文/范曉波 譚平芳 吳濤

近些年來我國一直在不斷強化商業(yè)秘密保護，但是相關(guān)立法絕大部分是從實體法的角度出發(fā)，較少涉及訴訟程序的層面。商業(yè)秘密持有人往往受到在訴訟程序中公開的商業(yè)秘密可能被非法泄露和使用的困擾，尤其在商業(yè)秘密案件中，由于擔心自己的商業(yè)秘密在訴訟中被泄露，權(quán)利人和被控侵權(quán)人都常常要求對己方主張的商業(yè)秘密予以保密，對涉密證據(jù)不提交對方質(zhì)證，質(zhì)證難于是成了商業(yè)秘密案件審理的“瓶頸”。1江蘇省高級人民法院課題組：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟中防范商業(yè)秘密泄露問題研究》，載《法律適用》2018年第9期，第107頁。法官審理中常常面臨的難題是，如何平衡好一方當事人的訴權(quán)與另一方當事人的商業(yè)秘密保護的內(nèi)在關(guān)系，進行有效質(zhì)證并防止二度泄密。2黎淑蘭：《商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理的難點問題及對策思考——以上海法院審判實踐為視角》，載《東方法學》2012年第6期，第142頁。加強對訴訟程序中商業(yè)秘密的保護是司法實踐中迫切需要解決的問題。2020年最高法院新出臺的《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《商業(yè)秘密規(guī)定》”）以及《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》”）新增了訴訟程序中商業(yè)秘密保護的規(guī)定，為法院采取保密措施提供了依據(jù)，但是新規(guī)定在整體程序的可操作性和全面性上仍然存在缺漏和不足。本文結(jié)合新的司法解釋，重點探討針對訴訟參加人的商業(yè)秘密保護問題，力求兼顧“追求公正裁判”與“保護商業(yè)秘密”兩大目標，進一步完善相關(guān)制度設(shè)計。

一、我國民事訴訟程序中商業(yè)秘密保護現(xiàn)狀與存在問題

（一）保護現(xiàn)狀

商業(yè)秘密因其秘密性、經(jīng)濟價值性而給持有人帶來競爭優(yōu)勢，因此商業(yè)秘密持有人需努力保持商業(yè)秘密的秘密性。然而訴訟活動中，商業(yè)秘密持有人卻面臨著庭審公開、證據(jù)公開以及法庭文件公開等造成的秘密泄露風險。對此，我國《民事訴訟法》規(guī)定了不公開審理、不公開質(zhì)證和限制裁判文書查閱三大制度以防范商業(yè)秘密訴訟泄露。即涉及商業(yè)秘密的案件，可依當事人的申請不公開審理；涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開開庭時出示；涉及商業(yè)秘密的裁判文書，公眾不可查閱。然而，上述制度只能保障商業(yè)秘密不因訴訟活動而被非訴訟參加人獲知，并未對參與訴訟的人員進行限制。3鄭金雄：《“保密令”：破解商業(yè)秘密舉證的兩難困境》，載《人民法院報》2011年02月19日第07版。這對于已經(jīng)進入訴訟中的商業(yè)秘密的保護顯然是不充分的。訴訟參加人是最容易接觸商業(yè)秘密的人，并且往往與商業(yè)秘密利益攸關(guān)。特別是在原被告雙方存在競爭關(guān)系的情況下，一方當事人可能會有意利用訴訟來窺探對方的商業(yè)秘密，商業(yè)秘密持有人會以商業(yè)秘密泄露為由拒絕對方當事人對相關(guān)證據(jù)進行質(zhì)證。有些商業(yè)秘密持有人為了防止商業(yè)秘密被泄露，寧愿選擇承擔敗訴的風險，也不提出證據(jù)。這些問題是民訴法現(xiàn)有規(guī)定無法解決的，阻礙了法官對案件真實的發(fā)現(xiàn)并最終作出公正裁決。

最高人民法院對防范訴訟過程中訴訟參加人泄露商業(yè)秘密做出過一些指引與規(guī)范?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于訴訟代理人查閱民事案件材料的規(guī)定》簡要提及了訴訟代理人查閱涉及商業(yè)秘密的案件材料時應(yīng)當保密。《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》提出要完善商業(yè)秘密案件的審理和質(zhì)證方式，對于涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，要嘗試采取僅向代理人展示、分階段展示、具結(jié)保密承諾等措施限制商業(yè)秘密的知悉范圍和傳播渠道，防止在審理過程中二次泄密?！蛾P(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》作出了與上述《意見》相似的規(guī)定，對壟斷民事案件中涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，法院可以依職權(quán)或者當事人的申請，采取限制或者禁止復制、僅對代理律師展示、責令簽署保密承諾書等保護措施。

