萬 毅 謝 天

(四川大學 法學院，成都 610207)

提要： 行政認定作為證據(jù)在刑事訴訟中廣泛適用，并成為行政犯定罪量刑的重要依據(jù)。但由于法定證據(jù)種類并不包括行政認定這樣一類非標準化的證據(jù)材料，理論界對其概念、特征、審查規(guī)則研究不足，導致司法實務(wù)中行政認定證據(jù)屬性界定混亂，證據(jù)能力及證明力審查無章可循，大量行政認定未經(jīng)質(zhì)證和審查即被司法機關(guān)作為證據(jù)采信，無形中使得行政認定架空了刑事認定、刑事案件裁判權(quán)讓渡于行政機關(guān)，影響庭審實質(zhì)化改革的推進。在對行政認定類型化研究的基礎(chǔ)上，可以將其概念界定為特定行政機關(guān)依職權(quán)或依司法機關(guān)請求，在行政管理權(quán)限內(nèi)，針對行政犯構(gòu)成要件要素所做出的可作為證據(jù)使用的專業(yè)性認定、鑒定材料；在證據(jù)類型及證據(jù)能力層面，行政認定應當歸類為“鑒定意見”，并參照鑒定意見審查其證據(jù)能力；在證明力層面，行政認定證明力審查要點與鑒定意見存在部分區(qū)別，應當主要圍繞“可靠性”就做出主體能力的適格度、做出部門與案件的利害關(guān)系、做出程序的普遍接受性、與已有事實是否存在矛盾、是否經(jīng)過舉證質(zhì)證程序等展開審查。

在行政犯的追訴過程中，行政認定被作為證據(jù)廣泛適用，并成為犯罪構(gòu)成要件要素的重要認定依據(jù)，例如：內(nèi)幕交易案中證監(jiān)部門就內(nèi)幕信息知情人員、內(nèi)幕信息敏感期起止的認定，逃稅案中稅務(wù)機關(guān)就逃稅行為違法性及其程度的認定，傳播淫穢物品案中公安機關(guān)對淫穢物品的認定等。司法機關(guān)基于對行政機關(guān)特定行政管理領(lǐng)域“權(quán)威性”“專業(yè)性”的天然信任，對行政認定產(chǎn)生較強依賴并大量采信，甚至主張將行政認定作為刑事認定前置程序[1]，用行政認定決定是否啟動刑事追訴程序，無形中使得行政認定架空了刑事認定、刑事案件裁判權(quán)讓渡于行政機關(guān)，違背了司法最終裁決原則。產(chǎn)生上述問題的原因有兩點：一是在行政管理領(lǐng)域不斷革新、行政權(quán)力泛化擴張的背景下，行政權(quán)強勢、司法權(quán)弱勢的特征愈發(fā)顯著，行政權(quán)通過行政認定的方式不斷“滲入”司法領(lǐng)域并對司法裁量權(quán)形成侵蝕；二是我國法定證據(jù)種類中不包括行政認定這樣一類非標準化的證據(jù)材料，學界長期以來對行政認定的審查、采信、排除規(guī)則研究不足，導致司法實務(wù)中行政認定證據(jù)屬性界定混亂，證據(jù)能力及證明力審查無章可循、流于形式。一方面，司法人員認定犯罪事實需要行政認定這一類證據(jù)材料①；但另一方面，因缺乏有效的方法和手段，司法人員在審查行政認定時往往束手無策，只能被動承認其證據(jù)能力及證明力，導致證據(jù)審查程序虛置。針對上述問題，本文擬從刑事證據(jù)法層面，對行政認定的適用進行系統(tǒng)分析，圍繞行政認定的界定與證據(jù)歸類、證據(jù)能力與證明力等基本問題進行探討，以期為行政認定證據(jù)審查規(guī)則的構(gòu)建提供部分學理支撐。

一、行政認定的界定及證據(jù)歸類

從行政法學角度分析，行政認定被界定為一種以行政機關(guān)為做出主體的認知性、評價性行為活動②，學界主要圍繞其是否屬于具體行政行為、是否具有可訴性進行研究，而未將其視為一種材料或物質(zhì)載體，所以人們一般不會想到這與證據(jù)理論相關(guān)，更不容易將其作為一個獨立的證據(jù)法命題討論。而本文主要從刑事證據(jù)法的層面對行政認定進行研究，故首先需要從“可以用于證明案件事實的材料”角度，對刑事司法實務(wù)中行政認定的外在表現(xiàn)形式、物質(zhì)載體進行類型化研究并做出概念界定，進而探討其證據(jù)種類歸屬及審查問題。

(一)行政認定的界定

刑事司法實踐中，行政認定一般以以下五種形式出現(xiàn)：(1)行政處罰決定書，(2)行政機關(guān)向偵査機關(guān)的案件移送函，(3)行政鑒定，(4)行政答復，(5)事故認定書[2]。隨著行政犯犯罪形態(tài)日趨復雜化，實踐中不斷涌現(xiàn)出新類型行政認定，故這種列舉式分類的邏輯并不周延，難以全面把握行政認定的特點。為對行政認定進行精準歸類，從理論層面總結(jié)提煉行政認定的特點，并為實務(wù)中準確運用行政認定查明案件事實提供指引，應按照一定標準對行政認定進行類型化研究。

