萬 毅 謝 天

(四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610207)

提要： 行政認(rèn)定作為證據(jù)在刑事訴訟中廣泛適用，并成為行政犯定罪量刑的重要依據(jù)。但由于法定證據(jù)種類并不包括行政認(rèn)定這樣一類非標(biāo)準(zhǔn)化的證據(jù)材料，理論界對其概念、特征、審查規(guī)則研究不足，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中行政認(rèn)定證據(jù)屬性界定混亂，證據(jù)能力及證明力審查無章可循，大量行政認(rèn)定未經(jīng)質(zhì)證和審查即被司法機(jī)關(guān)作為證據(jù)采信，無形中使得行政認(rèn)定架空了刑事認(rèn)定、刑事案件裁判權(quán)讓渡于行政機(jī)關(guān)，影響庭審實(shí)質(zhì)化改革的推進(jìn)。在對行政認(rèn)定類型化研究的基礎(chǔ)上，可以將其概念界定為特定行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或依司法機(jī)關(guān)請求，在行政管理權(quán)限內(nèi)，針對行政犯構(gòu)成要件要素所做出的可作為證據(jù)使用的專業(yè)性認(rèn)定、鑒定材料；在證據(jù)類型及證據(jù)能力層面，行政認(rèn)定應(yīng)當(dāng)歸類為“鑒定意見”，并參照鑒定意見審查其證據(jù)能力；在證明力層面，行政認(rèn)定證明力審查要點(diǎn)與鑒定意見存在部分區(qū)別，應(yīng)當(dāng)主要圍繞“可靠性”就做出主體能力的適格度、做出部門與案件的利害關(guān)系、做出程序的普遍接受性、與已有事實(shí)是否存在矛盾、是否經(jīng)過舉證質(zhì)證程序等展開審查。

在行政犯的追訴過程中，行政認(rèn)定被作為證據(jù)廣泛適用，并成為犯罪構(gòu)成要件要素的重要認(rèn)定依據(jù)，例如：內(nèi)幕交易案中證監(jiān)部門就內(nèi)幕信息知情人員、內(nèi)幕信息敏感期起止的認(rèn)定，逃稅案中稅務(wù)機(jī)關(guān)就逃稅行為違法性及其程度的認(rèn)定，傳播淫穢物品案中公安機(jī)關(guān)對淫穢物品的認(rèn)定等。司法機(jī)關(guān)基于對行政機(jī)關(guān)特定行政管理領(lǐng)域“權(quán)威性”“專業(yè)性”的天然信任，對行政認(rèn)定產(chǎn)生較強(qiáng)依賴并大量采信，甚至主張將行政認(rèn)定作為刑事認(rèn)定前置程序[1]，用行政認(rèn)定決定是否啟動刑事追訴程序，無形中使得行政認(rèn)定架空了刑事認(rèn)定、刑事案件裁判權(quán)讓渡于行政機(jī)關(guān)，違背了司法最終裁決原則。產(chǎn)生上述問題的原因有兩點(diǎn)：一是在行政管理領(lǐng)域不斷革新、行政權(quán)力泛化擴(kuò)張的背景下，行政權(quán)強(qiáng)勢、司法權(quán)弱勢的特征愈發(fā)顯著，行政權(quán)通過行政認(rèn)定的方式不斷“滲入”司法領(lǐng)域并對司法裁量權(quán)形成侵蝕；二是我國法定證據(jù)種類中不包括行政認(rèn)定這樣一類非標(biāo)準(zhǔn)化的證據(jù)材料，學(xué)界長期以來對行政認(rèn)定的審查、采信、排除規(guī)則研究不足，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中行政認(rèn)定證據(jù)屬性界定混亂，證據(jù)能力及證明力審查無章可循、流于形式。一方面，司法人員認(rèn)定犯罪事實(shí)需要行政認(rèn)定這一類證據(jù)材料①；但另一方面，因缺乏有效的方法和手段，司法人員在審查行政認(rèn)定時往往束手無策，只能被動承認(rèn)其證據(jù)能力及證明力，導(dǎo)致證據(jù)審查程序虛置。針對上述問題，本文擬從刑事證據(jù)法層面，對行政認(rèn)定的適用進(jìn)行系統(tǒng)分析，圍繞行政認(rèn)定的界定與證據(jù)歸類、證據(jù)能力與證明力等基本問題進(jìn)行探討，以期為行政認(rèn)定證據(jù)審查規(guī)則的構(gòu)建提供部分學(xué)理支撐。

一、行政認(rèn)定的界定及證據(jù)歸類

從行政法學(xué)角度分析，行政認(rèn)定被界定為一種以行政機(jī)關(guān)為做出主體的認(rèn)知性、評價性行為活動②，學(xué)界主要圍繞其是否屬于具體行政行為、是否具有可訴性進(jìn)行研究，而未將其視為一種材料或物質(zhì)載體，所以人們一般不會想到這與證據(jù)理論相關(guān)，更不容易將其作為一個獨(dú)立的證據(jù)法命題討論。而本文主要從刑事證據(jù)法的層面對行政認(rèn)定進(jìn)行研究，故首先需要從“可以用于證明案件事實(shí)的材料”角度，對刑事司法實(shí)務(wù)中行政認(rèn)定的外在表現(xiàn)形式、物質(zhì)載體進(jìn)行類型化研究并做出概念界定，進(jìn)而探討其證據(jù)種類歸屬及審查問題。

