宋宗宇 譚 錚

(重慶大學 法學院，重慶 400044)

提要： 法院能否依職權(quán)調(diào)整違約金，國內(nèi)學說和司法實務(wù)均對此存在較大分歧。贊同法院應(yīng)當依職權(quán)調(diào)整違約金的理由在于，《民法典》第585條第2款并未明確禁止此種主動性調(diào)整，其有豐富的比較法支撐，且有公平原則和誠實信用原則的權(quán)能賦予。然而，法院依職權(quán)調(diào)整違約金，與違約金的制度邏輯相違背，與當事人申請主義的現(xiàn)行規(guī)范相沖突，超越了司法中立的基本立場。違約金的公平與否，歸根結(jié)底取決于當事人的主觀認同，法院無權(quán)也無必要加以干涉。違約金的過高過低不是涉及善惡的定性問題，僅是涉及高低的定量問題。依職權(quán)調(diào)整違約金與我國慣行的司法政策不合。當前，相關(guān)裁判規(guī)則對違約金調(diào)整的啟動機制已然足夠?qū)捤?，沒有必要再大開閥門過度袒護違約人。在違約金調(diào)整的司法實踐中，隨著法官釋明義務(wù)的逐漸強化，法院依職權(quán)調(diào)整違約金的現(xiàn)實需求已微乎其微。在此背景下，自無必要冒著動搖違約金制度根基的風險，賦予法院依職權(quán)調(diào)整違約金的權(quán)力。

法官介入私人合同關(guān)系的權(quán)利通常受到控制(Rechtskontrolle)，不過《民法典》第585條第2款例外地賦予法官一定的自由空間：其可以依據(jù)當事人的申請基于公平控制(Billigkeitskontrolle)來調(diào)整當事人之間所約定的違約金①。究其原因，在于當事人預(yù)先約定違約金時，債務(wù)人面對的只是一個未來的給付負擔?；谌说挠邢蘩硇?，當事人無法完全精準規(guī)劃未來事務(wù)，但其通常信賴自己能夠依約履行債務(wù)，并以此為前提約定違約金責任。假如事與愿違，債務(wù)人的信賴便會落空，此時債務(wù)人就會處于極為不利的境地②?？梢姡A(yù)先約定違約金本身蘊含誘發(fā)不公平結(jié)果的基因，也提出了與尊重自治相反的價值訴求[1]199-200[2]290，甚至債權(quán)人會強行要求債務(wù)人約定違約金以達其暴利之目的[3]517。在法政策上基于保護債務(wù)人的必要性，各國民法典在規(guī)范違約金制度時皆以私法自治與合同正義的衡平為價值基礎(chǔ)，賦予法官介入合同關(guān)系的必要權(quán)限③，唯介入的前提是依當事人申請，還是依職權(quán)而有所區(qū)別。

《民法典》第585條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少?！睋?jù)此，我國民事立法已明定違約金可依當事人申請，并經(jīng)由法官予以調(diào)整。問題是，在中國法語境下我們是否還存在法官依職權(quán)調(diào)整違約金的解釋空間？有關(guān)學術(shù)研究對此存在分歧。多數(shù)學者基于上述條文的文義出發(fā)，認為法院必須依據(jù)當事人的請求方可調(diào)整違約金，“不應(yīng)采職權(quán)主義”[4]290-291[5-6]。但是，在違約金研究領(lǐng)域頗有成就的少數(shù)幾位學者則持相反主張，其認為在當事人申請主義之外，亦存在必要情況下法院得依職權(quán)調(diào)整違約金的情形。例如孫良國教授認為，“法院可依職權(quán)調(diào)整違約金在根本意義上取決于司法的功能以及當事人約定的救濟條款所產(chǎn)生的對司法功能的僭越，約定的違約金過高或過低，不僅關(guān)乎當事人意思自治，還會對司法的公共價值構(gòu)成挑戰(zhàn)，因此法院有權(quán)依職權(quán)調(diào)整違約金”[7]。簡言之，孫良國教授認為，違約金救濟條款，不是一個純粹的私法自治問題，還涉及法院的公共職能，這一公共職能并不在當事人意思自治的范圍之內(nèi)，法院有權(quán)且應(yīng)當依職權(quán)調(diào)整違約金。此外，姚明斌教授亦認為法院可依職權(quán)調(diào)整違約金，只不過其未對該問題進行系統(tǒng)性討論，僅針對債務(wù)人缺席情形提出，法院可依公平原則和誠實信用原則直接對違約金進行酌減調(diào)整[2]313。同樣，我國的民事裁判實務(wù)對此亦持兩種截然相反的立場。縱然依債務(wù)人申請主義調(diào)整違約金居多，在司法實踐中仍然有大量法院依職權(quán)主動進行酌減的實例[7-8]。

由上可見，法院是否可以依職權(quán)調(diào)整違約金，在理論界并非沒有爭議，并且在司法裁判實踐中法院依職權(quán)調(diào)整違約金的實例也確實有之。法院到底能否依職權(quán)調(diào)整違約金，關(guān)乎違約金制度的功能定位，也關(guān)系到司法權(quán)介入合同自治的邊界尺度，對整個違約金制度的細節(jié)構(gòu)造均有啟示指導意義，極富研究價值。根據(jù)多年的司法裁判經(jīng)驗，筆者對法院依職權(quán)調(diào)整違約金的觀點持懷疑態(tài)度，基于此，本文嘗試對法院依職權(quán)調(diào)整違約金的觀點及其論據(jù)做梳理、反思，并借此重申違約金調(diào)整應(yīng)依當事人申請方可為之的基本立場。