新出臺的《商業(yè)秘密規(guī)定》以及《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》，對防范知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中的商業(yè)秘密泄露做了進一步規(guī)定?！渡虡I(yè)秘密規(guī)定》第21條對于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中商業(yè)秘密的保護確立了以下規(guī)則：1、持有商業(yè)秘密的當事人或案外人可以申請法院采取保密措施。2、人民法院根據(jù)申請，應(yīng)當在保全、證據(jù)交換、質(zhì)證、委托鑒定、詢問、庭審等訴訟活動中采取必要的保密措施。3、違反前款所稱的保密措施的要求，擅自披露商業(yè)秘密或者在訴訟活動之外使用或者允許他人使用在訴訟中接觸、獲取的商業(yè)秘密的，應(yīng)當依法承擔民事責任。構(gòu)成《民事訴訟法》第111條規(guī)定情形的，人民法院可以依法采取強制措施。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！吨a(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第26條規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中，法院可以要求相關(guān)訴訟參與人簽訂保密協(xié)議、作出保密承諾或者法院以裁定方式禁止于訴訟之外披露與使用商業(yè)秘密。當事人申請對接觸前款所稱證據(jù)的人員范圍作出限制，人民法院經(jīng)審查認為確有必要的，應(yīng)當準許。兩個司法解釋為法院在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟的各個階段采取保密措施，防止商業(yè)秘密泄露提供了法律依據(jù)。以證據(jù)保全為例，司法實踐中，對于涉及技術(shù)特征對比的技術(shù)類商業(yè)秘密案件，為固定爭議的技術(shù)事實，一般會通知雙方當事人、代理人以及技術(shù)專家到場，采取現(xiàn)場勘驗和技術(shù)比對相結(jié)合的保全方式進行證據(jù)保全。之前由于原告或其代理人、原告委托的技術(shù)專家如何參與保全程序缺乏相應(yīng)規(guī)定，被告一方的商業(yè)秘密存在因保全程序而泄露的風險。根據(jù)新的司法解釋，對于證據(jù)保全，法院可以依據(jù)被告申請，審查確定參與證據(jù)保全的人員范圍，從而有效防范秘密泄漏。同樣，法院可以依據(jù)當事人的申請，審查決定參與不公開審理的當事人、訴訟代理人等訴訟主體范圍，參與質(zhì)證的人員范圍。司法解釋在一定程度上彌補了之前法律規(guī)定的缺失，在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，進一步完善了我國訴訟中商業(yè)秘密保護的規(guī)則。

（二）存在的不足與問題

盡管最高法院新發(fā)布的兩個司法解釋新增了訴訟程序中商業(yè)秘密保護的規(guī)定，但畢竟條文簡約，仍然存在規(guī)定不明確、不具體、不全面的問題。

1.對法院采取有效保密措施的方式缺乏明確指引

司法實踐中，為防止商業(yè)秘密在訴訟過程中泄露，各地法院不斷進行探索。例如，江蘇、河南等地高院的指導性文件規(guī)定了對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)向訴訟參與人提出保密要求、下達保密令、簽訂保密協(xié)議或承諾、交第三方審查等方式，防止商業(yè)秘密在訴訟中被不當泄露。4參見《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》第12條，《河南省高級人民法院商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理的若干指導意見（試行）》 第10條。廈門中院推出了保密令制度，當事人提交的證據(jù)涉及商業(yè)秘密的，法院可以根據(jù)當事人的申請或依職權(quán)以書面裁定形式作出保密令，限制或禁止閱讀、摘抄或復制。5參見鄭良、陳旺：《廈門推行知產(chǎn)審判保密令制度》， http://fjfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2011/01/id/1185727.shtml，最后訪問日期：2020年8月6日。

對于不同保密措施的效力，有觀點指出，保密協(xié)議實際上只是個‘君子協(xié)議’，法院不能強制當事人簽訂，違反協(xié)議也無法追究責任，沒有強制力作保障，以至于協(xié)議最終可能只是廢紙一張。6廈門市中院民三庭劉新平庭長在接受人民法院報采訪時對保密協(xié)議的效力發(fā)表的觀點。參見鄭金雄：《“保密令”：破解商業(yè)秘密舉證的兩難困境》，載《人民法院報》2011年02月19日第07版?？梢姳Ｃ軈f(xié)議對于訴訟中當事人商業(yè)秘密保護不足，并不是優(yōu)選方案。保密承諾書是法院較多采用的一種保密措施，是指在訴訟中接觸商業(yè)秘密的人應(yīng)法院要求，以書面形式作出同意或保證對其獲知的商業(yè)秘密不為訴訟外目的披露、使用。保密承諾將保密義務(wù)具體化、明確化，對保密義務(wù)人具有警示作用，但保密承諾書同樣不具有強制力。依據(jù)我國民事訴訟法，違反保密協(xié)議以及保密承諾書并不屬于任何一種妨害民事訴訟可以采取強制措施的行為，法院不能直接采取強制措施制裁保密義務(wù)人。保密協(xié)議與保密承諾書因缺乏強制力保障，難以對訴訟中商業(yè)秘密形成有效保護。