第一，按照時間標準，行政認定可以劃分為事前認定與事后認定。事前行政認定是指在刑事訴訟程序啟動前，就已存在對應的行政認定材料，如行政機關(guān)依職權(quán)做出的行政處罰決定書、事故認定書等。事后行政認定是指在刑事訴訟程序啟動前，原本并不存在相應的行政認定材料，而是在刑事案件偵辦過程中，應司法人員請求而由行政機關(guān)做出的認定材料，如行政機關(guān)應司法人員請求就物品做出行政鑒定或規(guī)范性概念做出行政答復。上述分類標準也反映出做出行政認定的啟動原因不同，事前行政認定是行政機關(guān)依職權(quán)主動做出的，而事后行政認定是行政機關(guān)在司法人員請求下做出的。因此，事前、事后行政認定也可以分為依職權(quán)的行政認定和依請求的行政認定[3]。

第二，按照性質(zhì)標準，行政認定可以劃分為事實性認定與價值性認定。事實性行政認定是指行政機關(guān)對事物有無、數(shù)量、程度做出的技術(shù)性鑒定，如文物部門對文物的鑒定，食藥監(jiān)部門對有毒、有害食品或假藥、劣藥的鑒定，海關(guān)部門對走私物品類別的鑒定等。價值性行政認定則是行政機關(guān)做出的具有價值評價的認定，既包括對行為違法性有無及程度大小的價值評價，也包括對一些規(guī)范性要素做出的價值性涵攝結(jié)論。一般而言，由價值關(guān)系的概念或評價概念所表述的構(gòu)成要件要素，就是規(guī)范的構(gòu)成要件要素[4]，如在辦理傳播淫穢物品案件中，公安機關(guān)對淫穢物品的認定，不僅是事實認定，也包含對法律含義的解釋，以及對事實能否涵攝進法律的判斷，這是一種法規(guī)范層面的價值性判斷。事實性、價值性行政認定的重要區(qū)別在于是否體現(xiàn)行政機關(guān)的價值評價，前者是對記述性法律概念做出的偏重邏輯的涵攝結(jié)論，而后者是對規(guī)范性法律概念做出的偏重價值的涵攝結(jié)論。

第三，按照認定對象標準，行政認定可以劃分為對行為、物品、權(quán)利、地位和資格的認定。其一，對行為的認定，主要包括對違法行為的認定以及對事故責任的認定，如行政處罰通知書，交通事故責任認定書。其二，對物的認定，主要是對物品違法性的認定，如質(zhì)量監(jiān)督部門對假冒偽劣商品的鑒定。其三，對權(quán)利的認定，如國家土地管理部門對土地性質(zhì)的認定和土地使用權(quán)的確認。其四，對法律地位的認定，如對企業(yè)納稅人地位類別的區(qū)分認定。其五，對某種資格與某種能力的認定，如證券監(jiān)督管理部門對內(nèi)幕人員的認定[5]。依據(jù)該分類標準，可以發(fā)現(xiàn)行政認定是對行為主體、行為對象、行為內(nèi)容的解釋和說明，并用于描述行為人是否違反行政規(guī)范以及違反何種行政規(guī)范，這有助于我們更加直觀的了解行政認定的法律屬性和適用范圍。

依據(jù)上述實踐形態(tài)和理論分類，行政認定的特征可簡要歸納如下：一是主體特定，行政認定的做出主體系具有行政管理職權(quán)的行政機關(guān)；二是啟動方式特定，行政認定可以由行政機關(guān)依職權(quán)或依司法機關(guān)請求做出；三是認定對象及性質(zhì)特定，行政認定系以行為、物品、權(quán)利、地位、資格為具體對象，對行政犯構(gòu)成要件在事實層面和價值層面所做出的復合判斷。在結(jié)合證據(jù)法理論的基礎(chǔ)上，可以對行政認定概念做如下界定：即由特定行政機關(guān)依職權(quán)或依司法機關(guān)請求，在行政管理權(quán)限內(nèi)，針對行政犯構(gòu)成要件要素所做出的可作為證據(jù)使用的專業(yè)性認定、鑒定材料。

(二)行政認定的證據(jù)歸類

我國采取法定證據(jù)種類制度，在該制度指引下，任何一種證據(jù)材料都須歸類為某一法定證據(jù)，否則其難以取得作為認定案件事實的資格。因此，將行政認定歸類為何種法定證據(jù)，成為證據(jù)法層面研究行政認定的基礎(chǔ)和前提。針對行政認定的證據(jù)種類歸屬，理論上曾圍繞“交通事故責任認定書”展開過爭論，大體有“書證說”“鑒定意見說”兩種代表性觀點。以實務(wù)中常見的處罰通知書、明函、答復、認定意見等為考察樣本，行政認定在實踐中出現(xiàn)的面貌各異，法院關(guān)于采信行政認定作為何種證據(jù)的做法也不一，傾向于將行政認定劃分到書證這一證據(jù)種類中[6]。