一、法院依職權(quán)調(diào)整違約金的觀點與論據(jù)

(一)民法典并未禁止法院依職權(quán)調(diào)整違約金

贊同法院可依職權(quán)調(diào)整違約金的論者，尤其是裁判者，普遍以實定法并未禁止法院依職權(quán)調(diào)整違約金作為其實定法依據(jù)?！睹穹ǖ洹返?85條第2款使用了“人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求”這樣的語句表述，從該句的邏輯結(jié)構(gòu)順序上看，可得出“當事人申請—法院調(diào)整違約金”這樣的法律適用順序。但是，“可以”這個詞，不同于“應(yīng)當”或者“必須”?！翱梢浴北旧戆翱梢圆弧钡囊馑?，即法院可以不根據(jù)當事人的請求，而直接依職權(quán)主動調(diào)整違約金。贊同論觀點還進一步認為，立法者之所以在《民法典》第585條第2款使用“可以”一詞，意在避免債務(wù)人在極端情況下喪失獲得司法救濟的可能，為法院依職權(quán)調(diào)整違約金留下一定的法政策空間[7]?！睹穹ǖ洹返?85條第2款從制度脈絡(luò)上來自原《合同法》第114條第2款，該款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。”該款使用的是“當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)”這樣的表述，相對于《民法典》第585條第2款而言，給法院依職權(quán)調(diào)整違約金預(yù)留的法政策空間更大。同理，原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條關(guān)于減少過高違約金的解釋，也未明確禁止法院依職權(quán)調(diào)整違約金。

(二)法院依職權(quán)調(diào)整違約金有其比較法依據(jù)

反對法院依職權(quán)調(diào)整違約金的觀點，多以《德國民法典》第343條第1款之規(guī)定為其比較法依據(jù)，該款規(guī)定：“已發(fā)生失權(quán)的違約金數(shù)額過巨的，可以根據(jù)債務(wù)人的申請，以判決減至適當數(shù)額。在判斷適當性時，必須斟酌債權(quán)人的一切正當利益而不拘于財產(chǎn)利益。違約金支付后，不得減少其數(shù)額。”針對該款，韓世遠教授指出：“根據(jù)該款，法院對違約金進行酌減，應(yīng)依債務(wù)人申請，以訴或反訴或者以抗辯為之，并排除了法院依職權(quán)酌減違約金的可能性?！盵6]

從比較法依據(jù)來看，法院可依職權(quán)調(diào)整違約金的立法例似乎要寬泛很多。如前述《法國民法典》第1231-5條第2款，《瑞士債務(wù)法》第163條第3款和我國臺灣地區(qū)“民法”第251條、第252條等并未規(guī)定須債務(wù)人申請，理論上法院可直接依職權(quán)調(diào)整[6]。又如《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》第Ⅲ-3：712條第2款規(guī)定：“鑒于約定支付超出因債務(wù)的不履行所造成的實際損失過多及其他具體情況，可將合同或其他法律行為約定的款項減少至合理數(shù)額，而無須考慮相反的規(guī)定?！盵9]編纂者在對該款的釋義中明確提出，減少非常過度的規(guī)定金額，是法院的權(quán)利，即不以債務(wù)人申請為必要。《西班牙民法典》第1154條則明確規(guī)定：“如果債務(wù)人部分履行或者沒有適當履行，法院有權(quán)衡平地修改懲罰性違約金?！盵7]此外，在普通法系國家，法院無權(quán)對違約金作出增減調(diào)整。普通法系國家對違約金的功能定位在于補償守約方之損失，普遍不承認懲罰性違約金，若違約金條款具有懲罰性，則該條款無效。雖然在形式上看，普通法系國家法院似乎無權(quán)調(diào)整違約金，但懲罰性違約金條款無效的司法審查，實際上等同于法院對過高違約金的直接調(diào)減，且不以債務(wù)人申請為前提[10]。如有的學者所言：“這幾乎等于賦予了法院主動否定懲罰性違約金的權(quán)力，而且該權(quán)力甚或強于大陸法系部分國家依職權(quán)主動調(diào)整違約金至合理數(shù)額的權(quán)力?！盵7]正是基于豐富的比較法依據(jù)，贊同者認為，法院依職權(quán)主動調(diào)整違約金，并不會對現(xiàn)有違約金制度造成沖擊，也不違背違約金制度的一般法理。