(一)行政認(rèn)定的界定

刑事司法實(shí)踐中，行政認(rèn)定一般以以下五種形式出現(xiàn)：(1)行政處罰決定書，(2)行政機(jī)關(guān)向偵査機(jī)關(guān)的案件移送函，(3)行政鑒定，(4)行政答復(fù)，(5)事故認(rèn)定書[2]。隨著行政犯犯罪形態(tài)日趨復(fù)雜化，實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)出新類型行政認(rèn)定，故這種列舉式分類的邏輯并不周延，難以全面把握行政認(rèn)定的特點(diǎn)。為對行政認(rèn)定進(jìn)行精準(zhǔn)歸類，從理論層面總結(jié)提煉行政認(rèn)定的特點(diǎn)，并為實(shí)務(wù)中準(zhǔn)確運(yùn)用行政認(rèn)定查明案件事實(shí)提供指引，應(yīng)按照一定標(biāo)準(zhǔn)對行政認(rèn)定進(jìn)行類型化研究。

第一，按照時間標(biāo)準(zhǔn)，行政認(rèn)定可以劃分為事前認(rèn)定與事后認(rèn)定。事前行政認(rèn)定是指在刑事訴訟程序啟動前，就已存在對應(yīng)的行政認(rèn)定材料，如行政機(jī)關(guān)依職權(quán)做出的行政處罰決定書、事故認(rèn)定書等。事后行政認(rèn)定是指在刑事訴訟程序啟動前，原本并不存在相應(yīng)的行政認(rèn)定材料，而是在刑事案件偵辦過程中，應(yīng)司法人員請求而由行政機(jī)關(guān)做出的認(rèn)定材料，如行政機(jī)關(guān)應(yīng)司法人員請求就物品做出行政鑒定或規(guī)范性概念做出行政答復(fù)。上述分類標(biāo)準(zhǔn)也反映出做出行政認(rèn)定的啟動原因不同，事前行政認(rèn)定是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動做出的，而事后行政認(rèn)定是行政機(jī)關(guān)在司法人員請求下做出的。因此，事前、事后行政認(rèn)定也可以分為依職權(quán)的行政認(rèn)定和依請求的行政認(rèn)定[3]。

第二，按照性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，行政認(rèn)定可以劃分為事實(shí)性認(rèn)定與價值性認(rèn)定。事實(shí)性行政認(rèn)定是指行政機(jī)關(guān)對事物有無、數(shù)量、程度做出的技術(shù)性鑒定，如文物部門對文物的鑒定，食藥監(jiān)部門對有毒、有害食品或假藥、劣藥的鑒定，海關(guān)部門對走私物品類別的鑒定等。價值性行政認(rèn)定則是行政機(jī)關(guān)做出的具有價值評價的認(rèn)定，既包括對行為違法性有無及程度大小的價值評價，也包括對一些規(guī)范性要素做出的價值性涵攝結(jié)論。一般而言，由價值關(guān)系的概念或評價概念所表述的構(gòu)成要件要素，就是規(guī)范的構(gòu)成要件要素[4]，如在辦理傳播淫穢物品案件中，公安機(jī)關(guān)對淫穢物品的認(rèn)定，不僅是事實(shí)認(rèn)定，也包含對法律含義的解釋，以及對事實(shí)能否涵攝進(jìn)法律的判斷，這是一種法規(guī)范層面的價值性判斷。事實(shí)性、價值性行政認(rèn)定的重要區(qū)別在于是否體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的價值評價，前者是對記述性法律概念做出的偏重邏輯的涵攝結(jié)論，而后者是對規(guī)范性法律概念做出的偏重價值的涵攝結(jié)論。

第三，按照認(rèn)定對象標(biāo)準(zhǔn)，行政認(rèn)定可以劃分為對行為、物品、權(quán)利、地位和資格的認(rèn)定。其一，對行為的認(rèn)定，主要包括對違法行為的認(rèn)定以及對事故責(zé)任的認(rèn)定，如行政處罰通知書，交通事故責(zé)任認(rèn)定書。其二，對物的認(rèn)定，主要是對物品違法性的認(rèn)定，如質(zhì)量監(jiān)督部門對假冒偽劣商品的鑒定。其三，對權(quán)利的認(rèn)定，如國家土地管理部門對土地性質(zhì)的認(rèn)定和土地使用權(quán)的確認(rèn)。其四，對法律地位的認(rèn)定，如對企業(yè)納稅人地位類別的區(qū)分認(rèn)定。其五，對某種資格與某種能力的認(rèn)定，如證券監(jiān)督管理部門對內(nèi)幕人員的認(rèn)定[5]。依據(jù)該分類標(biāo)準(zhǔn)，可以發(fā)現(xiàn)行政認(rèn)定是對行為主體、行為對象、行為內(nèi)容的解釋和說明，并用于描述行為人是否違反行政規(guī)范以及違反何種行政規(guī)范，這有助于我們更加直觀的了解行政認(rèn)定的法律屬性和適用范圍。

依據(jù)上述實(shí)踐形態(tài)和理論分類，行政認(rèn)定的特征可簡要?dú)w納如下：一是主體特定，行政認(rèn)定的做出主體系具有行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)；二是啟動方式特定，行政認(rèn)定可以由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或依司法機(jī)關(guān)請求做出；三是認(rèn)定對象及性質(zhì)特定，行政認(rèn)定系以行為、物品、權(quán)利、地位、資格為具體對象，對行政犯構(gòu)成要件在事實(shí)層面和價值層面所做出的復(fù)合判斷。在結(jié)合證據(jù)法理論的基礎(chǔ)上，可以對行政認(rèn)定概念做如下界定：即由特定行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或依司法機(jī)關(guān)請求，在行政管理權(quán)限內(nèi)，針對行政犯構(gòu)成要件要素所做出的可作為證據(jù)使用的專業(yè)性認(rèn)定、鑒定材料。