“書證說”認為盡管行政認定屬于對案件事實所做的專業(yè)性判斷意見，在內(nèi)容上具有鑒定意見的性質(zhì)，但因為出具意見的主體并不具有鑒定機構(gòu)和鑒定人的法定資質(zhì)，因此在證據(jù)類型上不宜被歸類為鑒定意見。這類認定函大體上可被視為一種“公文書證”[7]。支撐“書證說”的理由在于其注重行政認定的外在特征，認為行政認定是通過書證的形式，以文書材料方式進入刑事訴訟，并通過文書記載的內(nèi)容發(fā)揮證明作用。但筆者認為，盡管行政認定多以書面形式作為載體，但由于其形成于刑事案件發(fā)生之后以及刑事訴訟過程中，并非伴隨案件事實的發(fā)生而形成，不符合書證生成機制，且相當一部分行政認定內(nèi)容并非來自于犯罪行為或者與犯罪行為直接相關(guān)，而是對行為違法性的一種判斷，故行政認定不應當歸類為書證。

“鑒定意見說”認為鑒定意見是指有專門知識的人就案件中的專門問題向司法機關(guān)提供的鑒別結(jié)論和判斷意見，而行政認定系特定主體依據(jù)一定程序、知識、規(guī)范和經(jīng)驗做出的結(jié)論性意見，屬于一種蘊含專業(yè)知識以及法律適用的推論和判斷。認為行政認定屬于鑒定意見的主要理由為：其一，它在特定的訴訟活動中開展；其二，它是行政機關(guān)具有專門知識的人員運用專門知識對案件有關(guān)事實做出的判斷和鑒別；其三，它被一些司法解釋直接表述為“鑒定”，也印證了此類證據(jù)應當歸屬為鑒定意見[8]。

司法實務(wù)中將行政認定參照“鑒定意見”審查更符合其生成特點和立法本意，原因如下：第一，行政認定的物理形式雖然表現(xiàn)為書證材料，但其作為一種以行政機關(guān)工作人員言辭陳述以及專業(yè)判斷為內(nèi)容和表現(xiàn)形式的證據(jù)，符合言詞證據(jù)的基本特征，在人證、物證、書證三種基礎(chǔ)證明方法里，行政認定屬于人證而不是書證，應采取人證的調(diào)查、審查方法；另外，行政認定不同于證人就其所觀察和感知的事實所為的陳述，而屬于一種蘊含著專業(yè)知識以及法律適用的推論和判斷，故不應當按照證人證言審查，只能按照專家意見也即鑒定意見審查。第二，除學理探討外，最直接的理由在于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱刑訴法解釋)第100條、101條將司法鑒定機構(gòu)以外特定單位出具的專門性報告、有關(guān)部門對事故進行調(diào)查形成的報告這類行政認定，納入到第五節(jié)鑒定意見進行審查。該節(jié)第97、98、99條均是對鑒定意見證據(jù)審查方法和審查程序的規(guī)定，并于第100條、101條“附屬性”規(guī)定報告類行政認定的證據(jù)審查規(guī)則，從體系解釋角度而言，這其實是將鑒定意見審查規(guī)則適用于專門報告、調(diào)查報告這類行政認定，也表明行政認定證據(jù)資格審查已經(jīng)逐步制度化、合法化③。一方面行政認定規(guī)定在鑒定意見章，那么對其證據(jù)資格的審查和認定應當參照鑒定意見進行；另一方面，行政認定與典型的鑒定意見存在不同，是一種特殊的鑒定意見，故需單獨行文對其證據(jù)能力及證明力的審查進行規(guī)定。

二、行政認定的證據(jù)能力要件及審查規(guī)則

行政認定被歸類為鑒定意見后，理論上即具備作為刑事證據(jù)使用的資格。但根據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，行政認定在查證屬實之前，仍然只是“證據(jù)材料”，而不能直接作為定罪量刑的依據(jù)。理論研究層面還需要參照鑒定意見，進一步明確行政認定證據(jù)能力構(gòu)成要件，并構(gòu)建相應的審查規(guī)則。

(一)行政認定的證據(jù)能力要件

行政認定進入刑事訴訟后，首先應當查明其是否具有證據(jù)能力，如果不具有證據(jù)能力，則不得作為證據(jù)使用，也無需進一步審查其證明力。行政認定雖然在證據(jù)層面被歸類為鑒定意見，但其并非天然具備鑒定意見的實質(zhì)性證據(jù)資格，仍應當參照鑒定意見厘清其證據(jù)能力構(gòu)成要件，并構(gòu)建相應的審查規(guī)則，以確保行政認定能夠得到合法有效的審查。鑒定意見是具有專門知識的人提供的一種科學判斷，具有較強可信性的同時，亦存在一定虛假性，對鑒定意見的審查主要集中在“可采性”與“可信性”兩方面[9]，對“可采性”的審查也即對證據(jù)能力的審查。刑訴法解釋第97條從正面適用的角度規(guī)定了鑒定意見“可采性”的十項審查內(nèi)容，第98條、99條從反面排除的角度規(guī)定了鑒定意見不得作為定案根據(jù)的情形。對上述條文解讀后可發(fā)現(xiàn)，鑒定意見證據(jù)能力審查規(guī)則可以總結(jié)為實體真實規(guī)則和程序正當規(guī)則，鑒定意見的證據(jù)能力構(gòu)成要件系由鑒定主體能力、鑒定與鑒定對象之間的關(guān)聯(lián)性、鑒定材料是否無污染、鑒定程序是否合法合規(guī)、形式要件是否規(guī)范等要素組成，而行政認定的證據(jù)能力要件也可以參照上述要素確定，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建相應的審查規(guī)則。