(三)公平原則和誠實信用原則的權(quán)能賦予

在部分贊同者看來，違約金規(guī)則是當事人合同自由、意思自治的體現(xiàn)，而違約金調(diào)整規(guī)則卻非如此。違約金調(diào)整規(guī)則是為了平衡合同當事人之間的權(quán)利與義務(wù)，重在保護債務(wù)人利益；違約金調(diào)整規(guī)則是國家意志的體現(xiàn)，承載著國家在合同關(guān)系上的公共秩序期待，不以合同當事人意志為轉(zhuǎn)移。例如，《瑞士債務(wù)法》第163條第3款規(guī)定：“約定的違約金數(shù)額過高者，法院得依衡量減少之?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第252條亦規(guī)定：“約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數(shù)額?！敝徊贿^我國現(xiàn)行實定法并未明確規(guī)定法院可依職權(quán)調(diào)整違約金而已。有學者主張法院可根據(jù)公平原則、誠實信用原則以及禁止權(quán)利濫用原則等民法基本原則，依職權(quán)調(diào)整違約金。如姚明斌教授針對法院有關(guān)違約金調(diào)整的釋明義務(wù)的履行問題提出，基于法院應(yīng)在原被告兩造之前保持司法中立角色，釋明義務(wù)的履行應(yīng)秉承謙抑節(jié)制原則，否則不厭其煩地向債務(wù)人釋明其可以申請法院調(diào)減違約金，會令債權(quán)人懷疑司法審判的公正性。相反，對于過高的違約金，尤其是在債務(wù)人缺席的情況下，法院可以直接根據(jù)公平原則、誠實信用原則進行減調(diào)，無須釋明[11]。此外，在相關(guān)案例中，我國相關(guān)法院也普遍援引公平原則、誠實信用等民法基本原則作為依職權(quán)主動調(diào)整違約金的規(guī)范依據(jù)，以完成對裁判文書的合法性論證④。

二、法院依職權(quán)調(diào)整違約金的邏輯悖論

(一)依職權(quán)調(diào)整背離違約金的制度邏輯

贊同法院依職權(quán)調(diào)整違約金的觀點有其多種理由依據(jù)，一旦我們回溯探尋違約金制度的制度初衷，無疑會發(fā)現(xiàn)其陷入了一種無法自圓其說的邏輯悖論。違約金制度的歷史可謂源遠流長，“古巴比倫晚期和古希臘、埃及的紙草文獻中已經(jīng)有關(guān)于違約金的記載，羅馬法則將違約金首次規(guī)則化”[12]。根據(jù)制度發(fā)生學原理，任何一種新制度的產(chǎn)生均有其深刻的現(xiàn)實致因，并決定了該制度的制度初衷。彼時，訴訟規(guī)則并不發(fā)達，誠信規(guī)則也不完善，裁判者對違約責任的認定主要依賴于當事人的允諾，是故此時的違約金發(fā)揮的主要功能是履約壓力或者說履約擔保功能，倒逼債務(wù)人嚴格信守承諾，違約金畸高的情形亦比較常見，故此時的違約金又被稱為“罰金”，也無所謂司法調(diào)整之說[13]。到了中世紀教會法時期，法律的宗教倫理色彩濃郁，高利、高息為法律所禁止，相應(yīng)地，違約金的懲罰、壓力功能被法律所摒棄，違約損害賠償預(yù)估功能凸顯。教會法時期對違約金功能的立場定位被其后的《法國民法典》《德國民法典》所承襲。

時至今日，盡管理論實務(wù)界仍舊認同違約金具有履約擔保和違約損害賠償雙重功能，但無疑違約損害賠償功能系違約金的主要功能。甚至在普通法系國家，直接否定了違約金的懲罰功能、履約保障功能，只承認其違約損害賠償功能。普通法系國家傾向于對違約行為持中立的立場，只要對于債務(wù)人而言違約更富效率，其愿意接受違約的不利后果，違約就是可以接受的，而不應(yīng)將違約行為簡單粗暴地認定為不誠信行為，亦無須對其施加額外的懲罰，這就是效率違約理論[14]。我們國家合同法并不承認效率違約理論，然而該理論對違約行為不作道德評價的立場，確有啟發(fā)意義。在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的今天，交易機會、可交易對象通常唾手可得，通過高違約金將債務(wù)人困于已生效合同履行義務(wù)中已無太大必要性，也缺乏道德優(yōu)勢。較之于事先確保債務(wù)的履行，以違約金作為一種壓力手段而言，違約金的主要定位，更側(cè)重于事后簡化的違約損害賠償。

違約損害賠償，有兩種實現(xiàn)路徑。其一，事后由守約方舉證證明其所受到的實際損害以及其他可得利息損失，由法院判令違約方予以賠償，也即法定賠償。其二，事先在合同里對違約賠償數(shù)額或者其計算方法進行約定，事后由法院根據(jù)該約定判令違約方承擔賠償責任，此即為違約金。相對于法定賠償方式，違約金的最大優(yōu)勢在于減輕了守約方的證明負擔，提升了訴訟效率。違約金的違約損害賠償功能，嚴格意義上應(yīng)表述為違約損害賠償預(yù)估功能。違約金條款的理想狀態(tài)，是合同當事人對違約金的預(yù)估無限接近于守約方的實際損失及維權(quán)成本之和，如此則守約方的損失可被完全填補，違約方也不會承擔額外的成本。不過，理想狀態(tài)并非總能實現(xiàn)，合同當事人約定的違約金過高或過低的情況不免發(fā)生，這就為法院調(diào)整違約金奠定了事實基礎(chǔ)。