各地法院實踐中采取保密措施的做法類型多樣，一方面因為缺乏法律依據(jù)，規(guī)范性不夠，另一方面其實效性有待考察，因此亟需法律的指引與規(guī)范。《商業(yè)秘密規(guī)定》雖然指出，對于涉及商業(yè)秘密的證據(jù)材料，法院應(yīng)當依當事人的申請采取必要的保密措施。但并未解釋何為“必要的保密措施”?！吨R產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)定》僅僅是對司法實踐中已有做法進行了歸納總結(jié)，列舉了“要求訴訟參與人簽訂保密協(xié)議、作出保密承諾、以民事裁定等法律文書責令其保密”等三種保密措施由法院自行選擇。至于哪一種保密措施更有利于商業(yè)秘密保護，司法解釋沒有進行有效指引，法院各行其是的局面將持續(xù)存在。

2.法院采取保密措施的程序性規(guī)定缺失

兩個司法解釋對于商業(yè)秘密訴訟保護的規(guī)定相對比較簡單，一些程序性規(guī)定是缺失的。第一，未明確與統(tǒng)一保密措施啟動主體。司法實踐中，對于保密措施的采用，有的法院依職權(quán)主動采取，有的法院則是依據(jù)當事人申請，做法不一。《商業(yè)秘密規(guī)定》第21條指出，法院應(yīng)當基于“當事人或者案外人書面申請”采取必要保密措施。然而，《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第26條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當在相關(guān)訴訟參與人接觸涉及商業(yè)秘密的證據(jù)前，要求其簽訂保密協(xié)議、作出保密承諾……”從條文措辭來看，似乎只要證據(jù)涉及商業(yè)秘密，法院即應(yīng)依職權(quán)采取保密措施，無須當事人提出申請。可見，兩個司法解釋對于訴訟程序中商業(yè)秘密保密措施的啟動主體規(guī)定并不一致，無法對司法實踐進行有效指導。

第二，未規(guī)定受保密措施約束方的反對和救濟程序。一方當事人提出采取保密措施的申請，法院是否應(yīng)當給予相對方表達意見的機會；對于法院采取的保密措施，如果當事人或關(guān)系人不同意簽訂保密協(xié)議或保密承諾，或者反對法院發(fā)布的保密裁定，法院應(yīng)當采取何種程序措施，對此司法解釋沒有規(guī)定。司法解釋只規(guī)定了商業(yè)秘密持有者可申請采取保密措施，卻忽視了受約束一方意見的表達以及對保密措施不服的救濟，未對另一方當事人的質(zhì)疑設(shè)立相應(yīng)的反制配套程序，沒有充分體現(xiàn)程序公正。

第三，兩個司法解釋均未對保密措施的變更或者撤銷作出規(guī)定。保密措施的對象是商業(yè)秘密，如果法院認定商業(yè)秘密錯誤或者商業(yè)秘密在之后因為其他途徑被公開而喪失秘密性，是否需要以及如何撤銷保密措施？又或者商業(yè)秘密部分公開，是否需要以及如何更改保密措施？這些必要的程序性規(guī)定在司法解釋中是缺失的。

3.對于法院如何審查確定保密措施未進行規(guī)定

兩個司法解釋分別規(guī)定法院對于訴訟程序中的商業(yè)秘密，可以依職權(quán)或當事人申請采取保密措施，但是并未規(guī)定法院確定保密措施的審查標準或需考量的因素?！渡虡I(yè)秘密規(guī)定》第21條指出，法院應(yīng)當基于當事人或者案外人書面申請采取必要保密措施，但對何為“必要”沒有界定。是否只要涉及商業(yè)秘密，或只要當事人提出申請，法院即采取保密措施？法院應(yīng)如何判定是否采取保密措施？對此，有必要對需要考量的因素以及適用的規(guī)則進行明確。

二、訴訟中商業(yè)秘密保護的最佳實踐——保密令

實踐中各地法院為防范“訴訟泄露”采取的一些措施，對平衡訴訟雙方利益，保護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法利益，起到了一定效果，但毋庸諱言，這些措施在合法性、規(guī)范性和實際效果等方面，仍存在不少問題。7江蘇省高級人民法院課題組：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟中防范商業(yè)秘密泄露問題研究》，載《法律適用》2018年第9期，第107頁。對此，學界與司法實務(wù)界都有建立保密令制度的呼聲。8如李薇薇、鄭友德：《歐美商業(yè)秘密保護立法新進展及對我國的啟示》，載《法學》2017年第7期，第151頁；張廣良：《知識產(chǎn)權(quán)法院制度設(shè)計的本土化思維》，載《法學家》2014年第6期，第64頁；黎淑蘭：《商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理的難點問題及對策思考——以上海法院審判實踐為視角》，載《東方法學》2012年第6期，第146頁；李橈、冀宗儒 ：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的保密令制度比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第11期，第125-129頁。最高法院新出臺的《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》與《商業(yè)秘密規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定為保密令制度的建立開創(chuàng)了空間。因此，有必要深入考察保密令制度的價值以及在我國推行的必要性。