(二)行政認(rèn)定的證據(jù)歸類

我國采取法定證據(jù)種類制度，在該制度指引下，任何一種證據(jù)材料都須歸類為某一法定證據(jù)，否則其難以取得作為認(rèn)定案件事實(shí)的資格。因此，將行政認(rèn)定歸類為何種法定證據(jù)，成為證據(jù)法層面研究行政認(rèn)定的基礎(chǔ)和前提。針對行政認(rèn)定的證據(jù)種類歸屬，理論上曾圍繞“交通事故責(zé)任認(rèn)定書”展開過爭論，大體有“書證說”“鑒定意見說”兩種代表性觀點(diǎn)。以實(shí)務(wù)中常見的處罰通知書、明函、答復(fù)、認(rèn)定意見等為考察樣本，行政認(rèn)定在實(shí)踐中出現(xiàn)的面貌各異，法院關(guān)于采信行政認(rèn)定作為何種證據(jù)的做法也不一，傾向于將行政認(rèn)定劃分到書證這一證據(jù)種類中[6]。

“書證說”認(rèn)為盡管行政認(rèn)定屬于對案件事實(shí)所做的專業(yè)性判斷意見，在內(nèi)容上具有鑒定意見的性質(zhì)，但因?yàn)槌鼍咭庖姷闹黧w并不具有鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的法定資質(zhì)，因此在證據(jù)類型上不宜被歸類為鑒定意見。這類認(rèn)定函大體上可被視為一種“公文書證”[7]。支撐“書證說”的理由在于其注重行政認(rèn)定的外在特征，認(rèn)為行政認(rèn)定是通過書證的形式，以文書材料方式進(jìn)入刑事訴訟，并通過文書記載的內(nèi)容發(fā)揮證明作用。但筆者認(rèn)為，盡管行政認(rèn)定多以書面形式作為載體，但由于其形成于刑事案件發(fā)生之后以及刑事訴訟過程中，并非伴隨案件事實(shí)的發(fā)生而形成，不符合書證生成機(jī)制，且相當(dāng)一部分行政認(rèn)定內(nèi)容并非來自于犯罪行為或者與犯罪行為直接相關(guān)，而是對行為違法性的一種判斷，故行政認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)歸類為書證。

“鑒定意見說”認(rèn)為鑒定意見是指有專門知識的人就案件中的專門問題向司法機(jī)關(guān)提供的鑒別結(jié)論和判斷意見，而行政認(rèn)定系特定主體依據(jù)一定程序、知識、規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)做出的結(jié)論性意見，屬于一種蘊(yùn)含專業(yè)知識以及法律適用的推論和判斷。認(rèn)為行政認(rèn)定屬于鑒定意見的主要理由為：其一，它在特定的訴訟活動中開展；其二，它是行政機(jī)關(guān)具有專門知識的人員運(yùn)用專門知識對案件有關(guān)事實(shí)做出的判斷和鑒別；其三，它被一些司法解釋直接表述為“鑒定”，也印證了此類證據(jù)應(yīng)當(dāng)歸屬為鑒定意見[8]。

司法實(shí)務(wù)中將行政認(rèn)定參照“鑒定意見”審查更符合其生成特點(diǎn)和立法本意，原因如下：第一，行政認(rèn)定的物理形式雖然表現(xiàn)為書證材料，但其作為一種以行政機(jī)關(guān)工作人員言辭陳述以及專業(yè)判斷為內(nèi)容和表現(xiàn)形式的證據(jù)，符合言詞證據(jù)的基本特征，在人證、物證、書證三種基礎(chǔ)證明方法里，行政認(rèn)定屬于人證而不是書證，應(yīng)采取人證的調(diào)查、審查方法；另外，行政認(rèn)定不同于證人就其所觀察和感知的事實(shí)所為的陳述，而屬于一種蘊(yùn)含著專業(yè)知識以及法律適用的推論和判斷，故不應(yīng)當(dāng)按照證人證言審查，只能按照專家意見也即鑒定意見審查。第二，除學(xué)理探討外，最直接的理由在于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱刑訴法解釋)第100條、101條將司法鑒定機(jī)構(gòu)以外特定單位出具的專門性報告、有關(guān)部門對事故進(jìn)行調(diào)查形成的報告這類行政認(rèn)定，納入到第五節(jié)鑒定意見進(jìn)行審查。該節(jié)第97、98、99條均是對鑒定意見證據(jù)審查方法和審查程序的規(guī)定，并于第100條、101條“附屬性”規(guī)定報告類行政認(rèn)定的證據(jù)審查規(guī)則，從體系解釋角度而言，這其實(shí)是將鑒定意見審查規(guī)則適用于專門報告、調(diào)查報告這類行政認(rèn)定，也表明行政認(rèn)定證據(jù)資格審查已經(jīng)逐步制度化、合法化③。一方面行政認(rèn)定規(guī)定在鑒定意見章，那么對其證據(jù)資格的審查和認(rèn)定應(yīng)當(dāng)參照鑒定意見進(jìn)行；另一方面，行政認(rèn)定與典型的鑒定意見存在不同，是一種特殊的鑒定意見，故需單獨(dú)行文對其證據(jù)能力及證明力的審查進(jìn)行規(guī)定。

二、行政認(rèn)定的證據(jù)能力要件及審查規(guī)則

行政認(rèn)定被歸類為鑒定意見后，理論上即具備作為刑事證據(jù)使用的資格。但根據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，行政認(rèn)定在查證屬實(shí)之前，仍然只是“證據(jù)材料”，而不能直接作為定罪量刑的依據(jù)。理論研究層面還需要參照鑒定意見，進(jìn)一步明確行政認(rèn)定證據(jù)能力構(gòu)成要件，并構(gòu)建相應(yīng)的審查規(guī)則。