違約金的約定是否合理、是否公平的“初始判斷權(quán)”不歸法院，而屬于合同當事人，這是意思自治原則的基本要求，法院僅擁有最終裁斷權(quán)而已，違約金調(diào)整要依當事人申請而啟動。反向來看，如果允許法院依職權(quán)直接調(diào)整違約金數(shù)額，所謂的違約金最終就變?yōu)榱肆硪环N法定賠償，違約金的違約損害賠償預(yù)估標準不被法院一般性承認，違約金制度存在的意義就會失落。正是基于此項立場，我國《民法典》第585條第2款明確肯認了當事人主義的基本立場。此外，對于采用民商合一立法例的我國私法體系而言，《民法典》合同編規(guī)定的有名合同大多是商事合同。在商事交易中，所定的違約金高低，是商事主體參與市場競爭、作出商業(yè)決策的條件之一，司法進行干預(yù)亦必須保持克制的尺度[15]。畢竟，違約金制度的最大特征在于責任的約定性、諾誠性，法院依職權(quán)調(diào)整違約金與該屬性有不可調(diào)和的矛盾?？梢姡ㄔ阂缆殭?quán)調(diào)整違約金，原本使當事人為避免訴訟而約定違約金的效用全然失去[3]522，背離了違約金制度的基本邏輯，不宜提倡。

(二)民法典并無依職權(quán)調(diào)整違約金的解釋空間

贊同法院依職權(quán)調(diào)整違約金論者，認為民法典并未禁止法院依職權(quán)調(diào)整違約金，也即在當事人申請主義模式之外兼容法院的職權(quán)主義。此種主張在邏輯上亦難成立。畢竟，法院調(diào)整違約金的行為，已侵入私人的自治領(lǐng)地，實為其對有效合同所為的一種形成性干預(yù)。誠然，法院并非不能對私人自治領(lǐng)地進行干預(yù)，而是干預(yù)需要正當性基礎(chǔ)。當民法典基于私法自治和處分自由的基本立場，賦予當事人以主動申請方式進行救濟時，法院在當事人未予主張而主動介入時難謂依據(jù)充分。

一方面，依職權(quán)調(diào)整違約金有違我國司法權(quán)中立的基本立場?！胺o明文規(guī)定即禁止”是公權(quán)力授予與運行的重要原則。法院作為權(quán)力機關(guān)，其對私權(quán)的干預(yù)應(yīng)當受到嚴格限制[16]。在我國《民法典》沒有明確授予其干預(yù)權(quán)限的情況下，人民法院必須秉持司法中立的基本立場，不應(yīng)以公權(quán)力之名過度介入當事人之間的私法關(guān)系之中，否則有濫用權(quán)力之嫌。畢竟，基于司法中立立場的司法權(quán)具有消極性和被動性。“人民法院依職權(quán)主動提起違約金調(diào)減程序，將會打破訴訟雙方的平等地位，進而對程序公正與司法權(quán)威造成不利影響。而且，這也容易導致對方當事人誤認為法院已經(jīng)對違約金是否過高形成了事先判斷，不利于其公平地參與訴訟?！盵16]此外，違約金的酌減，固然為法院判斷的權(quán)限，而非為法院的一項職權(quán)，也即主動收集、調(diào)查有關(guān)當事人約定的違約金額是否適當?shù)臋?quán)利。過高或者過低的事實，仍應(yīng)依當事人主義所應(yīng)負的主張及舉證責任來定，法院不應(yīng)超過當事人的愿望而為調(diào)整。債務(wù)人提出請求的方式既可以是另行提起反訴，也可以是正對債權(quán)人的請求予以抗辯。除債務(wù)人主張并舉證約定的違約金額過高或過低而顯失公平，法院得基于法律的規(guī)定，審酌該約定金額是否確有相當?shù)那槭录皯?yīng)予如何調(diào)整至相當數(shù)額，以實現(xiàn)社會正義外，當事人均應(yīng)同受該違約金約定的拘束，法院亦應(yīng)予以尊重，使其符合同約定的本旨。

另一方面，法院依職權(quán)調(diào)整違約金有違私法自治原則。民法典所定的違約金的功能在于：為節(jié)省債權(quán)人于債務(wù)人不履行債務(wù)或不為適當?shù)穆男袝r，對債務(wù)人請求損害賠償?shù)呐e證成本，以期縮短訴訟的時程，并督促債務(wù)人依約履行債務(wù)。合同是實現(xiàn)私法自治乃至個人“自我決定”的重要手段。據(jù)此，雙方當事人于訂約時，有權(quán)為雙方當事人的利益約定相當程度的違約金。該違約金條款合意的達成，已經(jīng)衡諸當事人自身的履約意愿、經(jīng)濟能力、對方違約時自己所受損害的程度等主客觀因素，并基于自治意識以及平等地位而自主決定之。既然違約金是為雙方當事人的利益而定，那么當事人對于其所約定的違約金數(shù)額，理應(yīng)受其拘束，以貫徹私法自治精神。就此而言，違約金條款只要是當事人的理性的合意，就不應(yīng)當以“數(shù)額過高”而輕易否定其效力，尤其在當事人預(yù)先明確放棄違約金的調(diào)整時更是如此。這就可以在很大程度上解釋1975年之前，法國法不承認違約金的減額請求的原因[17]。民法典所定的違約金調(diào)整規(guī)則并非侵犯當事人的私法自治，只是為了防止私法自治的異化，對其所作的例外限制。任由當事人約定過高的違約金，在有些情況下無異于鼓勵當事人獲得不公平的暴利，可能促使一方為獲得高額違約金而故意引誘對方違約[4]290，從而導致一方當事人濫用合同自由損害對方權(quán)益。畢竟現(xiàn)代交易中的參與主體更多的是弱而愚的人[18]，他們根本無法精準地規(guī)劃未來事務(wù)，其對合同履行后果所為的預(yù)期規(guī)劃與安排很可能會落空。此外，債務(wù)人通常自信能依約行事以避免違約金責任，過分樂觀于違約金不會發(fā)生給付效力，預(yù)定性蘊含誘發(fā)不公平結(jié)果的基因，也提出了與尊重自治相反的價值訴求[2]289-290。基于此，民法典例外規(guī)定了依當事人申請的司法調(diào)整規(guī)則，以衡平自愿原則和公平誠信原則之間的關(guān)系?？梢?，盡管民法典賦予法官調(diào)整的權(quán)限，但仍然要尊重當事人的自治思想和處分自由原則?！皼]有當事人提起訴訟程序，法院不得依職權(quán)提起；當事人未提出的請求事項，法院不得主動予以裁判。因此，是否主張違約金調(diào)減以及以何種方式申請違約金調(diào)減，當事人得自主決策，法院不應(yīng)越權(quán)干涉。”[16]可見，唯有當事人向法院申請調(diào)整時，法院方得以調(diào)整至相當程度，而不得自行依職權(quán)主動調(diào)整。