（一）保密令制度有利于實現(xiàn)對商業(yè)秘密的有效保護

保密令是為保護在訴訟過程中披露的商業(yè)秘密，由法院核發(fā)的限制商業(yè)秘密的披露對象、披露范圍以及使用目的的指令。保密令制度起源于英美法國家，是一項被普遍采用并行之有效的保護訴訟中商業(yè)秘密的制度。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條（c）款第7項規(guī)定，為了避免當事人或者第三人遭受干擾，尷尬，壓迫，或者過度負擔或花費，法院可以基于“合理理由”頒發(fā)保密令，要求不予披露或僅以特定方式披露商業(yè)秘密或其他機密研究、開發(fā)或商業(yè)信息。9Rule 26(c)(1) of the Federal Rules of Civil Procedure.違反保密令將受到嚴厲的制裁，第37條（b）項規(guī)定，法院對于違反其命令之人，享有廣泛裁量權(quán)，依具體個案之情狀審酌適當之制裁。10Rule 37 (b) of the Federal Rules of Civil Procedure.違反保護令，法院會判定構(gòu)成藐視法庭，具體視違反行為與情節(jié)，分為民事藐視法庭與刑事藐視法庭。民事制裁包括禁令和賠償，刑事方面可能被判處罰金。11Richmond R , Morrison K M , Goldschmidt P A . How to Maintain the Secrecy of Your Trade Secrets During Litigation [J].Intellectual Property & Technology Law Journal, 2018, 30(8):10-13.在Grove Fresh Distributors，Inc. 訴 John Labatt，Ltd.一案中，原告律師因違反保護令和密封令，而受到了民事和刑事的雙重制裁。作為民事蔑視法庭制裁，律師被要求賠償因其違反行為受到損失的當事方（包括律師費以及其他訴訟費用）；作為刑事制裁，對他的三項侵權(quán)行為中的每項行為，均罰款1000美元。值得注意的是，在該案中，法院考慮到原告律師將來繼續(xù)發(fā)生違反法院命令行為的風險，還要求其向法院上繳五萬美金的保證金，適用期限是五年。12Grove Fresh Distributors, Inc. v. John Labatt Ltd., 888 F. Supp. 1427 (N.D. Ill. 1995).保密令由法院頒發(fā)，有嚴格的法律責任作為保障，能夠行之有效地保護訴訟中的商業(yè)秘密，該制度因此被一些國家和地區(qū)學習與借鑒。日本于2004年在《專利法》中引入秘密保持命令，之后，《法院法》的部分修正案也規(guī)定了秘密保持命令。13李永泉：《日本知識產(chǎn)權(quán)訴訟的秘密保護及其對我國的啟示》，載《寧夏大學學報 (人文社會科學版 )》2008年11月第6期，第43頁。我國臺灣地區(qū)也于2007年在其所謂“智慧財產(chǎn)案件審理法”中新增了秘密保持命令制度。

強制力保障是使保密措施得以遵守的重要前提。不同于保密協(xié)議與保密承諾，保密令是法院以裁定或命令等形式作出的法律文書，具有強制力。保密義務(wù)人一旦違反保密令的要求，法院可以直接依法對其施加制裁，予以罰款、拘留，責令其承擔民事乃至刑事責任。保密令的威懾力更大，是對于訴訟中商業(yè)秘密最為有效的保護措施，也更符合當事人需求與程序保護的設(shè)計初衷。

（二）保密令有利于實現(xiàn)證據(jù)充分披露

基于商業(yè)秘密保護的需要，大陸法系對商業(yè)秘密提供了一種絕對的保護制度，即明確賦予當事人或第三人可基于商業(yè)秘密保護的需要拒絕提供相應(yīng)證據(jù)的權(quán)利，具體包括證人的拒絕作證權(quán)、當事人的拒絕訊問權(quán)和當事人及第三人的拒絕提交文書或勘驗物的權(quán)利。14趙盛和：《論我國民事訴訟中商業(yè)秘密程序性保護制度的完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第5期，第78頁。這種絕對保護的方式，雖然避免了商業(yè)秘密遭受損害的危險，但顯然阻礙了舉證程序，不利于發(fā)現(xiàn)案件事實真相。同時，一方拒絕開示證據(jù)，將剝奪另一方獲取證據(jù)的權(quán)利，使其無法充分行使辯論權(quán)而影響其實體權(quán)利，最終將會影響裁判公正性。

