裴一帆

(吉林師范大學 經法學院,吉林 四平 136000)

在實際案例中存在這樣一種情況，即行為人在犯罪既遂后，主動消除前行為造成的危險狀態(tài)或恢復被損害法益。學界將這種“犯罪既遂但最終無害”的現象稱為“法益恢復性犯罪”。法益恢復性犯罪雖然得到了刑法和司法實踐的認可，將符合一定條件的犯罪既遂予以出罪或輕刑化，但由于對此規(guī)定較為零散，沒有形成統(tǒng)一且權威的評價模式，導致此類案件在司法實踐中判定有輕有重。為了對法益恢復性犯罪進行體系構建，首先需要確定其適用范圍。

一、法益恢復性犯罪概念分析

法益恢復性犯罪是一個刑法概念，雖與環(huán)境法中的恢復性司法有相關之處，但在適用范圍、理論基礎上還是有很大區(qū)別。法益恢復性犯罪針對的主要是犯罪行為中對法益的恢復，來源于“法益恢復”現象，是對司法實踐中“犯罪既遂后無中止”的一種例外規(guī)定的總結?！胺ㄒ婊謴汀爆F象是指，犯罪行為已經達到既遂形態(tài)，先前損害的法益通過既遂后的行為予以恢復的一種現象。[1]法益可恢復性犯罪就是上述現象的一種犯罪表現，即行為人在犯罪行為既遂后又主動消除前行為對法益造成的危險或恢復被破壞法益的犯罪。[2]準確理解法益恢復性犯罪就必須將其與其他相關概念進行對比分析。

(一)法益恢復性犯罪與個人解除刑罰事由制度的關系

個人解除刑罰事由在德國和我國臺灣、澳門都有相關規(guī)定。魏漢濤教授認為，個人解除刑罰事由是指行為人的犯罪雖符合全部構成要件，但行為人在事后采取相應的補救措施，消除了之前造成的損害，得以在刑法中不被處罰。其特征之一是前行為的罪行是輕微犯罪。[3]對比上述法益恢復性犯罪的概念，不難發(fā)現二者極為相似，可以說法益恢復性犯罪就是從前者發(fā)展出來的。當然二者也存在一定差異，如我國刑法理論對于法益恢復性犯罪中前行為是否應限制在輕微罪行存在爭議。

(二)與事后悔罪行為制度的關系

在行為人完成犯罪之后，在人民法院未判決之前，行為人主動消除危險或恢復造成的損害就屬于事后悔罪行為。[4]可以說事后悔罪行為是法益恢復現象的發(fā)展之一，其法理依據之一就是法益恢復學說。二者區(qū)別在于法益恢復行為對時間條件要求較嚴格，而事后悔罪行為時間條件較寬松，將最遲時限認定在法院未判決之前。

(三)與刑法事后自動恢復制度的關系

事后自動恢復是指行為人在犯罪既遂之后，在被追訴之前，主動消除或恢復先行的犯罪行為所造成的法益損害的行為。[5]這一概念與法益恢復性犯罪的內涵也是極為相似的，可以說只是同一理論的不同說法。所以筆者認為其與法益恢復性犯罪這一概念并無實質區(qū)別。

綜上所述，以上幾種概念均是對犯罪既遂后，行為人主動恢復被破壞的法益，在法律上應給予肯定還是否定評價的分析。雖在名義及個別特征上存在差異，但內在價值與研究方向是一致的。

二、法益恢復性犯罪的沖突與價值

(一)法益恢復性犯罪與當前刑法理論的沖突

按照“構成要件齊備說”，一旦犯罪行為滿足了刑法規(guī)定的某罪構成要件的既遂標準，該罪即為既遂。[6]行為人即使積極主動的消除犯罪帶來的危險、恢復被侵害的法益，也避免不了刑法的處罰，只能作為從輕或減輕處罰的依據酌情考慮。根據該學說，只要犯罪既遂，先前的犯罪行為屬性就不再進行評價，其后的法益恢復行為也只能酌情認定。結果無價值論者認為，違法性的根據在于行為對法益的侵害或者威脅的結果。[7]行為無價值論者認為，行為人違背法律是一種侵害法益的行為，要從行為規(guī)范的角度討論犯罪的違法性。[8]在結果無價值論角度下，逃稅人接受行政懲罰，將應納稅款補繳并繳納滯納金，將所侵犯的國家稅收利益恢復，就不再具有社會危害性，可不受刑法處罰。在行為無價值論角度下，行為人只要實施了誣告陷害行為，就構成誣告陷害罪的既遂，因為誣陷行為不僅侵害了某個人的名譽等權益，還破壞了司法工作秩序。即使行為人主動將犯罪事實匯報司法機關解除對被誣陷人的侵害，被干擾的司法秩序也無法被恢復，行為人的行為要當然的受到處罰。