(三)公平和誠信原則作為依職權(quán)調(diào)整違約金的法律依據(jù)不充分

贊同法院依職權(quán)調(diào)整違約金論者，為裁判者提供的幾條法律適用、論證路徑，在邏輯上很難成立。具體而言：第一條路徑，法院適用公平原則、誠實信用原則依職權(quán)調(diào)整違約金路徑。法院可否直接適用法律原則裁判案件？答案當然是肯定的，無規(guī)則、用原則，這是法官不得拒絕裁判的題中之義。然而，公平原則、誠實信用原則卻不能作為法院依職權(quán)調(diào)整違約金的合法性依據(jù)。以顯失公平合同為例，根據(jù)《民法典》該種合同屬于可撤銷合同，但前提是合同當事人向法院申請撤銷顯失公平的合同，法院不能繞過當事人申請環(huán)節(jié)徑直撤銷合同。為何不能？因為有時候即使合同顯失公平，對于當事人而言或許也是可以接受的，甚至可能是迫切愿意接受的。例如，在藝術(shù)品拍賣中，價格公道與否不取決于該藝術(shù)品的真實價值，也不取決于理性第三人的判斷，而取決于競拍者對特定藝術(shù)品的認可程度和財務(wù)實力。更進一步說，公平與否最終取決于當事人的主觀感受，而非第三人的理性判斷。只有在當事人認為顯失公平，并訴諸法院時，裁判者才能以理性第三人立場作出判斷。同理，違約金是否公平，歸根結(jié)底也取決于合同當事人的主觀認同，也許違約金約定過高，但是在當事人看來合同在價款等其他方面給予的條件足以沖抵過高的違約金，就是可以接受的，法院無權(quán)也無必要加以干涉。對于誠實信用原則，它一般是在對當事人善惡的判斷中被裁判者適用，如表見代理規(guī)則、善意取得制度等[19]。在違約金是否過高或者過低的判斷問題上，難以說約定了過高或者過低的違約金就是惡意。善惡是定性問題，高低是定量問題，兩者之間無法直接銜接適用。除非當事人舉證證明或者法院查明在訂立合同時欺詐了另一方，導致其作出誤判并接受過高或者過低的違約金條款，但這種情況下被欺詐一方當事人必然會要求法院對違約金進行調(diào)整，也無法院依職權(quán)進行調(diào)整的現(xiàn)實可能。

第二條路徑，法院以禁止權(quán)利濫用原則為依據(jù)直接調(diào)整違約金。一般認為，禁止權(quán)利濫用原則是可規(guī)則化且具有法律規(guī)范效力的基本原則，民事主體違反該原則可導致失權(quán)、權(quán)利被限制、行為無效、承擔民事責任等法律后果[20]。在違約金調(diào)整問題上，違約金過高或過低顯然不足以構(gòu)成權(quán)利濫用，畢竟數(shù)額的確定是雙方合意的結(jié)果。若要加以調(diào)整，尚需結(jié)合其他事實綜合判斷，如以一方當事人以格式條款的形式約定過高違約金。于此情形，法院系以《民法典》的格式條款限制規(guī)則為依據(jù)調(diào)整違約金，而非直接依職權(quán)調(diào)整。也即此種情形下法院介入私人之間合同關(guān)系的權(quán)源，并非來自違約金司法調(diào)整的規(guī)定，而是源自格式條款效力審查的規(guī)定[17]。又如一方當事人利用優(yōu)勢地位，約定過高違約金。債權(quán)人利用優(yōu)勢地位的案件事實通常需要依賴于債務(wù)人的舉證證明，既然債務(wù)人已經(jīng)舉證證明了該種情況，必然是為了請求法院酌減違約金，法院也無依職權(quán)直接調(diào)整違約金的操作空間。一言以蔽之，權(quán)利濫用是一個需要被證明的事實情節(jié)，而債務(wù)人舉證證明的過程不過是否定違約責任或申請酌減違約金的實現(xiàn)過程，當事人之申請?zhí)N含其中。