美國則給予商業(yè)秘密相對保護，通過保密令保障證據(jù)開示，用于發(fā)現(xiàn)案件真實，讓訴訟程序回到促進公正裁判中來。15黃國昌：《營業(yè)秘密在智慧財產(chǎn)權(quán)訴訟之開示與保護－以秘密保持命令之比較法考察為中心》，載《臺北大學法學論叢》第68期，第155頁。美國的證據(jù)開示程序是推動案件審理的重要手段，當事人在法庭審理之前公開與案件有關(guān)的信息和重要證據(jù)，如此可以促進當事人不經(jīng)庭審而解決糾紛，或者將注意力集中于真正有爭議的事實而加快審理。16鄧斌：《中國特色智慧財產(chǎn)的法治保障與制度完善——以秘密保持命令制度為研究對象》，載中國知識產(chǎn)權(quán)法學研究會2015年年會論文集，第753頁。按照美國的法律，當事人可以獲得除保密特權(quán)外的任何有關(guān)事項的發(fā)現(xiàn)，17白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版，第203頁。但是商業(yè)上的秘密并不屬于保密特權(quán)的范圍。也即在訴訟中商業(yè)秘密并不享有不予開示的絕對特權(quán)，如果信息是準備案件所必需的，則將根據(jù)保密令予以披露。18Melvin F. Jager,§ 5:33. Disclosure under protective orders, Trade Secrets Law (April 2020 Update),Thomson Reuters.由此更好實現(xiàn)商業(yè)秘密提供保護與追求案件真實、公正裁判的平衡。商業(yè)秘密程序性保護制度的目的，不僅在于使懷惡意之參與人不得借助訴訟工具接觸商業(yè)秘密信息、損害秘密持有人之利益，更在于提供一整套完善的保密程序以鼓勵秘密持有人充分舉證，協(xié)助法院查明事實真相，維護實體公平。19黃國昌：《營業(yè)秘密在智慧財產(chǎn)權(quán)訴訟之開示與保護－以秘密保持命令之比較法考察為中心》，載《臺北大學法學論叢》第68期，第193頁。從這一角度講，“鼓勵舉證、查明事實”與“限制接觸、減少損害”是該制度目的的一體兩面，同樣重要。

我國沒有證據(jù)開示制度，為了保證充分舉證，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第112條就書證提出令作出規(guī)定。《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第24條又進一步將“書證提出令”擴大為“證據(jù)提供令”，規(guī)定主張權(quán)利的當事人因客觀原因難以舉證的，可以書面申請人民法院責令控制證據(jù)的對方當事人提交證據(jù)，申請理由成立的，人民法院應(yīng)當作出裁定責令對方當事人提交。20林廣海、李劍、吳蓉:《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的理解與適用》，載《法律適用》2021年第4期，第26頁。對包含保密信息的證據(jù)，如果不能給予保密信息以有效保護，證據(jù)提供令將難以執(zhí)行。保密令制度能夠為訴訟中商業(yè)秘密提供強有力的保護，使證據(jù)提供者消除對商業(yè)秘密泄露的擔心與疑慮，保證證據(jù)提供令有效實施，實現(xiàn)證據(jù)充分披露，推進發(fā)現(xiàn)真實與訴訟程序順利進行。

（三）保密令有利于實現(xiàn)商業(yè)秘密保護與公正裁判之間的平衡

保密令制度的設(shè)計充分體現(xiàn)了商業(yè)秘密保護與公正裁判之間的平衡。首先，商業(yè)秘密持有人必須證明保密令頒發(fā)的必要性，法院進一步進行審查。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第26條（c）項規(guī)定，只有在存在“正當理由”時，法院才能以適當命令（即保密令）要求限制證據(jù)開示過程。通常，美國法院就是否頒發(fā)保密令采取“三步驟分析”法：第一、訴爭信息是否屬于商業(yè)秘密或者其他需要保密的信息；第二、信息泄露將造成怎樣的傷害或競爭性損害；第三、訴爭信息對于請求開示證據(jù)之當事人的訴訟攻防來說，是否具有足夠的關(guān)聯(lián)性與必要性。21黃國昌：《營業(yè)秘密在智慧財產(chǎn)權(quán)訴訟之開示與保護－以秘密保持命令之比較法考察為中心》，載《臺北大學法學論叢》第68期，第182頁。前兩項需由申請保密令一方提出證據(jù)證明，最后一項則由申請信息開示一方證明。其中，在造成的損害上，法院所衡量的是在適當保密令之下所造成的損害，這種損害通常是指信息泄露將使申請人喪失的市場競爭優(yōu)勢，通常當申請人能夠證明原被告存在緊張的市場競爭關(guān)系時，更容易獲得法院的支持。22See Melvin F. Jager,§ 5:33. Disclosure under protective orders, Trade Secrets Law (April 2020 Update),Thomson Reuters.但僅有競爭性損害是不夠的，申請保密令的一方仍需要證明損害是清晰確定的、嚴重的。比如對手獲取信息后可以攫取針對申請人的商業(yè)優(yōu)勢，而對申請人抓住商機擴大規(guī)模造成阻礙。證明行業(yè)競爭性以及競爭對手極有可能將信息用于訴訟之外，是獲得保密令的極有利理由。23Jacqueline S. Guenego, Trends in Protective Orders Under Federal Rule of Civil Procedure 26(c): Why Some Cases Fumble While Others Score , 60 Fordham L. Rev. 541 (1991).前兩個階段建立了商業(yè)秘密或者其他保密信息之保護必要性，接下來由請求開示信息的一方證明關(guān)聯(lián)性和必要性，其證明事項包括：一、開示信息的必要性；二、所尋求信息無法通過其他途徑獲得。法院審查信息開示請求同樣采用“合理理由”標準，在判斷“合理理由”時法院需要在一方獲取信息之需要與另一方因不受任何約束的強制披露所造成的損害之間進行衡量，而具體的衡量因素則屬于法院廣泛的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)。24Melvin F. Jager,§ 5:33. Disclosure under protective orders, Trade Secrets Law (April 2020 Update),Thomson Reuters.法院最終需要在獲取信息之需求與保護秘密性之需求之間建立一個平衡點，找到最恰當?shù)姆绞絹硗瓿勺C據(jù)開示程序。