(二)行政認定證據(jù)能力審查規(guī)則

從證據(jù)種類歸屬角度分析，行政認定應當歸入鑒定意見，但其是否具有證據(jù)資格、能否作為認定案件事實的依據(jù)，還需要在參照鑒定意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身特點予以個別性、實質(zhì)性判斷。司法實務(wù)中應當圍繞以下幾方面對行政認定證據(jù)能力進行審查。

第一，行政認定的做出機關(guān)及人員須有認定能力。司法鑒定的做出主體是在司法行政部門登記注冊的機構(gòu)，故就司法鑒定能力而言，只需核實鑒定機構(gòu)是否登記在冊即可。但對行政認定而言，由于沒有這方面的制度規(guī)定，也就難以通過形式資格判斷，此時，就只能審查該主體是否具備進行鑒定的條件和能力，即以“能力適格”為中心進行鑒定主體是否具備資格的審查[10]。對于行政機關(guān)而言，部門分工及行政級別是重要審查因素，行政機關(guān)不得代位行使其他機關(guān)職權(quán)，僅能圍繞自己管理范圍做出認定；下級行政機關(guān)不得越級行使上級機關(guān)職權(quán)，不得超越行政級別做出認定④。對做出認定人員而言，其在特定領(lǐng)域應具備相關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗，具體可以參照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》⑤中對鑒定人的條件要求，從職稱、學歷、專業(yè)、從業(yè)年限等方面考察其專業(yè)素養(yǎng)和認定能力。一般而言，若行政認定做出部門本身無管轄權(quán)、以往亦無從事認定工作的經(jīng)驗、所在單位并無相應物理設(shè)備，或認定人員的經(jīng)歷、能力條件不符合一般性認知和要求，這種情況下做出的行政認定，原則上就可判斷其主體或能力不適格，進而排除其證據(jù)能力。

第二，行政認定與認定對象之間具有關(guān)聯(lián)性。英美法系證據(jù)理論認為證明對象須是犯罪構(gòu)成的要素性事實，以行政認定為例，其要證明的要素性事實應當是作為犯罪事實的行政違法要素或行政性要素事實，且這兩類要素性事實都應是反映侵害法益的事實。如刑法中的某些犯罪行為對象原本是規(guī)定在行政法中的概念，行政法規(guī)定這些概念是出于行政管理目的，但作為行政犯的構(gòu)成要素后，則應當是作為保護法益的客體或載體。所以行政認定須是能夠證明存在要素性事實以及證明存在侵害法益事實的證據(jù)材料，否則，這種行政認定就因不具有關(guān)聯(lián)性，而不能作為證據(jù)使用。例如，刑法第213條假冒注冊商標罪之“情節(jié)嚴重”的認定，司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上或者違法所得數(shù)額3萬元以上就可予以認定。顯然，非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額是兩種不同性質(zhì)的數(shù)量認定，但都是反映對商標侵犯的刑事違法性、可罰性程度，也即法益侵害程度。如果查明行為人侵犯商標行為的非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元，違法所得數(shù)額在2萬元，既不滿足非法經(jīng)營數(shù)額標準也不滿足違法所得數(shù)額標準，這種情況下如果把違法所得數(shù)額計入非法經(jīng)營數(shù)額，或者反過來把非法經(jīng)營數(shù)額計算為違法所得數(shù)額，嚴格來說都是不妥當?shù)?。理由在于，這種場合相關(guān)部門的認定其實是混淆了違法所得數(shù)額與非法經(jīng)營數(shù)額的性質(zhì)，其所做認定與待證事實沒有關(guān)聯(lián)性，故而應當排除其證據(jù)資格。

第三，認定材料應當具有同一性、無污染性。在行政認定證據(jù)能力審查過程中，法官需要審查做出行政認定所依據(jù)的證據(jù)材料來源是否可靠、提取的過程是否完備、保全是否完整，以確定行政認定的對象是否具有同一性[11]。例如，刑法第153條第一款第(一)項規(guī)定，一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，可以按走私罪處理。故在認定行為人是否構(gòu)成走私罪時，應調(diào)取其實施走私行為受過行政處罰的決定書，而不是實施其他違法行為受過行政處罰的決定書，也即在以受過行政處罰為入罪或從重、加重處罰條件的場合，行政處罰決定書就是行政認定材料，但行政處罰決定書涉嫌的違法事實應當與涉嫌犯罪的事實具有同一性。再如，按照國家煙草專賣局印發(fā)的《煙草產(chǎn)品鑒別檢驗管理辦法》第21條規(guī)定，對偽劣煙草的鑒別認定，必須保存需要鑒別認定的樣品，一般應當有3個月的留樣期限，而且保留樣品數(shù)量可以滿足重復鑒別認定的需要；若未按規(guī)定留樣，就無法保證行政認定的認定對象來自于案件本身，在認定過程中可能存在受污染的嫌疑，可以被直接判定不具有證據(jù)能力。