(二)法益恢復性犯罪的價值

1.促進刑法目的實現。刑法通過一般預防和特殊預防實現刑法目的，表現為前期預防犯罪保護法益，犯罪后通過懲罰犯罪和恢復被侵害法益來保護法益。不管從預防刑論還是報應刑論來看，對法益恢復性犯罪的刑罰都不是必需的。刑法處罰犯罪人的依據除了犯罪行為，還要考慮行為人的主觀惡性、對社會的危害大小等因素。如果行為人在構成犯罪后，將所侵害的法益恢復至侵害之前狀態(tài)，足以表明行為人的惡性減少，行為的危害性降低，假如再對其進行處罰，將不利于特殊預防的實現。同時，行為人主動悔罪并恢復法益的行為，對行為人以外的一般人也起到了教育和影響作用。刑法的目的不僅在于懲罰犯罪，更重要的是保護普通人不被侵犯，警醒普通人不去犯罪，所以承認犯罪人的法益恢復行為，有益于普通人和犯罪人自我凈化，對法律更加有信心、信仰，加強個人遵守規(guī)范的意識，從這方面來看，法益恢復性犯罪也有利于一般預防的實現。

2.彰顯刑法謙抑性。首先，我國寬嚴相濟的刑事政策充分體現了刑法的謙抑性。法益恢復性犯罪所表現出來的社會危害性與沒有進行恢復法益的犯罪相比，不管是行為人的惡性還是對社會產生的危害都是較低的，當行為人自愿主動去恢復自己所造成的法益損害時，其惡性和危害性也隨之降低或消失。所以對行為人從寬處罰不僅有利于控制犯罪的增加、刑事案件雙方當事人關系的緩和，還節(jié)約了司法資源、調解了社會矛盾。其次，在認罪認罰從寬制度下，犯罪既遂后的法益恢復行為更具從寬處罰的理由。隨著人類社會的進步，司法的寬容性也隨之變大，一個真正的法治國家正在放棄嚴酷復仇的司法理念，轉而走向彰顯公正與人道的法治道路。最后，順應了刑罰輕緩化潮流。刑罰應在刑法基本原則下、根據案件情況分析是否有必要適用，如果堅守刑罰的報應主義觀念，動輒用刑罰解決犯罪問題，那么法益恢復性犯罪就沒有減輕處罰或不處罰的空間，對行為人的恢復法益行為就沒有評價。

3.對當下刑法及司法解釋的回應。[9]法益恢復性犯罪不管是理論還是實務都是值得探討并深度發(fā)掘的。實務上主要體現在刑法典及司法解釋文件中。例如《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三百八十三條第三款之一，(1)犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰。最高人民法院頒布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條第二款，(2)盜竊公私財物雖然已達到“數額較大”的起點，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可以不作為犯罪處理：2.全部退贓、退賠的。最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條。(3)列舉了不起訴或者免予刑事處罰的情形，其中第(二)項規(guī)定：一審宣判前全部退贓、退賠的。除上述列舉外，還有交通肇事罪、逃稅罪、信用卡詐騙罪、拒不支付勞動報酬罪等。我們可以明顯看到，有規(guī)定或解釋的這些犯罪主要集中在經濟犯罪當中，其他犯罪還很少存在。

三、法益恢復性犯罪的適用范圍

(一)法益恢復性犯罪適用范圍辨析

要限定法益恢復性犯罪的適用范圍，主要是研究犯罪所侵犯的哪些法益可以恢復、且恢復后可以對行為人進行出罪及輕刑化處理?，F有學說對此類犯罪適用范圍的討論集中在恢復前的犯罪行為即前行為與侵害法益上。