其次，保密令內(nèi)容的形成也體現(xiàn)了利益平衡。在美國司法實踐中，保密令具體內(nèi)容的形成以當事人協(xié)議優(yōu)先，若當事人不能就保密令內(nèi)容達成協(xié)議，則需要法院介入調(diào)整。法院裁量保密令內(nèi)容時遵循利益平衡原則，盡可能兼顧一方獲取信息與另一方維持秘密信息之需求。依可接觸信息的主體范圍不同，美國法院的保密令多將秘密信息分為三類。一般性的機密信息，得以接觸、知悉之主體范圍最廣，列為“秘密”層級；就較為敏感的信息，例如未來的產(chǎn)品計劃、產(chǎn)品制作流程、以及當事人內(nèi)部之財務(wù)信息等等，則限制僅得由當事人的律師可以知悉，而不得對當事人本人或其他雇員加以泄漏，稱為“僅限律師”層級；25Gregory J. Battersby & Charles W. Grimes, Patent Disputes: Litigation Forms and Analysis, § 5.08[A] § 5.08[B][1][2](2021).最后，就高度敏感重要之信息，例如計算機程序之源代碼，則只限于當事人所聘請的外部律師，公司內(nèi)部律師不得接觸、知悉該等信息，列為“僅限外部律師”層級。26黃國昌：《營業(yè)秘密在智慧財產(chǎn)權(quán)訴訟之開示與保護－以秘密保持命令之比較法考察為中心》，載《臺北大學法學論叢》第68期，第174頁。法院常采用指定受保護信息的范圍，限制接觸信息的人員以及利用信息之目的、方式，來達成利益平衡之效果，因此保密令內(nèi)容往往因個案差異而不同。27Local Patent Rules, United States District Court for the Western District of Pennsylvania. LPR Appendix A Protective Order 5.

綜上所述，保密令作為法院頒發(fā)的有強制力保障的保密措施，能夠更為有效地保護商業(yè)秘密，并有利于實現(xiàn)證據(jù)充分披露，發(fā)現(xiàn)真實。從保密令的申請、法院的審查，令狀內(nèi)容的形成，都體現(xiàn)了妥善平衡訴訟雙方利益與公正裁判的目標。保密令制度相對于保密協(xié)議、保密承諾書等保密措施而言，無疑是保護訴訟中商業(yè)秘密的最佳選擇。在我國當前大力加強商業(yè)秘密保護的形勢下，針對訴訟中商業(yè)秘密保護薄弱的問題，有必要構(gòu)建我國的保密令制度。

三、構(gòu)建保密令制度以完善訴訟中商業(yè)秘密保護

為進一步完善商業(yè)秘密在訴訟程序中的保護，我國應(yīng)當選擇保密令作為商業(yè)秘密的程序性保護措施，而且保密令制度在我國也具備創(chuàng)設(shè)的基礎(chǔ)。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。據(jù)此，為防止商業(yè)秘密權(quán)利人遭受損害，法院采用裁定形式作出保密令，禁止他人泄露或使用訴訟中知曉的商業(yè)秘密符合民事訴訟法的規(guī)定?！渡虡I(yè)秘密規(guī)定》以民訴法110條作為依據(jù)對違反保密措施者進行強制性處罰，實際為以裁定形式作出“保密令”提供了依據(jù)?！吨a(chǎn)證據(jù)規(guī)定》列舉的保密措施中也提出以裁定等法律文書責令保密，為保密令創(chuàng)設(shè)了制度空間。因此，可以在現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上，借鑒域外先進經(jīng)驗，構(gòu)建我國的保密令制度。

（一）保密令依申請啟動，協(xié)議優(yōu)先

一般來說，最了解案件涉及的商業(yè)秘密信息的就是商業(yè)秘密持有人自身，而法院通常對涉及商業(yè)秘密信息的價值、種類等認識不甚具體，因此應(yīng)由商業(yè)秘密持有人先向法院提出申請，要求對其披露的商業(yè)秘密實施限制接觸、禁止披露的保護，而不是法院依職權(quán)主動發(fā)布保密令。申請人應(yīng)在申請書上明確記載下列事項：應(yīng)受保密令約束之人（即可以接觸商業(yè)秘密的人）；應(yīng)受保密令保護之商業(yè)秘密；申請保密令的事實與理由。為防止商業(yè)秘密在申請程序中泄露，申請人不必在申請書中直接披露該商業(yè)秘密的內(nèi)容，可以由申請人將商業(yè)秘密記載于別處，而另行向法院提出，也不宜作為申請書的附件，于審理終結(jié)或已無留存必要時返還給申請人，不得附卷。28黃國昌：《公正裁判確保與營業(yè)秘密保護的新平衡點——簡介智慧財產(chǎn)案件審理法中之秘密保持命令》，載《月旦民商法》第21期，第60頁。