第四，認定過程符合法定程序或者既有程序。司法實務(wù)中，有些行政認定的做出程序已被明文規(guī)定，行政認定做出程序的嚴格性與司法鑒定幾乎沒有太大差異，另有一些行政認定做出程序雖然沒有司法鑒定那么嚴格，但也需要根據(jù)一定法定程序做出。對于已明文規(guī)定行政認定做出程序的，合法性、合規(guī)性就是重要審查事項。在規(guī)范性文件明文規(guī)定必須依照一定程序做出行政認定的情形中，如未按法定程序做出，意味著該行政認定不具有真實性、可靠性，可判定其不具備證據(jù)能力。而實務(wù)中較為困惑的是，在沒有明文規(guī)定行政認定做出程序的情況下，應如何審查其合法性、合規(guī)性。一般而言應當審查該行政機關(guān)是否有既往制作鑒定、認定的經(jīng)驗。若有既往制作鑒定、認定經(jīng)驗，可以以既往經(jīng)驗中的程序規(guī)定作為合規(guī)性的判斷準據(jù)；若沒有，也并非一概否定其證據(jù)能力，原則上也可以作為證據(jù)材料提交法庭，由控辯雙方進行質(zhì)證，如果雙方都認可其證據(jù)能力的，則可以作為證據(jù)使用。

第五，具備一定的形式性要件。鑒定意見的形式性要件包括鑒定內(nèi)容、鑒定人、委托人、鑒定材料、鑒定依據(jù)或手段、鑒定說明、鑒定意見、簽名蓋章等。違背法定的鑒定主體資格、鑒定程序、鑒真方法或鑒定文書的形式要件，鑒定人所提供的鑒定意見應被排除于法庭之外[12]，不具備證據(jù)能力，不得作為證據(jù)使用。但從司法實務(wù)操作來看，如果鑒定意見輕微缺失部分內(nèi)容，或鑒定過程與以往相比有些許抵牾，一般也不會影響其證據(jù)能力。理由在于，鑒定意見的程序性違法或程序性不適格，一般不會嚴重損害到當事人的合法權(quán)益，這不同于證人證言或被告人供述與辯解的收集程序。參照鑒定意見，行政認定的書面材料也應具備一定的形式性要件，具體包括做出主體、做出理由、做出過程與蓋章主體等。對于欠缺部分內(nèi)容、但不妨礙該認定結(jié)論表達的準確性與可靠性的，一般也不意味著其證據(jù)能力的必然喪失。對司法人員以及當事人而言，更重視行政機關(guān)做出的行政認定是否具有參考意義，是否能夠幫助法官做出更可靠的司法裁判，即使在說明內(nèi)容上有些許瑕疵，但只要經(jīng)過庭審質(zhì)證程序，得到控辯雙方及當事人認同的，亦可作為證據(jù)使用。此外，在有些場合司法人員向行政主管部門發(fā)函要求其對某個行政法律概念做出涵攝性解釋，而行政主管部門做出的答復又較為簡略、沒有說明詳細理由、形式要件不規(guī)范，實務(wù)中有觀點認為應排除這種行政答復的證據(jù)能力。若可以要求行政主管部門做出詳細說理的，可通過補充說理解決其證據(jù)能力問題；若不能采取這種方式，可通過庭審質(zhì)證，交由控辯雙方進行判斷，若雙方都認可其證據(jù)能力，則具備證據(jù)能力。行政認定如涉及到案件關(guān)鍵事實、對被告人定罪量刑有重大影響的，也可要求行政認定做出部門出庭說明，解決其證據(jù)能力的問題。

三、行政認定證明力的審查重心及其判斷方法

行政認定的證明力是指在認定行政犯罪事實過程中，行政認定材料所起的證明作用。依照自由心證的理念，證據(jù)的證明力應當由事實認定者依據(jù)經(jīng)驗、理性和良心自由判斷，法律不能予以干涉[13]。證明力大小的判斷是一種經(jīng)驗行為，應遵守自由心證原則，給予法官一定的自主判斷權(quán)，然而，這并不意味著法官對證明力的自由裁量權(quán)不受約束，其仍需結(jié)合行政認定證明力的特點，按照一定的規(guī)則、標準和程序?qū)ψC明力進行審查。