第三條路徑，司法的公共價值決定論。如前文所引述，孫良國教授認為，合同當事人在約定違約金條款時，由于盲目樂觀、能力缺陷等原因，并非總是理性的，存在認知能力局限，這種認知能力局限為司法介入違約金調(diào)整提供了正當性依據(jù)。禁止法院依職權(quán)介入違約金調(diào)整，等于放任當事人通過約定的救濟條款僭越司法的公共價值[7]。該觀點路徑，明顯大而化之，且有偷換概念的嫌疑。當事人的認知能力局限，不只存在于違約金條款的約定中，在任何民商事行為中均存在認知能力不足、當事人并非完全理性的情況，但這絕非否定私法自治、強調(diào)司法強勢介入的理由。民法理論上的理性主義價值觀，是對民事主體整體認知水平的假設(shè)、推定，以借此形成整套民法學的認知論框架，而非意味著民事主體的理性認知能力處于完美、高精準水平。從整體上而言，當事人是自身利益的最佳判斷者，無疑是正確的。而在債務(wù)人未申請的情況下，法院直接依職權(quán)調(diào)整違約金，是對私法自治原則這一現(xiàn)代民法基石性原則的直接踐踏，顯然不合適。換言之，當事人的理性認知局限，是法院依當事人申請調(diào)整違約金的事實依據(jù)，而非法院依職權(quán)直接調(diào)整違約金的論證說辭。

三、法院依職權(quán)調(diào)整違約金缺乏現(xiàn)實必要性

實踐是檢驗真理的唯一標準，法院是否可以依職權(quán)調(diào)整違約金，是一個富有邏輯思辨性的理論命題，還是一個深刻的實踐命題。本文認為，缺乏現(xiàn)實必要性，是贊同說論者所無法克服的最大障礙，具體理由如下。

(一)依職權(quán)調(diào)整與我國慣行的司法政策不合

從比較法觀之，違約金的司法調(diào)整在不同的立法例中有不同的處理辦法，無論是依職權(quán)調(diào)整還是依當事人申請調(diào)整，很難謂一種模式優(yōu)于他種模式。表面上看來，兩種模式背后似乎蘊含著管制和自制的不同價值取向，在實際操作中卻都存在各自向?qū)Ψ健败浕钡倪^程。在以瑞士和我國臺灣地區(qū)為代表的職權(quán)主義立法例中，法院依職權(quán)啟動模式內(nèi)部存在完全和不完全的差異，依職權(quán)調(diào)整往往也應(yīng)基于債務(wù)人事實上對約定金額有所異議，只是這種異議是否以程序上的特定方式表達出來在所不問而已[2]309。更需注意的是，在職權(quán)主義的司法區(qū)域中，違約金的酌減，多系因當事人申請而調(diào)整。故在債務(wù)人申請調(diào)整時，自不違背該立法目的。畢竟，法院應(yīng)當盡可能避免主動介入當事人的私法自治，最大化尊重合同自由的基本價值取向。

相反，在當事人主義(辯論主義)的立法例中，雖然立法規(guī)定，法院調(diào)整違約金應(yīng)依當事人的申請方可啟動，但在具體操作中亦有不同軟化方案。以德國法為例，一方利用優(yōu)勢地位并基于格式條款作出不合理的違約金約定的，負有依職權(quán)主動審查該格式條款效力之義務(wù)的法官常會裁定該條款無效；如果非因格式條款而定過于不合理的違約金，法官依然可以依據(jù)《德國民法典》第242條誠實信用原則加重或減輕給付義務(wù)⑤。我國的司法實踐則獨具特色。在長期的司法實踐中為避免訟累，法院通常也會就當事人是否需要主張違約金過高或者過低問題進行釋明[4]291。2020年新修訂的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《新買賣合同解釋》)第21條第1款將釋明內(nèi)容具體化為“人民法院應(yīng)當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明”。此處的“釋明”為法官的法定義務(wù)。畢竟，未經(jīng)釋明而直接裁判，可能構(gòu)成對債務(wù)人的突襲性裁判，理應(yīng)由法官予以釋明[21-22]。更不用說，訴請法院調(diào)整時，是否予以增減或增減多少，為法院的職權(quán)，并不受當事人聲明所拘束。法院調(diào)整違約金時，其調(diào)整的根據(jù)及標準，應(yīng)于判決內(nèi)充分說明，否則即屬判決不具理由。

可見，在當事人申請主義的立法例中，這種自治與管制的表面對立，多因各國軟法抑或法官釋明義務(wù)的介入而得以大大緩和。在此背景下，將我國《民法典》第585條第2款規(guī)定限定于由當事人請求，是合乎我國法律政策的。更況乎，我國原來立法，尤其是民事訴訟法中，已有超職權(quán)主義之流弊，故此更不應(yīng)采職權(quán)主義由法官主動介入私人之間的合同關(guān)系之中[6][9]?？v如此，仍需強調(diào)的是，釋明規(guī)則的強化，勢必對當事人申請主義所代表的自治思想和處分主義立場造成沖擊，故法官應(yīng)當保持一定限度的節(jié)制[2]312[6]。對于贊同說主張的《新買賣合同解釋》第21條第2款，也即“一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應(yīng)當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判”，可作為法院依職權(quán)調(diào)整違約金的實定法依據(jù)的觀點，筆者認為不過是在法技術(shù)層面為法院在極端情況下依職權(quán)調(diào)整違約金留下了一個可能的法政策口徑，并且也很難說是立法者有意為之，更難說實定法對此持支持態(tài)度。