1.對前行為的限制。莊緒龍教授認為：以非暴力方式進行的犯罪，被侵害的法益才具有可恢復的可能性，暴力型犯罪所造成的法益損害基本不具有恢復的可能。[10]在類似法益恢復的概念中，也有部分學者將此類犯罪的前行為限制為“輕微罪行”或“罪行較輕”。如魏漢濤教授在研究個人解除刑罰事由制度中，認為此類犯罪的前行為應限制為“罪行較輕”；喬青博士、張紹謙教授在研究條件性出罪機制及其運用中，也要求將前行為限制為“輕微罪行”。不難看出，大部分學者都認為只有以非暴力方式進行，罪行輕微的犯罪才具有法益恢復的可能性。當然，也有一些學者持不同觀點。如劉科教授認為將前行為限制為“輕微罪行”與我國刑法規(guī)范和司法實踐不符，應根據所侵害法益進行具體判斷。筆者認為，將前行為進行以上限制并不妥當。以暴力方式完成的犯罪，所侵害法益并不是都不可恢復，若最終結果并沒有破壞人體完整性或者損害身體正常機能，就存在法益恢復的空間，只是恢復的空間大小及出罪化不同；若暴力只針對人以外的物品，所侵害法益就更具有恢復可能。例如在搶奪罪中，行為人將被害人的手機奪走后主動歸還的行為就是對法益的恢復。被害人的人身法益僅在手機被奪走的瞬間受到侵害甚至沒有被侵害，而財產法益雖被短時間的占有，但又因行為人的自主恢復行為得以恢復，因此不能全面否定暴力性犯罪的恢復法益行為。將法益恢復性犯罪的前行為限制為輕微罪行也是沒有必要的。一方面，我國刑法中的逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪，司法解釋中規(guī)定的信用卡詐騙罪、詐騙罪等，都沒有將可以恢復的法益限制為輕微罪行。司法實踐的案例亦是如此，即使逃稅達到數千萬，只要及時補繳應納稅款，繳納滯納金，且已受行政處罰，就不再追究刑事責任。另一方面，法益恢復的理論來源于域外的“個人刑罰解除事由”，域外刑法并沒有將此類犯罪的前行為限制在較輕范圍。例如，意大利《刑法典》第六百六十五條聚眾暴亂罪中的“在當局命令解散前主動退出聚眾暴亂的”，都可以“減輕或者免除刑事處罰”；德國《刑法典》第三百零六條e款規(guī)定，“行為人在嚴重損失產生之前主動將所縱之火撲滅的，法庭可依其裁量減輕處罰”。上述犯罪都是采用暴力方式的嚴重罪行，但國外刑法均將其納入法益恢復的范圍，對前行為是否采用暴力方式和罪行輕重并沒有刻意限制。

2.對被侵害法益的限制。陶弈成教授認為，可恢復性法益應當僅限于國家法益。對于人身性法益即使能夠通過發(fā)達的醫(yī)療技術恢復到之前狀態(tài)，也不能忽略被害人受侵害時的精神痛苦，不能列入可恢復性法益中。莊緒龍教授則認為國家法益被侵害后沒有恢復的余地，因為國家法益是公權力性法益，代表國家意志，以人民的信任和擁護為基礎，不能與個人法益相提并論，公權力法益的信仰及權威不可侵犯。筆者認為，不論人身依附性法益還是國家權利性法益，一概認為不可恢復具有片面性。如故意傷害罪是侵犯公民人身權利的犯罪之一，行為人所實施犯罪行為致被害人輕傷即可成立故意傷害罪，行為人通過積極的賠禮道歉、積極主動的救助被侵害法益，雖不能恢復至被傷害前“完好如初”的狀態(tài)，但只要使被害人認可其悔過之心，達成和解協(xié)議，就可以對行為人從輕處罰。同樣以故意傷害罪為例，在成熟發(fā)達的醫(yī)療技術配合下，行為人是否積極并及時給被害人治療，被害人的人身權益恢復會有不同的結果。被害人的法益雖是在醫(yī)療技術的配合下恢復的，但從現實角度來講，我們不能強求時空倒流，企圖要求行為人不去侵害被害人，所以不能否定行為人這種間接恢復行為。對于國家法益，我們不能因為其事關國家安全和國家尊嚴，就認為法益被侵害后就不能恢復。如在為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中，行為人在竊取、竊聽了大量國家機密后，提供給境外機構，這種情況下行為造成了侵害后果，被侵害的國家法益不可能得以恢復;但是，如果行為人在竊取完大量國家機密后，因愛國之心或之前受的愛國教育起到作用，主動銷毀這些國家機密并匯報情況，阻止了危害后果的發(fā)生，這種法益恢復行為當然要受到肯定，在對犯罪人定罪量刑時就應給予出罪或減輕處罰。

(二)法益恢復性犯罪的適用范圍總結

法益恢復性犯罪的適用范圍是法益恢復性體系建立的基礎，基于以上討論，筆者從三個方面對適用范圍進行簡單總結。

首先，對前行為沒有必要設置限定，但應將累犯排除在外。不論前行為是輕微犯罪還是暴力性犯罪，都有恢復法益的討論空間。有學者認為暴力性犯罪不僅是對受害人人身安全的威脅，還是對社會規(guī)范和刑法威嚴的挑釁，其帶來的社會危害性不可估量。即使犯罪分子彌補了對受害人的侵害，其對社會和普通民眾的傷害也是無法彌補的。筆者認為，如果刑法的威嚴是通過懲罰犯罪人獲得的，那么刑罰的存在就是對社會規(guī)范最大的破壞。我們不能只看到刑罰的報應主義，而忽略預防主義；我們不能只看到行為人對受害人、社會造成的危害，只看到其主觀惡性和社會危害性，更應該看到行為人的改過自新和良心發(fā)現。刑罰的正當性應是報應的正當性和犯罪預防的結合。即使認定行為人是嚴重暴力犯罪，但只要其行為并沒有造成嚴重的社會危害性，且及時恢復了被侵害法益，就有被免除或從輕處罰的機會。社會危害性是從危害后果上考慮的，跟前行為無關，這就要放到被侵犯法益的性質上再進行討論。在這里還要對累犯進行討論，累犯不一定屬于嚴重的暴力犯罪，但其表現出來的個人悔罪意識和潛在危害性不具有再次給予輕刑罰處理的必要性，而應從重處罰。所以構成累犯的行為人，即使完全恢復了所侵害的法益，也不應納入法益恢復性犯罪的考量范圍。