(一)行政認定證明力的審查重心：可靠性

鑒定意見是鑒定人運用科學知識、依據(jù)一定程序所做出的事實性判斷，鑒定人的職責是對涉鑒事項的事實存在、因果有無發(fā)表結(jié)論性意見，故對鑒定意見證明力的判斷需圍繞其真實性、客觀性展開。例如，針對死亡案件，鑒定人只能做出死亡結(jié)果的原因是自殺還是他殺的認定，以及就何種原因?qū)е滤劳霭l(fā)表意見，不能對誰是行為人發(fā)表意見，也不能對行為人的主觀罪過或社會影響等做評價。但對于行政認定，特別是規(guī)范性行政認定而言，行政機關(guān)工作人員不僅對事實有無做出判斷，還包括對某個事實能否涵攝進一個法律概念而做出價值性判斷，如行政機關(guān)事前已經(jīng)做出的行政處罰決定，行政機關(guān)事后對該行為是否屬于違法行為或行為對象，是否屬于構(gòu)成要件要素所做的判斷等。對行政認定證明力的審查，主要應當參照鑒定意見證明力審查的一般要求進行審查[14]，同時還應當圍繞認定能力、程序、方法等方面，判斷其做出的結(jié)論能否得到信任和認可、是否具有可靠性。本文將結(jié)合行政認定的幾種具體形式予以闡釋。

以行政處罰為例，針對這一具體行政行為，行政法理論上存在公定力理論，行政行為不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力[15]，即只要不是行政行為的做出具有嚴重違法性，侵害了相對人或者第三人的合法權(quán)益而使得該行政行為自始無效，那么該行政行為即使在程序上或者做出方式上有些許瑕疵，也應當認定該行為繼續(xù)有效，能夠約束相對人。在行政處罰決定書作為行政認定的場合，司法機關(guān)將事前的行政處罰決定書予以調(diào)取，作為證據(jù)材料以表明行為人事前受過行政處罰，而被告人辯稱該行政處罰決定書的內(nèi)容有瑕疵，如簽名蓋章不符合要求，或者行政處罰做出的程序有瑕疵，如沒有履行告知程序等，這種抗辯可能會以行政行為具有公定力為由被否定。因為，行政處罰決定即使是違法的，但是只要不是重大違法導致其當然、自始無效，該行政行為就是有效的，行政處罰決定書也就是合法、有效的，能夠用于證明違法事實存在。行政法之所以做出此種制度性安排，其意義就在于行政法需要在行政法上的利益與個人利益之間進行一定衡量，即行政處罰雖有程序瑕疵，但只要行政違法事實是存在的，就不足以否認該行政行為的有效性。所以，在行政處罰決定書作為證據(jù)的場合，不會因其具有輕微的程序瑕疵，就降低其證明力，而是可直接以行政法上的公定力理論為由繼續(xù)維持其有效性。這種公定力理論實際上傳遞出行政處罰決定書一經(jīng)做出即具有公示、公信效力，是值得信任和可靠的，即使并非完全合法或者客觀真實，也可以奠定其證明力。

另以行政答復、事故認定書為例，其證明力基礎(chǔ)也在于“可靠性”。實務(wù)中有觀點認為在行政答復沒有附加事實理由的場合，就不能肯定其證明力，甚至不能肯定其證據(jù)資格。但這種看法太過片面，因為行政機關(guān)應司法機關(guān)之托做出答復的場合，如果行政機關(guān)本身就是相關(guān)規(guī)范性文件的制定者和有權(quán)解釋者，如中國人民銀行、證監(jiān)會等，其所做的答復其實就是一種有權(quán)解釋。這類行政機關(guān)做出行政答復，其實可以認定為對某個法律概念做出解釋，是否附加事實性的說理，原則上不應作為妨礙其證明力的根據(jù)。換言之，事實理由妨礙證明力的場合，只能是針對無權(quán)解釋，也即業(yè)務(wù)性、專業(yè)性解答不屬于該行政機關(guān)的職權(quán)范圍的情形。如偽造金融票證罪案中，對于行為人偽造的銀行現(xiàn)金借款單、銀行征詢函、對賬單是否屬于銀行結(jié)算憑證，司法機關(guān)可以向中國人民銀行發(fā)出征詢，而中國人民銀行本身對《票據(jù)和銀行結(jié)算憑證附式》等規(guī)范性文件有修訂、解釋的權(quán)力，根據(jù)這一點就可以肯定中國人民銀行的答復具有“可靠性”。相反，如果該案司法人員是向中國人民銀行以下級別的銀行發(fā)出征詢，由于該銀行無權(quán)就上述文件做出解釋，如其沒有圍繞案件附加相關(guān)事實性說理，缺乏必要的分析和論證，其對該事項的答復則不具有“可靠性”。此外，就事故認定書而言，其證明力特點在于“可靠性”其實也被刑訴法解釋所明確承認。刑訴法解釋第101條強調(diào)，“有關(guān)部門”對事故進行調(diào)查形成的“報告”，以及對“專門性問題的意見”可以作為證據(jù)使用。一方面是對證據(jù)資格的認定，但同時也是對證明力的規(guī)定。因為，有關(guān)部門對事故進行調(diào)查得出的報告以及意見，明顯不是單純對事實的認定，而是包括了對法律適用以及諸如責任主體的確定以及責任大小的劃分認定，即典型的價值評價。刑訴法解釋規(guī)定其可以作為證據(jù)使用的理由就在于，該報告是有關(guān)部門組織專門團隊和專業(yè)技術(shù)力量做出的認定結(jié)果，在合法性與專業(yè)性上能夠得到保障，具有“可靠性”。

