的種類和方式，或對于執(zhí)行員在執(zhí)行時應遵守的程序提出申請、異議與抗議時，由執(zhí)行法院裁判之”。我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第12 條規(guī)定：“當事人或利害關系人，對于執(zhí)行法院強制執(zhí)行之命令，或對于執(zhí)行法官、書記官、執(zhí)達員實施強制執(zhí)行之方法，強制執(zhí)行時應遵守之程序，或其它侵害利益之情事，得于強制執(zhí)行程序終結前，為聲請或聲明異議?！泵鞔_列舉異議的對象與事由，不僅有利于申請人依法提出申請，也有利于法院進行判斷。

三、執(zhí)行異議制度的回歸

民事執(zhí)行具有強制性特征，必然會對債務人的利益產生影響。尤其是在金錢給付請求權的強制執(zhí)行中，鑒于債務人以其全部財產為全部債務的履行提供一般擔保，33參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013 年版，第76 頁。因此，除性質上不許執(zhí)行或者法令明文禁止執(zhí)行者外，債務人負有忍受執(zhí)行機構對其任何財產進行強制執(zhí)行的義務。34參見林升格：《強制執(zhí)行法理論與實務》，臺北五南圖書出版公司1983 年版，第96 頁。但在執(zhí)行實踐中，不當執(zhí)行甚至違法執(zhí)行是無法避免的?；谶`法行為必須被糾正的法治理念，應當給予受違法執(zhí)行不利影響的主體以救濟手段，這是設立執(zhí)行異議的立法理由和基礎。既有的執(zhí)行異議制度在保障公民的基本權利和執(zhí)行權的合法行使方面發(fā)揮了重要作用。但隨著實踐的展開，陸續(xù)暴露出一些制度設計方面的弊端，導致執(zhí)行異議權的行使背離了立法初衷。因而有必要對現行的制度進行改革，使其回歸權利保障的本源。

（一）明確執(zhí)行程序的價值理念

執(zhí)行法的出發(fā)點和歸宿是實現債權人在生效法律文書中被確定的權利。因此，執(zhí)行程序的制度設計必須以保護債權人權利為依歸。債務人沒有拒絕執(zhí)行的權利，也無資格要求在強制執(zhí)行中與債權人平等。35參見肖建國：《執(zhí)行程序修訂的價值共識與展望——兼評〈民事訴訟法修正案〉的相關條款》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2012 年第6 期。執(zhí)行機構不能也沒有必要像審判機關一樣在當事人之間保持中立。在債權人、債務人和案外人合法權益之間，首先應該旗幟鮮明的保護債權人的權利，在此基礎上均衡保障債務人與案外人的合法權益，切不可本末倒置。明確且合理界定各主體行使救濟權的邊界，確保救濟手段既能維護主體的合法權益，又不會對債權的實現造成侵擾，不僅是立法急需解決的問題，也是執(zhí)行法官在執(zhí)行過程中需要秉持的基本價值觀。

（二）以增加成本和設定法律責任來制約異議權的任意行使

異議成本幾乎為零的制度設計是無法抑制異議權行使沖動的。因此，有必要加大執(zhí)行異議當事人的成本，將救濟權的行使拉回誠信的軌道。第一，預收訴訟費用。為了達到糾正違法與限制任意、惡意異議之間的平衡，應改變現有的執(zhí)行異議案件不收取訴訟費用的規(guī)定，通過增加異議成本遏制虛假異議增多的勢態(tài)，依法保障案件順利執(zhí)行。申請人應按件預交案件受理費。異議成立的，受理費退還申請人；異議不成立的，受理費由申請人負擔。第二，禁止申請人撤回異議?，F行法律規(guī)定允許異議、復議人撤回申請，是否準許由人民法院裁定。但是，這種自由裁量是不必要的。因為執(zhí)行異議的訴求是審查執(zhí)行行為的合法性。這意味著審查事項是程序性且不可處分的。當事人的申請只是為法院職權審查提供了發(fā)現的途徑。換句話說，即使當事人不申請異議，法院也負有依職權審查的義務。第三，禁止重復異議。前述437 個案件中，有6 個是法院準許撤回異議申請后異議人又針對同一個執(zhí)行行為再次提出異議的案件。這又分為堅持原異議請求和變更了異議請求兩種情形。36參見（2018）湘1002 執(zhí)異141 號裁定書：本院作出（2017）湘1002 執(zhí)804-818 號執(zhí)行決定書后，曹某不服曾向本院提出異議，請求中止執(zhí)行該案的執(zhí)行、將涉案執(zhí)行款1691038.53 元移送郴州中院執(zhí)行，但并未請求撤銷上述決定書，（現）曹某再次向本院提出異議并請求撤銷上述決定書，再次請求將涉案工程款移送郴州中院執(zhí)行。這其中既有原異議請求“移送執(zhí)行”，也將原“中止執(zhí)行的請求”變更為“撤銷執(zhí)行決定書”的請求。無論是哪一種情形，都應在立案階段直接裁定不予受理，無需啟動審查程序裁定駁回申請。第四，明確規(guī)定虛假異議和惡意異議的法律責任。由于“惡意”是對行為人主觀狀態(tài)的一種判斷，如果它無法具象化為客觀行為，那么所得的“惡意”結論就會面臨著被質疑和推翻的風險從而使判斷者陷入被動。因此，最高人民法院有必要在充分調研的基礎上制定相對明確的指引標準。虛假訴訟和惡意訴訟經查證屬實的，有學者提出可以適用《民訴法》第113 條的規(guī)定，對相關當事人進行罰款或拘留甚至刑事處罰。同時，強化惡意異議的侵權責任，構建起因惡意提起案外人異議的侵權損害賠償訴訟。37同前注。