鑒于保密令的裁定內(nèi)容將對雙方當事人利益產(chǎn)生直接影響，不管是美國的保密令還是我國臺灣地區(qū)的所謂秘密保持命令，在內(nèi)容形成上，法院都遵循以當事人協(xié)議優(yōu)先。對當事人達成一致協(xié)議的內(nèi)容，法院進行認可，使之成為可以發(fā)生法律效力的保密令的全部或部分內(nèi)容。如此法院只需介入調(diào)整爭議事項，這樣既能加快案件進程，也能減輕法院審查的負擔。對于哪些人可以接觸秘密信息，尊重當事人的選擇能夠保障當事人權(quán)利最大化實現(xiàn)。特別是涉及技術(shù)秘密的案件，如果法院裁定僅律師可以接觸和使用涉及商業(yè)秘密的資料，但很多律師可能并不精通某個技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)知識，從而會對當事人的質(zhì)證和辯論權(quán)行使造成不利影響。在這種情形下，最好的解決方式就是當事人能夠互相協(xié)商，指定各方的技術(shù)人員，或者中立的專家、技術(shù)鑒定人員參與到涉密信息的質(zhì)證、辯論環(huán)節(jié)。因此我國保密令制度設(shè)計同樣應(yīng)遵循由當事人申請，并經(jīng)雙方先行協(xié)商的程序。如果當事人能就所有內(nèi)容達成一致，則法院只需對該內(nèi)容以裁定形式認可。對于當事人無法達成一致之內(nèi)容，法院則運用自由裁量權(quán)裁定應(yīng)受保密令約束之信息和人員。

（二）法院對保密令申請應(yīng)做合理性審查

商業(yè)秘密持有人自然傾向限縮接觸人員范圍，甚至以申請保密令作為阻礙對方當事人攻擊防御的訴訟手段，但是不合理的限制將會阻礙訴訟進程。29黃國昌：《公正裁判確保與營業(yè)秘密保護的新平衡點——簡介智慧財產(chǎn)案件審理法中之秘密保持命令》，載《月旦民商法》第21期，第57、63頁。因此，法院應(yīng)不受保密令申請指定限制，而要對其合理性進行審查。經(jīng)審查，法院認為理由成立，應(yīng)發(fā)準許之裁定，認為理由不成立，則應(yīng)以裁定駁回。

比例原則在司法裁判中經(jīng)常被作為利益衡量的指導和參考框架。我國法院可以運用比例原則，審查保密令申請的合理性。比例原則包含適當性原則、必要性原則與均衡性原則三個子原則。其中適當性原則是指所采取手段必須適合于目的之達成；必要性原則要求在多個可實現(xiàn)目的的手段中選擇傷害最小的手段；均衡性原則要求實現(xiàn)目的的手段必須與目的相稱，二者在效果上不能不成比例。30鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016第2期，第145頁。其中，適當性原則可以用來對保密令的對象是否符合要求進行判斷，以衡量采取保密令是否能夠?qū)崿F(xiàn)保護訴訟程序中披露的商業(yè)秘密的目的。只有對象符合秘密性、價值性以及保密性，或者說法院認為屬于其他需要保密的商業(yè)信息，對其核發(fā)保密令才是適當?shù)摹Ｈ绻麑ο笠呀?jīng)屬于公有領(lǐng)域信息，或者屬于一方當事人在訴訟之外已經(jīng)獲知的信息，則采取保密措施之目的根本不存在。

必要性原則可用于判斷應(yīng)該將接觸信息的人員限制在什么范圍內(nèi)。根據(jù)商業(yè)秘密的信息類型、重要程度、利用方式的不同，可能需采取的保密措施內(nèi)容亦不相同。比如雙方具有高度競爭關(guān)系時，即便競爭者不直接采用商業(yè)秘密信息，在了解秘密的細節(jié)后通過間接手段使用秘密信息同樣會損害秘密持有人的利益。因此，對此種秘密類型，限制對方當事人接觸信息，或只允許鑒定人、對方外部律師接觸信息是必要的。而在非競爭關(guān)系的情況下，限制對方當事人接觸秘密信息可能是不符合必要性原則的，因為對方接觸秘密信息并不太可能貶損秘密信息的價值，不讓其接觸反而有可能侵害其訴訟權(quán)利，因而并非為實現(xiàn)目的傷害最小的手段。當然，法院所作審查不僅涉及這一個問題。必要性不僅指措施與客體對應(yīng)上的合理性，同時也蘊含程序性保護本身被適用的合理性。