(二)既有裁判規(guī)則對“當事人申請”條件的認定口徑已然足夠?qū)捤?/h3>

倘若違約金調(diào)整，純粹地依當事人明確提出申請才能啟動，確實會因當事人維權(quán)意識、訴訟能力的差異而導致類案裁判結(jié)果的不統(tǒng)一、不公平現(xiàn)象發(fā)生。為了盡可能避免前述現(xiàn)象發(fā)生，既有裁判規(guī)則對“當事人申請”條件的認定口徑極其寬泛，以平抑當事人彼此間在維權(quán)意識和訴訟能力上的差異。具體而言，下述諸種情形均可納入符合條件的“當事人申請”范疇之內(nèi)：第一，當事人明確提出約定的違約金過高或過低，請求法院調(diào)整的；第二，當事人既可以在訴訟過程中以抗辯的形式提出申請，也可以在反訴中單獨提出申請；第三，當事人未申請調(diào)整違約金，直接否認對方關(guān)于違約責任的訴訟請求⑥；第四，當事人否認違約事實的；第五，當事人主張雙方違約的；第六，當事人僅提出違約金過高或者過低，未提供調(diào)整的具體金額的；等等。以上情形，在司法裁判環(huán)節(jié)，均算當事人向法院提出了調(diào)整違約金的申請。此外，法院還通過釋明義務(wù)的積極履行，進一步引導當事人提出違約金調(diào)整申請。最高人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第8條規(guī)定：“為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進行免責抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明?！薄吨笇б庖姟分凶罡呷嗣穹ㄔ簩`約金糾紛審理中法院對違約金調(diào)整釋明義務(wù)的積極引導態(tài)度已然呼之欲出。有學者將其理解為法院的釋明權(quán)力而非義務(wù)[16]，筆者認為該觀點欠妥，在此階段釋明義務(wù)在性質(zhì)上仍舊屬于義務(wù)，只不過是一種“軟義務(wù)”，即沒有規(guī)定相關(guān)法律責任的倡導性義務(wù)形態(tài)，而非法院的權(quán)力。2012年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第27條第1款又進一步規(guī)定：“買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進行免責抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明。”兩處規(guī)定最明顯的變化是前者使用了“法院可以”而后者用的是“法院應(yīng)當”，對從“可以”到“應(yīng)當”的變化，理論界有不同理解。一種觀點認為，法院僅在買賣合同糾紛審理中就違約金調(diào)整問題負有釋明義務(wù)，而在其他民事糾紛審理中無此義務(wù)。該種觀點明顯缺乏依據(jù)，無論是理論上還是實定法中，買賣合同違約金調(diào)整均未被發(fā)現(xiàn)有應(yīng)被區(qū)別對待的特殊之處⑦。另一種觀點認為，法院在買賣合同糾紛外的其他合同糾紛審理中亦應(yīng)承擔同樣的釋明義務(wù)，該觀點屬理論界主流認識[23]。隨著法院在違約金調(diào)整問題上的釋明義務(wù)逐漸明確化，“當事人申請”的司法口徑進一步擴大。從法院的角度而言，既然可以通過履行釋明義務(wù)的方式引導當事人主動申請調(diào)整違約金，又有何必要冒著合法性風險依職權(quán)主動調(diào)整違約金呢？

另外，需要回應(yīng)的是，有觀點認為法院在違約金糾紛審理中應(yīng)當保持中立立場，不應(yīng)對違約金調(diào)整事宜進行釋明[24]。筆者認為該觀點有所偏頗，法院在裁判中保持中立立場，并不意味著要完全放棄對當事人的訴訟指導，釋明義務(wù)的履行是為了更加有效、公平地裁斷糾紛，這應(yīng)當是優(yōu)化營商法治環(huán)境的題中之義，而非偏袒于某一方當事人。再者，法院的釋明義務(wù)僅僅是輔助性的、引導性的，釋明并不意味著一定要調(diào)整，也未背離處分主義的基本邏輯。