（三）明確便于當事人與法院審查判斷的具體成立要件

首先，執(zhí)行異議的標的只能是執(zhí)行行為而不能是執(zhí)行機關的其他訴訟行為。應當嚴格區(qū)分執(zhí)行行為與保全行為、強制措施等其他訴訟行為。非執(zhí)行行為各有專門的救濟方式，無需通過執(zhí)行異議的途徑來實現。法律尚未設定專門救濟的，應當完善其救濟途徑。當一個執(zhí)行行為是由一系列具體行為組成時，只允許對這一個概括性的執(zhí)行行為提出異議，其他具體行為的違法性構成執(zhí)行異議的理由。例如，對拍賣公告的異議、對評估機構資質的質疑等只能構成對拍賣行為異議的理由，不能就公告和評估機構資質等事項單獨提出異議。

其次，執(zhí)行異議的標的應當明確限定為執(zhí)行行為而非法律文書。如果異議人是對法律文書提出的異議，應區(qū)分是對所承載的執(zhí)行行為的異議還是對法律文書文本問題的異議。如果是后者，明確告知申請人不構成執(zhí)行異議的范疇，裁定不予受理。法律文書的文本錯誤應適用《民訴法》第154 條的規(guī)定，通過裁定予以補正。

最后，明確列舉違法執(zhí)行行為的表現。如同《民訴法》第200 條通過再審事由對“判決有錯誤”的要件進行限縮的立法模式一樣，法律應當采用“列舉+其它”的模式對“執(zhí)行行為違反法律規(guī)定”的事項加以明確。根據既有的研究成果及境外相關立法，違法事由必須是有關執(zhí)行命令、執(zhí)行措施和執(zhí)行程序的程序性規(guī)定，并不包括實體性質的內容。實體性異議應當通過債務人異議之訴、案外人異議之訴等方式來解決。

（四）明確且簡化執(zhí)行異議和復議的審查程序

盡管執(zhí)行異議本身并不具有當然中止執(zhí)行程序的效果，但執(zhí)行程序終究會因為有異議需要審查而在客觀上處于一種停滯狀態(tài)。對異議和復議的審查必須在確保公正的前提下盡可能的簡化。

首先，限定申請人提出異議的時間。我國現行法律對于異議人申請異議的時間并無規(guī)定。理論上申請人在執(zhí)行程序結束后仍然可以提出執(zhí)行異議。但“從執(zhí)行異議制度的設立目的來看，是面向將來排除違法執(zhí)行行為的手段,而非執(zhí)行程序終結后溯及既往地排除違法執(zhí)行的效果?！?8肖建國：《〈民事訴訟法〉執(zhí)行編修改的若干問題探討——以民事強制執(zhí)行救濟制度的適用為中心》，載《法律適用》2008 年第4 期。不受申請期間限制的異議權是有損程序安定性的。因此，大陸法系各國通常會對執(zhí)行異議提出的時間限定為“執(zhí)行程序終結前”。我國立法也應當作出相同的規(guī)制。

其次，應明確執(zhí)行異議程序的非訟性質，刪除聽證程序的規(guī)定，依照審查程序的書面審查、依職權決定等基本要求，改造現行的執(zhí)行異議和復議程序。對執(zhí)行異議的審查是一種純粹的合法性審查，不涉及實體事實的認定，因此不適用訴訟程序的基本原則，無需經過舉證、聽證、對席、辯論等復雜的查明事實、分清是非的環(huán)節(jié)。法庭根據異議人提交的書面材料審查認定執(zhí)行行為是否合法，必要時傳喚申請人進行詢問即可。

再次，改革執(zhí)行復議的審查程序?，F行復議審查程序比照執(zhí)行異議程序設計，司法實踐中進一步演變?yōu)轭愃朴趯ε袥Q的上訴審程序。這種看似追求公正的設計及演變并無必要。因為程序事項的審查內容和標準相對明確。從司法統計的數據看，復議請求獲得法院支持的比例很低。執(zhí)行異議的復議審查甚至不需要依照對裁定上訴審的程序進行構造，可以采用更快速的對拘留決定的復議方式，由上一級法院在更短的期限內作出裁定。

最后，復議審查為執(zhí)行異議的終極救濟方式。復議結果撤銷原異議裁定的，由復議審判組織直接作出新的裁定，無需發(fā)回原審法院重審。復議結果一經作出立即生效。保留現行法律中對執(zhí)行異議、復議執(zhí)行監(jiān)督的規(guī)定，以防止執(zhí)行機關濫用執(zhí)行權力。