(一)行政認(rèn)定的證據(jù)能力要件

行政認(rèn)定進(jìn)入刑事訴訟后，首先應(yīng)當(dāng)查明其是否具有證據(jù)能力，如果不具有證據(jù)能力，則不得作為證據(jù)使用，也無需進(jìn)一步審查其證明力。行政認(rèn)定雖然在證據(jù)層面被歸類為鑒定意見，但其并非天然具備鑒定意見的實(shí)質(zhì)性證據(jù)資格，仍應(yīng)當(dāng)參照鑒定意見厘清其證據(jù)能力構(gòu)成要件，并構(gòu)建相應(yīng)的審查規(guī)則，以確保行政認(rèn)定能夠得到合法有效的審查。鑒定意見是具有專門知識的人提供的一種科學(xué)判斷，具有較強(qiáng)可信性的同時，亦存在一定虛假性，對鑒定意見的審查主要集中在“可采性”與“可信性”兩方面[9]，對“可采性”的審查也即對證據(jù)能力的審查。刑訴法解釋第97條從正面適用的角度規(guī)定了鑒定意見“可采性”的十項(xiàng)審查內(nèi)容，第98條、99條從反面排除的角度規(guī)定了鑒定意見不得作為定案根據(jù)的情形。對上述條文解讀后可發(fā)現(xiàn)，鑒定意見證據(jù)能力審查規(guī)則可以總結(jié)為實(shí)體真實(shí)規(guī)則和程序正當(dāng)規(guī)則，鑒定意見的證據(jù)能力構(gòu)成要件系由鑒定主體能力、鑒定與鑒定對象之間的關(guān)聯(lián)性、鑒定材料是否無污染、鑒定程序是否合法合規(guī)、形式要件是否規(guī)范等要素組成，而行政認(rèn)定的證據(jù)能力要件也可以參照上述要素確定，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建相應(yīng)的審查規(guī)則。

(二)行政認(rèn)定證據(jù)能力審查規(guī)則

從證據(jù)種類歸屬角度分析，行政認(rèn)定應(yīng)當(dāng)歸入鑒定意見，但其是否具有證據(jù)資格、能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，還需要在參照鑒定意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身特點(diǎn)予以個別性、實(shí)質(zhì)性判斷。司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)圍繞以下幾方面對行政認(rèn)定證據(jù)能力進(jìn)行審查。

第一，行政認(rèn)定的做出機(jī)關(guān)及人員須有認(rèn)定能力。司法鑒定的做出主體是在司法行政部門登記注冊的機(jī)構(gòu)，故就司法鑒定能力而言，只需核實(shí)鑒定機(jī)構(gòu)是否登記在冊即可。但對行政認(rèn)定而言，由于沒有這方面的制度規(guī)定，也就難以通過形式資格判斷，此時，就只能審查該主體是否具備進(jìn)行鑒定的條件和能力，即以“能力適格”為中心進(jìn)行鑒定主體是否具備資格的審查[10]。對于行政機(jī)關(guān)而言，部門分工及行政級別是重要審查因素，行政機(jī)關(guān)不得代位行使其他機(jī)關(guān)職權(quán)，僅能圍繞自己管理范圍做出認(rèn)定；下級行政機(jī)關(guān)不得越級行使上級機(jī)關(guān)職權(quán)，不得超越行政級別做出認(rèn)定④。對做出認(rèn)定人員而言，其在特定領(lǐng)域應(yīng)具備相關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，具體可以參照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》⑤中對鑒定人的條件要求，從職稱、學(xué)歷、專業(yè)、從業(yè)年限等方面考察其專業(yè)素養(yǎng)和認(rèn)定能力。一般而言，若行政認(rèn)定做出部門本身無管轄權(quán)、以往亦無從事認(rèn)定工作的經(jīng)驗(yàn)、所在單位并無相應(yīng)物理設(shè)備，或認(rèn)定人員的經(jīng)歷、能力條件不符合一般性認(rèn)知和要求，這種情況下做出的行政認(rèn)定，原則上就可判斷其主體或能力不適格，進(jìn)而排除其證據(jù)能力。

第二，行政認(rèn)定與認(rèn)定對象之間具有關(guān)聯(lián)性。英美法系證據(jù)理論認(rèn)為證明對象須是犯罪構(gòu)成的要素性事實(shí)，以行政認(rèn)定為例，其要證明的要素性事實(shí)應(yīng)當(dāng)是作為犯罪事實(shí)的行政違法要素或行政性要素事實(shí)，且這兩類要素性事實(shí)都應(yīng)是反映侵害法益的事實(shí)。如刑法中的某些犯罪行為對象原本是規(guī)定在行政法中的概念，行政法規(guī)定這些概念是出于行政管理目的，但作為行政犯的構(gòu)成要素后，則應(yīng)當(dāng)是作為保護(hù)法益的客體或載體。所以行政認(rèn)定須是能夠證明存在要素性事實(shí)以及證明存在侵害法益事實(shí)的證據(jù)材料，否則，這種行政認(rèn)定就因不具有關(guān)聯(lián)性，而不能作為證據(jù)使用。例如，刑法第213條假冒注冊商標(biāo)罪之“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上或者違法所得數(shù)額3萬元以上就可予以認(rèn)定。顯然，非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額是兩種不同性質(zhì)的數(shù)量認(rèn)定，但都是反映對商標(biāo)侵犯的刑事違法性、可罰性程度，也即法益侵害程度。如果查明行為人侵犯商標(biāo)行為的非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元，違法所得數(shù)額在2萬元，既不滿足非法經(jīng)營數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也不滿足違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下如果把違法所得數(shù)額計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額，或者反過來把非法經(jīng)營數(shù)額計(jì)算為違法所得數(shù)額，嚴(yán)格來說都是不妥當(dāng)?shù)?。理由在于，這種場合相關(guān)部門的認(rèn)定其實(shí)是混淆了違法所得數(shù)額與非法經(jīng)營數(shù)額的性質(zhì)，其所做認(rèn)定與待證事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性，故而應(yīng)當(dāng)排除其證據(jù)資格。