其次，要根據法益的性質分析被侵害法益是否具有可逆性。刑法保護個人法益、社會法益、國家法益，這三類法益又同時包含了財產法益。個人法益不能一概認為具有恢復可能性。例如故意殺人罪，侵犯的是生命權，生命只有一次，無法被恢復。故意傷害罪有很大爭議，如果行為人的侵害使得被害人身體器官缺失或受損失去功能，這種法益是無法恢復的；如果行為人的傷害給被害人的精神造成嚴重創(chuàng)傷，即使通過醫(yī)療手段醫(yī)治成功，這種法益也是無法恢復的。前文雖有論述通過發(fā)達醫(yī)術使被害人法益恢復正常的，但要根據危害后果來確定。個人法益里也包含了侵犯財產型犯罪，例如挪用資金罪，明確規(guī)定“數額較大、超過3個月未還，……”，也就是說,如果行為人挪用資金后沒有進行非法經營或其他活動，在3個月內如數歸還的，不按犯罪處理。社會法益較為復雜，既有嚴重的暴力犯罪，又有經濟財產類犯罪，對于財產、經濟法益學界沒有爭論，認為大部分此類法益被侵害后可以恢復，這也同司法規(guī)定是相呼應的。

最后，除了區(qū)分法益的性質，還要根據犯罪形態(tài)判斷哪些犯罪可以適用法益恢復。根據刑法理論，犯罪的既遂標準不同，有的以造成實害結果為既遂，有的則是做出相應行為就構成既遂。如果某些法益被侵犯并造成實際危害結果，則法益沒有被恢復空間。國家法益的重要性前文已強調，所以當國家法益被實際破壞，造成的影響要比個人法益要大得多。反之，如果行為人實施了只要達到一定危險狀態(tài)就既遂的犯罪，在造成實害結果之前主動退出該行為、消除危險狀態(tài)，也可認為是法益恢復行為。例如我國《刑法》第一百一十四條，對一系列危害公共安全但又沒造成危害結果的犯罪做出的規(guī)定，只要有該犯罪行為并造成一定危險狀態(tài)就構成既遂。如放火罪，根據不同情況既能構成結果犯，又能構成危險犯，對于此類犯罪只要行為人在實害結果發(fā)生前消除危險、停止行為，恢復原有狀態(tài)，就可以對行為人考慮從輕處罰。但對于持有型犯罪，學界有所爭議。有學者認為持有型犯罪即使行為人上繳持有物品，也成立犯罪，上繳屬于自首的一部分。閆雨博士對此有不同論述，認為上繳行為屬于法益恢復，因為自首的成立并不以法益恢復為要件。[11]根據我國刑法規(guī)定，自動投案，如實供述自己的罪行是自首成立的兩個必備條件。例如持有毒品犯罪，行為人只要自動投案并且如實供述了自己持有毒品，就構成自首，并不需要將毒品帶到相關部門上繳。如果行為人只把持有的毒品通過其他辦法送到公安局，然后一走了之或根本不露面，也沒有陳述相關事實，也不能構成自首，只是單純的上繳行為。所以對持有型犯罪，如果行為人在自首后又主動把持有的非法物品上繳，那么就可以認定兩個從寬的情節(jié)，對行為人量刑時給予考慮。

結語

近年來，我國對法益恢復性犯罪及相近概念的研究漸趨增多，提倡法益恢復的理論依據在學界雖有小的爭議，但因法益恢復性犯罪廣泛存在于刑法之中，而且其理論意義與司法實踐意義越來越突出，因此學界對法益恢復現象總體持支持態(tài)度，筆者對法益恢復性犯罪的體系構建也進行了一定研究。法益恢復性犯罪適用范圍的討論，是在總結了各家討論之后形成的，其仍存在一些問題。例如侵害人身依附性的法益，在行為人的積極主動下借助發(fā)達醫(yī)療技術手段治愈后，能否作為行為人恢復法益的手段；造成精神損害的犯罪能否被納入法益恢復性犯罪；在一次犯罪中既有人身法益受侵害，又有財產法益受侵害的，行為人恢復到何種狀態(tài)才符合標準，面對復雜法益該理論是否還適用等。針對上述問題，筆者將進一步深入研究，不斷完善法益恢復性犯罪體系。