均衡性原則可以用來判斷限制使用的方式是否與目的相稱，比如在一個涉密證據(jù)材料眾多的案件中，允許雙方律師在接受保密措施的約束下當場進行質(zhì)證，雙方律師只能閱覽對方的涉密信息而不能復制，實際上會造成雙方律師只能在看到證據(jù)之后臨場發(fā)揮的局面，很難進行有意義的質(zhì)證，因此在此案中禁止律師復制涉密證據(jù)材料與其目的之間就是不相稱的?？傊?，恰當運用比例原則，能夠讓法院在作出裁定的時候更加謹慎，兼顧不同的利益需求，同時也能讓當事人更加信服法院的裁定，增強法院裁定的公信力。

（三）保密令應(yīng)設(shè)置程序保障

保密令關(guān)系到商業(yè)秘密持有人的利益，同時也關(guān)系到受保密令約束之相對方得充分行使辯論權(quán)的訴訟利益，因此保密令制度應(yīng)當在程序設(shè)計上顧全雙方的利益。法院應(yīng)當保障相對方陳述意見的權(quán)利，于一方提出保密令申請后通知相對方，在聽取相關(guān)各方意見之后，作出裁定。因為如果主張保護的商業(yè)秘密屬于公知信息或他人于訴訟之外已獲知的信息，要求其不使用、不披露會導致不公平?；蛘呷绻暾埲酥鲝埖南拗品秶缓侠?，不當采用了高級別保護，排除了當事人或其內(nèi)部律師對涉密信息的接觸，在這種情況下相對方應(yīng)當有機會陳述反對意見與理由。

美國和我國臺灣地區(qū)都注意到了對法院作出的命令不服之救濟，美國通過提出“反對”（challenge）動議來啟動爭議解決程序，而我國臺灣地區(qū)則是通過抗告和申請撤銷秘密保持命令來實現(xiàn)救濟。我國臺灣地區(qū)所謂“智慧財產(chǎn)案件審理法”規(guī)定，準許保密令的裁定，不得抗告，若受保密令約束的人對此裁定不服，應(yīng)通過申請撤銷予以救濟。對于駁回保密令申請的裁定，申請人可以通過抗告表示不服。31參見我國臺灣地區(qū)所謂“智慧財產(chǎn)案件審理法”第13、14條。為了實現(xiàn)程序公正，充分保護各方當事人或關(guān)系人的權(quán)利，理應(yīng)給予當事人對裁定不服之救濟機會。至于救濟的形式，申請復議是比較理想的選擇。同時，為了確保商業(yè)秘密在復議期間不被泄露，對駁回申請的裁定的申請復議，應(yīng)該暫停對涉密證據(jù)裁定的公開，而對準許申請的裁定不服，則復議期間不影響裁定的效力。當然，對于已經(jīng)確定生效的保密裁定，應(yīng)當允許當事人就不符合保密措施要件的裁定隨時申請撤銷。相關(guān)信息如不再作為商業(yè)秘密保護或因其他原因公開而喪失秘密性時，保密令自動終止。如法院后續(xù)發(fā)現(xiàn)裁定出現(xiàn)錯誤，法院亦可主動終止保密令。

（四）違反保密令的法律責任

從法經(jīng)濟學角度來說，只有違法成本足夠高過違法收益時，法律制度才能實現(xiàn)其規(guī)制效果。嚴格的法律責任是保密令行之有效地保障。保密令應(yīng)以裁定形式作出，對于不執(zhí)行該裁定的，人民法院根據(jù)保密義務(wù)人違反保密令的情節(jié)以及造成損害的程度，可以依據(jù)民事訴訟法采取罰款、拘留等強制措施，責令違反保密義務(wù)人依法承擔民事責任。情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

四、余論

《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》以及《商業(yè)秘密規(guī)定》中關(guān)于訴訟中商業(yè)秘密的保護均是針對知識產(chǎn)權(quán)案件而言，誠然，這類訴訟中的商業(yè)秘密保護是最為常見且最需重點關(guān)注的議題。然而事實上，商業(yè)秘密由于訴訟程序被泄露的風險并非僅存在于知識產(chǎn)權(quán)案件中，民事侵權(quán)、合同糾紛等案件中都可能涉及。我國民事訴訟法上不公開審理、不公開質(zhì)證以及限制案卷查閱等防止案外人接觸商業(yè)秘密的制度也并不拘泥于某些案件類型。美國保密令制度規(guī)定于民事訴訟程序中而適用于所有民事案件，其司法實踐表明，保密令援引最多的案件中就包括大量產(chǎn)品責任案件以及一般民事案件。訴訟中商業(yè)秘密的保護在知識產(chǎn)權(quán)之外的民事訴訟程序中同樣存在適用的現(xiàn)實需要。我國可以將保密令制度擴展至知識產(chǎn)權(quán)之外的其他民事訴訟案件中，以充分實現(xiàn)民事訴訟中商業(yè)秘密的有效保護。