第三，認(rèn)定材料應(yīng)當(dāng)具有同一性、無污染性。在行政認(rèn)定證據(jù)能力審查過程中，法官需要審查做出行政認(rèn)定所依據(jù)的證據(jù)材料來源是否可靠、提取的過程是否完備、保全是否完整，以確定行政認(rèn)定的對象是否具有同一性[11]。例如，刑法第153條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定，一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，可以按走私罪處理。故在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成走私罪時，應(yīng)調(diào)取其實(shí)施走私行為受過行政處罰的決定書，而不是實(shí)施其他違法行為受過行政處罰的決定書，也即在以受過行政處罰為入罪或從重、加重處罰條件的場合，行政處罰決定書就是行政認(rèn)定材料，但行政處罰決定書涉嫌的違法事實(shí)應(yīng)當(dāng)與涉嫌犯罪的事實(shí)具有同一性。再如，按照國家煙草專賣局印發(fā)的《煙草產(chǎn)品鑒別檢驗(yàn)管理辦法》第21條規(guī)定，對偽劣煙草的鑒別認(rèn)定，必須保存需要鑒別認(rèn)定的樣品，一般應(yīng)當(dāng)有3個月的留樣期限，而且保留樣品數(shù)量可以滿足重復(fù)鑒別認(rèn)定的需要；若未按規(guī)定留樣，就無法保證行政認(rèn)定的認(rèn)定對象來自于案件本身，在認(rèn)定過程中可能存在受污染的嫌疑，可以被直接判定不具有證據(jù)能力。

第四，認(rèn)定過程符合法定程序或者既有程序。司法實(shí)務(wù)中，有些行政認(rèn)定的做出程序已被明文規(guī)定，行政認(rèn)定做出程序的嚴(yán)格性與司法鑒定幾乎沒有太大差異，另有一些行政認(rèn)定做出程序雖然沒有司法鑒定那么嚴(yán)格，但也需要根據(jù)一定法定程序做出。對于已明文規(guī)定行政認(rèn)定做出程序的，合法性、合規(guī)性就是重要審查事項(xiàng)。在規(guī)范性文件明文規(guī)定必須依照一定程序做出行政認(rèn)定的情形中，如未按法定程序做出，意味著該行政認(rèn)定不具有真實(shí)性、可靠性，可判定其不具備證據(jù)能力。而實(shí)務(wù)中較為困惑的是，在沒有明文規(guī)定行政認(rèn)定做出程序的情況下，應(yīng)如何審查其合法性、合規(guī)性。一般而言應(yīng)當(dāng)審查該行政機(jī)關(guān)是否有既往制作鑒定、認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)。若有既往制作鑒定、認(rèn)定經(jīng)驗(yàn)，可以以既往經(jīng)驗(yàn)中的程序規(guī)定作為合規(guī)性的判斷準(zhǔn)據(jù)；若沒有，也并非一概否定其證據(jù)能力，原則上也可以作為證據(jù)材料提交法庭，由控辯雙方進(jìn)行質(zhì)證，如果雙方都認(rèn)可其證據(jù)能力的，則可以作為證據(jù)使用。

第五，具備一定的形式性要件。鑒定意見的形式性要件包括鑒定內(nèi)容、鑒定人、委托人、鑒定材料、鑒定依據(jù)或手段、鑒定說明、鑒定意見、簽名蓋章等。違背法定的鑒定主體資格、鑒定程序、鑒真方法或鑒定文書的形式要件，鑒定人所提供的鑒定意見應(yīng)被排除于法庭之外[12]，不具備證據(jù)能力，不得作為證據(jù)使用。但從司法實(shí)務(wù)操作來看，如果鑒定意見輕微缺失部分內(nèi)容，或鑒定過程與以往相比有些許抵牾，一般也不會影響其證據(jù)能力。理由在于，鑒定意見的程序性違法或程序性不適格，一般不會嚴(yán)重?fù)p害到當(dāng)事人的合法權(quán)益，這不同于證人證言或被告人供述與辯解的收集程序。參照鑒定意見，行政認(rèn)定的書面材料也應(yīng)具備一定的形式性要件，具體包括做出主體、做出理由、做出過程與蓋章主體等。對于欠缺部分內(nèi)容、但不妨礙該認(rèn)定結(jié)論表達(dá)的準(zhǔn)確性與可靠性的，一般也不意味著其證據(jù)能力的必然喪失。對司法人員以及當(dāng)事人而言，更重視行政機(jī)關(guān)做出的行政認(rèn)定是否具有參考意義，是否能夠幫助法官做出更可靠的司法裁判，即使在說明內(nèi)容上有些許瑕疵，但只要經(jīng)過庭審質(zhì)證程序，得到控辯雙方及當(dāng)事人認(rèn)同的，亦可作為證據(jù)使用。此外，在有些場合司法人員向行政主管部門發(fā)函要求其對某個行政法律概念做出涵攝性解釋，而行政主管部門做出的答復(fù)又較為簡略、沒有說明詳細(xì)理由、形式要件不規(guī)范，實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)排除這種行政答復(fù)的證據(jù)能力。若可以要求行政主管部門做出詳細(xì)說理的，可通過補(bǔ)充說理解決其證據(jù)能力問題；若不能采取這種方式，可通過庭審質(zhì)證，交由控辯雙方進(jìn)行判斷，若雙方都認(rèn)可其證據(jù)能力，則具備證據(jù)能力。行政認(rèn)定如涉及到案件關(guān)鍵事實(shí)、對被告人定罪量刑有重大影響的，也可要求行政認(rèn)定做出部門出庭說明，解決其證據(jù)能力的問題。

三、行政認(rèn)定證明力的審查重心及其判斷方法

行政認(rèn)定的證明力是指在認(rèn)定行政犯罪事實(shí)過程中，行政認(rèn)定材料所起的證明作用。依照自由心證的理念，證據(jù)的證明力應(yīng)當(dāng)由事實(shí)認(rèn)定者依據(jù)經(jīng)驗(yàn)、理性和良心自由判斷，法律不能予以干涉[13]。證明力大小的判斷是一種經(jīng)驗(yàn)行為，應(yīng)遵守自由心證原則，給予法官一定的自主判斷權(quán)，然而，這并不意味著法官對證明力的自由裁量權(quán)不受約束，其仍需結(jié)合行政認(rèn)定證明力的特點(diǎn)，按照一定的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)ψC明力進(jìn)行審查。