(三)法院依職權(quán)調(diào)整違約金的現(xiàn)實可能性不高

司法實踐中法院依職權(quán)調(diào)整違約金的案例較之于以債務(wù)人申請進行調(diào)整的案例，畢竟處于少數(shù)地位⑧。導致此種現(xiàn)象的原因可能有兩種。第一種原因，依職權(quán)調(diào)整違約金有合法性風險，法院不愿為之。這種因素確實存在，例如在“營口港悅商貿(mào)有限公司、大連金豆糧油有限公司金融借款合同糾紛案”中，一審法院依職權(quán)將案涉800萬元違約金調(diào)減至按中國人民銀行同期貸款利率基礎(chǔ)上浮30%的標準計算。二審法院遼寧省高級人民法院認為不妥，并依法予以糾正⑨。然而，同樣也有類似案例，上級法院支持了下級法院依職權(quán)調(diào)整違約金的做法。在釋明義務(wù)高度義務(wù)化的當下，釋明義務(wù)與依職權(quán)調(diào)整的區(qū)分其實比較模糊，依職權(quán)調(diào)整的合法性風險其實不大。此外，當事人拒絕申請調(diào)整，法院為其利益考慮，主動為其調(diào)整，意味著案件審理中也未存在司法腐敗問題，因此合法性考慮應(yīng)非主要致因。第二種原因，當事人是最理性的，通常情況下，哪怕違約金約定本身處于合理水平，違約方在訴訟過程中都會提出種種抗辯理由。如果違約金約定確實過高或過低，當事人沒有理由不作抗辯，抗辯是符合人性的大概率事件?；诖耍斒氯吮厝粫鲃酉蚍ㄔ荷暾堈{(diào)整違約金或者采取其他可被視同申請調(diào)整違約金的自救方案，如此也就沒有法院依職權(quán)主動調(diào)整的事實空間，這才是案例稀少、罕見的主要原因?？偠灾谧岳麆訖C，在法院盡到釋明義務(wù)的前提下，認為違約金不合理的當事人幾乎必然會提出調(diào)整請求。這種情況下，顯然再無必要由法院依職權(quán)主動調(diào)整違約金。

此外，有反對意見認為，在合同當事人缺席的場合下，法院應(yīng)當依職權(quán)主動調(diào)整違約金[11]。對此，筆者不敢茍同，具體理由如下。第一，當事人缺席，且未在訴訟文書中提出書面申請的，視同對該種“形成訴權(quán)”的放棄[16]。既然當事人已經(jīng)放棄該項權(quán)利，遵循私法自治原則，法院已無必要基于“法律父愛主義”的考慮依職權(quán)予以調(diào)整。尤其是在今天法院案多人少的現(xiàn)實壓力下，更無必要予以調(diào)整。第二，當事人缺席，還有一種可能是當事人對違約責任的默認，即他認為合同所約定的違約金是合理的，既然當事人認為約定合理，法院又有何必要越俎代庖進行調(diào)整。第三，承認法院依職權(quán)調(diào)整違約金權(quán)力的制度成本高昂，一旦確認其合法性，司法裁判中就會大量出現(xiàn)法院動輒強行調(diào)整違約金的案例情形，進而動搖違約金制度的約定性本質(zhì)。況且，法院不是合同當事人，客觀來說并不擁有足夠的判斷違約金是否合理的地方性知識，尤其是在商事合同糾紛審理中，法院的判斷能力更是捉襟見肘。最終導致的結(jié)果必然是，法院認為“拿得準”的就調(diào)整，認為“拿不準”的就拒絕調(diào)整，違約金調(diào)整規(guī)則的嚴肅性、權(quán)威性隨之大打折扣。綜上，在我們當前的規(guī)則體系和裁判背景下，法院依職權(quán)調(diào)整違約金，既無必要，也無實際意義。

結(jié) 語

法院依職權(quán)調(diào)整違約金，是“法律父愛主義”在違約金問題上的具體化體現(xiàn)，其與違約金的約定化本質(zhì)及節(jié)約訴爭成本的訴訟功能并不匹配，在司法裁判實踐中亦無太多適用空間，不適宜被提倡。持贊同論者，其論調(diào)目的歸根結(jié)底無非是在違約金調(diào)整問題上探求最公平的裁判結(jié)果，這一目的的實現(xiàn)并不必然依賴于法院主動依職權(quán)為之。事實上，最佳的解決方案，是明確法院在違約金調(diào)整問題上的法定釋明義務(wù)，違反該義務(wù)屬于程序違法，在違約金約定過高或過低時，敦促法院盡可能引導當事人主動申請調(diào)整違約金數(shù)額或計算方式，達到“解鈴還須系鈴人”的裁判效果。特別是在今天，純粹的民事合同在領(lǐng)地上逐漸縮小，商事合同領(lǐng)地逐漸擴大，違約金條款的設(shè)計越來越專業(yè)化，法院對違約金調(diào)整秉承謙抑克制的司法立場，有利于維護司法的權(quán)威形象。

注 釋：

①參見Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch/Grüneberg，2017，Aufl.76，§343，Rn.1。

②參見Staudinger BGB/Rieble，2009，Neubearbeitung，§343 Rn.9，18。

③參見《法國民法典》第1231-5條第2款(原《法國民法典》第1152條第1款第1句)；《德國民法典》第343條；《瑞士債務(wù)法》第163條第3款；我國臺灣地區(qū)“民法”第251條和第252條等。

④參見(2016)最高法民終254號民事判決書。

⑤參見Jauernig BGB/Mansel，Aufl.11，2004，§242，Rn.2ff。

⑥參見(2020)最高法民終1072號民事判決書。

⑦參見(2015)海南一中民二終字第19號民事判決書。

⑧雖然屈茂輝教授指出仍有大量法院依職權(quán)酌減，但該文已經(jīng)將合同強勢一方通過格式合同約定的不合理違約金金額囊括在內(nèi)。如前文所述，此種情形不是違約金的司法調(diào)整，而是格式條款的司法審查，非為同一問題。參見屈茂輝：《違約金酌減預(yù)測研究》，《中國社會科學》2020年第5期，第120-121頁。

⑨參見(2017)遼民終341號民事判決書。