(二)行政認定證明力的判斷方法

圍繞“可靠性”這一審查重心，可以從行政認定做出主體能力適格度、做出部門與案件利害關(guān)系、做出程序的普遍接受性、與已有事實是否存在矛盾、是否經(jīng)過舉證質(zhì)證程序等方面對行政認定的證明力展開審查，具體如下：

第一，行政認定做出者的能力適格度。行政認定最終是以行政機關(guān)的名義做出，但在具體判斷上卻是由行政機關(guān)工作人員執(zhí)行。故行政認定做出人的專門知識掌握程度、技能高低、職業(yè)經(jīng)驗等，將直接影響行政認定的證明力大小。在證明力判斷上，可以要求此工作人員具有多少年從業(yè)經(jīng)歷或者具有一定的技術(shù)職稱，從學歷、經(jīng)歷、年齡、資歷等角度去考查，以證明其在該領(lǐng)域的專業(yè)素養(yǎng)。如果不具備相關(guān)資格，則意味著該行政認定所依據(jù)的專業(yè)知識或經(jīng)驗缺乏可靠性，進而會動搖行政認定的可信性基礎(chǔ)[16]。一般而言，做出人的專門知識越扎實，技能水平越高，職業(yè)經(jīng)驗越豐富，其做出行政認定的可靠性越高，證明力也就越大。

第二，行政認定做出部門與案件事實的利害關(guān)系。鑒定人與案件的利害關(guān)系是影響鑒定意見證明力的重要因素，這一點在行政認定中也不例外。做出部門與案件事實存在利害關(guān)系而妨礙行政認定證明力的場合，主要存在于“行刑銜接”的案件中，行政執(zhí)法機關(guān)既是移送機關(guān)，又擔任該案的行政認定人，此時行政機關(guān)做出行政認定的證明力可能被評價為較低。在這種場合，行政執(zhí)法機關(guān)已形成了該案行為人構(gòu)成犯罪事實的前見，若繼續(xù)讓其作為該案的行政認定主體，其受到某些外界因素的影響而形成一定的預斷和偏見，相關(guān)結(jié)論的證明力也將大打折扣[17]、受到較大程度的削弱。

第三，行政認定的做出程序、標準是否具有普遍接受性。在規(guī)范性文件對行政認定做出的程序、標準有明確規(guī)定時，行政認定的做出程序及其所依據(jù)的標準須符合規(guī)定。例如，《卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗規(guī)程》《藥品質(zhì)量抽查檢驗管理規(guī)定》等規(guī)范性文件均是對偽劣香煙、藥品的鑒別程序的規(guī)定。如果行政機關(guān)做出認定意見未按上述規(guī)定或程序上有瑕疵，一般會被要求重新做出。在規(guī)范性文件沒有明文規(guī)定的場合，一般是依據(jù)既往經(jīng)驗或形成的標準做出行政認定。而既往經(jīng)驗、標準能否被他人所接受，以及被他人接受的廣度和程度，也直接影響到該行政認定證明力的大小。通?？蓮娜齻€方面去考察：其一，既往程序或標準是否符合一般邏輯、經(jīng)驗、科學法則。若行政認定存在不符合或有抵牾之處，則難以說這種認定具有普遍接受性。其二，這些程序或標準能否得到其他行政機關(guān)的認可。若行政認定做出部門與其他部門履行職務(wù)的常規(guī)性操作完全不一致，亦難以認為該行政認定得到普遍性認可。其三，這些程序或標準能否為一般人所接受。若行政認定的做出程序一般人都無法理解，則難以肯定其具有多大證明力。

第四，行政認定與在案證據(jù)或已查明事實間是否存在矛盾。行政認定是否與其他證據(jù)互相印證，是否與其他證據(jù)存在矛盾，或者是否存在難以解釋的疑問，都是需要重點審查的內(nèi)容。若行政認定結(jié)論與在案證據(jù)或查明事實存在根本性沖突，那么就需謹慎判定其證明力。前文已指出，行政認定能夠作為證據(jù)的一個重要根據(jù)在于其能得到當事人的認同，因當事人的“合意”而使其具有證據(jù)能力。如果當事人否認行政認定，則需要做出人出庭接受詢問，或有必要委任其他行政部門重新做出認定，通過上述方式再次審查其證據(jù)能力及證明力。