(一)行政認(rèn)定證明力的審查重心：可靠性

鑒定意見是鑒定人運(yùn)用科學(xué)知識、依據(jù)一定程序所做出的事實(shí)性判斷，鑒定人的職責(zé)是對涉鑒事項(xiàng)的事實(shí)存在、因果有無發(fā)表結(jié)論性意見，故對鑒定意見證明力的判斷需圍繞其真實(shí)性、客觀性展開。例如，針對死亡案件，鑒定人只能做出死亡結(jié)果的原因是自殺還是他殺的認(rèn)定，以及就何種原因?qū)е滤劳霭l(fā)表意見，不能對誰是行為人發(fā)表意見，也不能對行為人的主觀罪過或社會影響等做評價。但對于行政認(rèn)定，特別是規(guī)范性行政認(rèn)定而言，行政機(jī)關(guān)工作人員不僅對事實(shí)有無做出判斷，還包括對某個事實(shí)能否涵攝進(jìn)一個法律概念而做出價值性判斷，如行政機(jī)關(guān)事前已經(jīng)做出的行政處罰決定，行政機(jī)關(guān)事后對該行為是否屬于違法行為或行為對象，是否屬于構(gòu)成要件要素所做的判斷等。對行政認(rèn)定證明力的審查，主要應(yīng)當(dāng)參照鑒定意見證明力審查的一般要求進(jìn)行審查[14]，同時還應(yīng)當(dāng)圍繞認(rèn)定能力、程序、方法等方面，判斷其做出的結(jié)論能否得到信任和認(rèn)可、是否具有可靠性。本文將結(jié)合行政認(rèn)定的幾種具體形式予以闡釋。

以行政處罰為例，針對這一具體行政行為，行政法理論上存在公定力理論，行政行為不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力[15]，即只要不是行政行為的做出具有嚴(yán)重違法性，侵害了相對人或者第三人的合法權(quán)益而使得該行政行為自始無效，那么該行政行為即使在程序上或者做出方式上有些許瑕疵，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為繼續(xù)有效，能夠約束相對人。在行政處罰決定書作為行政認(rèn)定的場合，司法機(jī)關(guān)將事前的行政處罰決定書予以調(diào)取，作為證據(jù)材料以表明行為人事前受過行政處罰，而被告人辯稱該行政處罰決定書的內(nèi)容有瑕疵，如簽名蓋章不符合要求，或者行政處罰做出的程序有瑕疵，如沒有履行告知程序等，這種抗辯可能會以行政行為具有公定力為由被否定。因?yàn)?，行政處罰決定即使是違法的，但是只要不是重大違法導(dǎo)致其當(dāng)然、自始無效，該行政行為就是有效的，行政處罰決定書也就是合法、有效的，能夠用于證明違法事實(shí)存在。行政法之所以做出此種制度性安排，其意義就在于行政法需要在行政法上的利益與個人利益之間進(jìn)行一定衡量，即行政處罰雖有程序瑕疵，但只要行政違法事實(shí)是存在的，就不足以否認(rèn)該行政行為的有效性。所以，在行政處罰決定書作為證據(jù)的場合，不會因其具有輕微的程序瑕疵，就降低其證明力，而是可直接以行政法上的公定力理論為由繼續(xù)維持其有效性。這種公定力理論實(shí)際上傳遞出行政處罰決定書一經(jīng)做出即具有公示、公信效力，是值得信任和可靠的，即使并非完全合法或者客觀真實(shí)，也可以奠定其證明力。

另以行政答復(fù)、事故認(rèn)定書為例，其證明力基礎(chǔ)也在于“可靠性”。實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為在行政答復(fù)沒有附加事實(shí)理由的場合，就不能肯定其證明力，甚至不能肯定其證據(jù)資格。但這種看法太過片面，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)應(yīng)司法機(jī)關(guān)之托做出答復(fù)的場合，如果行政機(jī)關(guān)本身就是相關(guān)規(guī)范性文件的制定者和有權(quán)解釋者，如中國人民銀行、證監(jiān)會等，其所做的答復(fù)其實(shí)就是一種有權(quán)解釋。這類行政機(jī)關(guān)做出行政答復(fù)，其實(shí)可以認(rèn)定為對某個法律概念做出解釋，是否附加事實(shí)性的說理，原則上不應(yīng)作為妨礙其證明力的根據(jù)。換言之，事實(shí)理由妨礙證明力的場合，只能是針對無權(quán)解釋，也即業(yè)務(wù)性、專業(yè)性解答不屬于該行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍的情形。如偽造金融票證罪案中，對于行為人偽造的銀行現(xiàn)金借款單、銀行征詢函、對賬單是否屬于銀行結(jié)算憑證，司法機(jī)關(guān)可以向中國人民銀行發(fā)出征詢，而中國人民銀行本身對《票據(jù)和銀行結(jié)算憑證附式》等規(guī)范性文件有修訂、解釋的權(quán)力，根據(jù)這一點(diǎn)就可以肯定中國人民銀行的答復(fù)具有“可靠性”。相反，如果該案司法人員是向中國人民銀行以下級別的銀行發(fā)出征詢，由于該銀行無權(quán)就上述文件做出解釋，如其沒有圍繞案件附加相關(guān)事實(shí)性說理，缺乏必要的分析和論證，其對該事項(xiàng)的答復(fù)則不具有“可靠性”。此外，就事故認(rèn)定書而言，其證明力特點(diǎn)在于“可靠性”其實(shí)也被刑訴法解釋所明確承認(rèn)。刑訴法解釋第101條強(qiáng)調(diào)，“有關(guān)部門”對事故進(jìn)行調(diào)查形成的“報告”，以及對“專門性問題的意見”可以作為證據(jù)使用。一方面是對證據(jù)資格的認(rèn)定，但同時也是對證明力的規(guī)定。因?yàn)?，有關(guān)部門對事故進(jìn)行調(diào)查得出的報告以及意見，明顯不是單純對事實(shí)的認(rèn)定，而是包括了對法律適用以及諸如責(zé)任主體的確定以及責(zé)任大小的劃分認(rèn)定，即典型的價值評價。刑訴法解釋規(guī)定其可以作為證據(jù)使用的理由就在于，該報告是有關(guān)部門組織專門團(tuán)隊(duì)和專業(yè)技術(shù)力量做出的認(rèn)定結(jié)果，在合法性與專業(yè)性上能夠得到保障，具有“可靠性”。