第五，行政認定是否經(jīng)過證據(jù)調(diào)查、審查程序。刑事訴訟法對鑒定意見的舉證、質(zhì)證、認證程序規(guī)定也適用于行政認定。例如刑訴法解釋第99條規(guī)定的鑒定人出庭問題，人民法院通知后，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案根據(jù)，鑒定人因客觀原因無法出庭的，可以重新鑒定。行政認定證明力的審查可參考上述規(guī)定，法院應重點審查行政認定做出人的出庭必要性，要求行政認定做出部門派出代表或具體制作人出庭接受雙方詢問，以保障行政認定的“可靠性”。刑事訴訟法規(guī)定有專門知識的人可以出庭協(xié)助法庭審查鑒定意見，其既對鑒定意見提出意見，同時又發(fā)表對鑒定意見所涉專業(yè)問題的獨立看法，其訴訟角色兼有質(zhì)證專家和專家證人雙重屬性[18]。那么，司法實務(wù)中也可以將有專門知識的人的出庭適用范圍擴展至行政認定，對案件中的專門性問題獨立發(fā)表專家意見，供法庭參考。行政認定如經(jīng)過控辯雙方舉證質(zhì)證以及庭審審查程序，其“可靠性”就具有程序保障，證明力也更大。

結(jié) 語

行政認定適用問題橫跨行政法學、刑法學、證據(jù)法學，體現(xiàn)實體法與程序法的交叉融合，在不同的法律語境下，其研究重點、視角、結(jié)論均有顯著差異。本文從刑事證據(jù)法層面對行政認定進行界分和證據(jù)歸類，主張參照“鑒定意見”對行政認定的證據(jù)能力、證明力進行審查，并構(gòu)建相應的證據(jù)審查規(guī)則，這對推動行政認定在司法實務(wù)中的正確適用、彌補司法官特定行政管理領(lǐng)域的知識空白、厘清查明案件事實具有重要幫助。當然，本文主要圍繞行政認定的證據(jù)能力和證明力進行規(guī)范層面分析，注重構(gòu)建行政認定的證據(jù)審查規(guī)則和標準，而對行政認定的庭審證據(jù)調(diào)查規(guī)范、審查方法等技術(shù)性問題未予以討論，后續(xù)將結(jié)合實務(wù)中的相關(guān)問題開展下一步研究。

注 釋：

①最高人民檢察院原公訴廳編著的《刑事公訴案件證據(jù)審查指引》《公訴案件證據(jù)參考標準》中，對于一些特定犯罪，行政認定被明確列為重要的證明材料。例如，生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪案件中，“產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具的產(chǎn)品質(zhì)量鑒定意見”屬于重要的證明材料；非法吸收公眾存款罪案件中，“中國銀行保險監(jiān)督管理委員會出具的行政認定書”是重要的證明材料；內(nèi)幕交易信息罪案件中“中國證券監(jiān)督管理委員會出具的公報、認定”是重要的證明材料。(參見最高人民檢察院公訴廳：《刑事公訴案件證據(jù)審查指引》，中國檢察出版社2015年版，第34、39頁；最高人民檢察院公訴廳：《公訴案件證據(jù)參考標準》，法律出版社2014年版，第112、176、183頁。)

②行政法學理論一般認為，所謂行政認定，是指行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織依法對行政相對人的法律地位和權(quán)利義務(wù)進行甄別，給予確定或否定并予以宣告的具體行政行為。但也有人認為行政認定是指行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織認定特定的事實和法律事實是否存在，并對外部予以表示的行為。(參見楊小君：《我國行政訴訟范圍理論研究》，西安交通大學出版社1998年版，第171-172頁。)

③根據(jù)2012年刑訴法解釋第87條規(guī)定，行政機關(guān)做出的檢驗報告只能作為定罪量刑的參考材料，但2021年刑訴法解釋第100條對原87條進行了修改：一是刪掉了“對案件中的專門性問題需要鑒定”這一前提條件，而是規(guī)定只要沒有鑒定機構(gòu)，就可以指派、聘請專門知識的人出具專業(yè)報告；二是刪掉了“定罪量刑的參考”這一表述，而是直接規(guī)定為“可以作為證據(jù)使用”；同時增設(shè)了第101條，規(guī)定有關(guān)部門對事故進行調(diào)查形成的報告，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；報告中涉及專門性問題的意見，經(jīng)法庭查證屬實，且調(diào)查程序符合法律、有關(guān)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。

④例如，對于乙類傳染病的認定，已有類型的根據(jù)法律法規(guī)予以確定，新型類型需要增列進乙類傳染病種類的，根據(jù)《傳染病防治法》規(guī)定，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，決定增加、減少或者調(diào)整乙類、丙類傳染病病種并予以公布。再如，《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》對于偽劣煙草的鑒定，必須由省以上質(zhì)檢部門制定的煙草質(zhì)檢部門進行鑒定。這不僅對行政部門的專業(yè)進行了限定，還對行政級別、指定組織程序進行了限定。

⑤《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第4條規(guī)定，具備下列條件之一的人員，可以申請登記從事司法鑒定業(yè)務(wù)：(一)具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級專業(yè)技術(shù)職稱；(二)具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學歷，從事相關(guān)工作五年以上；(三)具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作十年以上經(jīng)歷，具有較強的專業(yè)技能。因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的，受過開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員，不得從事司法鑒定業(yè)務(wù)。