(二)行政認(rèn)定證明力的判斷方法

圍繞“可靠性”這一審查重心，可以從行政認(rèn)定做出主體能力適格度、做出部門與案件利害關(guān)系、做出程序的普遍接受性、與已有事實(shí)是否存在矛盾、是否經(jīng)過舉證質(zhì)證程序等方面對行政認(rèn)定的證明力展開審查，具體如下：

第一，行政認(rèn)定做出者的能力適格度。行政認(rèn)定最終是以行政機(jī)關(guān)的名義做出，但在具體判斷上卻是由行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行。故行政認(rèn)定做出人的專門知識掌握程度、技能高低、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)等，將直接影響行政認(rèn)定的證明力大小。在證明力判斷上，可以要求此工作人員具有多少年從業(yè)經(jīng)歷或者具有一定的技術(shù)職稱，從學(xué)歷、經(jīng)歷、年齡、資歷等角度去考查，以證明其在該領(lǐng)域的專業(yè)素養(yǎng)。如果不具備相關(guān)資格，則意味著該行政認(rèn)定所依據(jù)的專業(yè)知識或經(jīng)驗(yàn)缺乏可靠性，進(jìn)而會動搖行政認(rèn)定的可信性基礎(chǔ)[16]。一般而言，做出人的專門知識越扎實(shí)，技能水平越高，職業(yè)經(jīng)驗(yàn)越豐富，其做出行政認(rèn)定的可靠性越高，證明力也就越大。

第二，行政認(rèn)定做出部門與案件事實(shí)的利害關(guān)系。鑒定人與案件的利害關(guān)系是影響鑒定意見證明力的重要因素，這一點(diǎn)在行政認(rèn)定中也不例外。做出部門與案件事實(shí)存在利害關(guān)系而妨礙行政認(rèn)定證明力的場合，主要存在于“行刑銜接”的案件中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)既是移送機(jī)關(guān)，又擔(dān)任該案的行政認(rèn)定人，此時行政機(jī)關(guān)做出行政認(rèn)定的證明力可能被評價為較低。在這種場合，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)已形成了該案行為人構(gòu)成犯罪事實(shí)的前見，若繼續(xù)讓其作為該案的行政認(rèn)定主體，其受到某些外界因素的影響而形成一定的預(yù)斷和偏見，相關(guān)結(jié)論的證明力也將大打折扣[17]、受到較大程度的削弱。

第三，行政認(rèn)定的做出程序、標(biāo)準(zhǔn)是否具有普遍接受性。在規(guī)范性文件對行政認(rèn)定做出的程序、標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定時，行政認(rèn)定的做出程序及其所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)須符合規(guī)定。例如，《卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗(yàn)規(guī)程》《藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)管理規(guī)定》等規(guī)范性文件均是對偽劣香煙、藥品的鑒別程序的規(guī)定。如果行政機(jī)關(guān)做出認(rèn)定意見未按上述規(guī)定或程序上有瑕疵，一般會被要求重新做出。在規(guī)范性文件沒有明文規(guī)定的場合，一般是依據(jù)既往經(jīng)驗(yàn)或形成的標(biāo)準(zhǔn)做出行政認(rèn)定。而既往經(jīng)驗(yàn)、標(biāo)準(zhǔn)能否被他人所接受，以及被他人接受的廣度和程度，也直接影響到該行政認(rèn)定證明力的大小。通常可從三個方面去考察：其一，既往程序或標(biāo)準(zhǔn)是否符合一般邏輯、經(jīng)驗(yàn)、科學(xué)法則。若行政認(rèn)定存在不符合或有抵牾之處，則難以說這種認(rèn)定具有普遍接受性。其二，這些程序或標(biāo)準(zhǔn)能否得到其他行政機(jī)關(guān)的認(rèn)可。若行政認(rèn)定做出部門與其他部門履行職務(wù)的常規(guī)性操作完全不一致，亦難以認(rèn)為該行政認(rèn)定得到普遍性認(rèn)可。其三，這些程序或標(biāo)準(zhǔn)能否為一般人所接受。若行政認(rèn)定的做出程序一般人都無法理解，則難以肯定其具有多大證明力。

第四，行政認(rèn)定與在案證據(jù)或已查明事實(shí)間是否存在矛盾。行政認(rèn)定是否與其他證據(jù)互相印證，是否與其他證據(jù)存在矛盾，或者是否存在難以解釋的疑問，都是需要重點(diǎn)審查的內(nèi)容。若行政認(rèn)定結(jié)論與在案證據(jù)或查明事實(shí)存在根本性沖突，那么就需謹(jǐn)慎判定其證明力。前文已指出，行政認(rèn)定能夠作為證據(jù)的一個重要根據(jù)在于其能得到當(dāng)事人的認(rèn)同，因當(dāng)事人的“合意”而使其具有證據(jù)能力。如果當(dāng)事人否認(rèn)行政認(rèn)定，則需要做出人出庭接受詢問，或有必要委任其他行政部門重新做出認(rèn)定，通過上述方式再次審查其證據(jù)能力及證明力。

第五，行政認(rèn)定是否經(jīng)過證據(jù)調(diào)查、審查程序。刑事訴訟法對鑒定意見的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證程序規(guī)定也適用于行政認(rèn)定。例如刑訴法解釋第99條規(guī)定的鑒定人出庭問題，人民法院通知后，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案根據(jù)，鑒定人因客觀原因無法出庭的，可以重新鑒定。行政認(rèn)定證明力的審查可參考上述規(guī)定，法院應(yīng)重點(diǎn)審查行政認(rèn)定做出人的出庭必要性，要求行政認(rèn)定做出部門派出代表或具體制作人出庭接受雙方詢問，以保障行政認(rèn)定的“可靠性”。刑事訴訟法規(guī)定有專門知識的人可以出庭協(xié)助法庭審查鑒定意見，其既對鑒定意見提出意見，同時又發(fā)表對鑒定意見所涉專業(yè)問題的獨(dú)立看法，其訴訟角色兼有質(zhì)證專家和專家證人雙重屬性[18]。那么，司法實(shí)務(wù)中也可以將有專門知識的人的出庭適用范圍擴(kuò)展至行政認(rèn)定，對案件中的專門性問題獨(dú)立發(fā)表專家意見，供法庭參考。行政認(rèn)定如經(jīng)過控辯雙方舉證質(zhì)證以及庭審審查程序，其“可靠性”就具有程序保障，證明力也更大。

結(jié) 語

行政認(rèn)定適用問題橫跨行政法學(xué)、刑法學(xué)、證據(jù)法學(xué)，體現(xiàn)實(shí)體法與程序法的交叉融合，在不同的法律語境下，其研究重點(diǎn)、視角、結(jié)論均有顯著差異。本文從刑事證據(jù)法層面對行政認(rèn)定進(jìn)行界分和證據(jù)歸類，主張參照“鑒定意見”對行政認(rèn)定的證據(jù)能力、證明力進(jìn)行審查，并構(gòu)建相應(yīng)的證據(jù)審查規(guī)則，這對推動行政認(rèn)定在司法實(shí)務(wù)中的正確適用、彌補(bǔ)司法官特定行政管理領(lǐng)域的知識空白、厘清查明案件事實(shí)具有重要幫助。當(dāng)然，本文主要圍繞行政認(rèn)定的證據(jù)能力和證明力進(jìn)行規(guī)范層面分析，注重構(gòu)建行政認(rèn)定的證據(jù)審查規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，而對行政認(rèn)定的庭審證據(jù)調(diào)查規(guī)范、審查方法等技術(shù)性問題未予以討論，后續(xù)將結(jié)合實(shí)務(wù)中的相關(guān)問題開展下一步研究。

注 釋：

①最高人民檢察院原公訴廳編著的《刑事公訴案件證據(jù)審查指引》《公訴案件證據(jù)參考標(biāo)準(zhǔn)》中，對于一些特定犯罪，行政認(rèn)定被明確列為重要的證明材料。例如，生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪案件中，“產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的產(chǎn)品質(zhì)量鑒定意見”屬于重要的證明材料；非法吸收公眾存款罪案件中，“中國銀行保險監(jiān)督管理委員會出具的行政認(rèn)定書”是重要的證明材料；內(nèi)幕交易信息罪案件中“中國證券監(jiān)督管理委員會出具的公報、認(rèn)定”是重要的證明材料。(參見最高人民檢察院公訴廳：《刑事公訴案件證據(jù)審查指引》，中國檢察出版社2015年版，第34、39頁；最高人民檢察院公訴廳：《公訴案件證據(jù)參考標(biāo)準(zhǔn)》，法律出版社2014年版，第112、176、183頁。)

②行政法學(xué)理論一般認(rèn)為，所謂行政認(rèn)定，是指行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織依法對行政相對人的法律地位和權(quán)利義務(wù)進(jìn)行甄別，給予確定或否定并予以宣告的具體行政行為。但也有人認(rèn)為行政認(rèn)定是指行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織認(rèn)定特定的事實(shí)和法律事實(shí)是否存在，并對外部予以表示的行為。(參見楊小君：《我國行政訴訟范圍理論研究》，西安交通大學(xué)出版社1998年版，第171-172頁。)

③根據(jù)2012年刑訴法解釋第87條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)做出的檢驗(yàn)報告只能作為定罪量刑的參考材料，但2021年刑訴法解釋第100條對原87條進(jìn)行了修改：一是刪掉了“對案件中的專門性問題需要鑒定”這一前提條件，而是規(guī)定只要沒有鑒定機(jī)構(gòu)，就可以指派、聘請專門知識的人出具專業(yè)報告；二是刪掉了“定罪量刑的參考”這一表述，而是直接規(guī)定為“可以作為證據(jù)使用”；同時增設(shè)了第101條，規(guī)定有關(guān)部門對事故進(jìn)行調(diào)查形成的報告，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；報告中涉及專門性問題的意見，經(jīng)法庭查證屬實(shí)，且調(diào)查程序符合法律、有關(guān)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。

④例如，對于乙類傳染病的認(rèn)定，已有類型的根據(jù)法律法規(guī)予以確定，新型類型需要增列進(jìn)乙類傳染病種類的，根據(jù)《傳染病防治法》規(guī)定，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，決定增加、減少或者調(diào)整乙類、丙類傳染病病種并予以公布。再如，《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》對于偽劣煙草的鑒定，必須由省以上質(zhì)檢部門制定的煙草質(zhì)檢部門進(jìn)行鑒定。這不僅對行政部門的專業(yè)進(jìn)行了限定，還對行政級別、指定組織程序進(jìn)行了限定。

⑤《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第4條規(guī)定，具備下列條件之一的人員，可以申請登記從事司法鑒定業(yè)務(wù)：(一)具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級專業(yè)技術(shù)職稱；(二)具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，從事相關(guān)工作五年以上；(三)具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作十年以上經(jīng)歷，具有較強(qiáng)的專業(yè)技能。因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的，受過開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員，不得從事司法鑒定業(yè)務(wù)。