馬 磊，趙 芳

(1.江蘇警官學院，江蘇 南京 210012；2.浙江省湖州市中級人民法院，浙江 湖州 313000)

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，市場主體對融資有了更強烈的需求，民間資本流動活躍。網(wǎng)絡技術(shù)的進步、P2P商業(yè)模式的引進，更是催生了一大批以民間融資為主要業(yè)務的金融公司和金融平臺。伴隨這種“金融繁榮”的是非法集資犯罪井噴式地爆發(fā)，且呈現(xiàn)出參與人數(shù)多、涉案金額和社會影響大、波及面廣等特點。如2017年北京市第一中級人民法院審理的“E租寶”案件，涉及參與人數(shù)達90余萬人，涉案金額接近600億元人民幣。非法集資犯罪對經(jīng)濟社會發(fā)展及人民群眾財產(chǎn)安全產(chǎn)生的危害，可見一斑。

一、公安機關在非法集資犯罪治理中的困境

(一)發(fā)案率居高不下

非法集資犯罪嚴重威脅國家金融安全和人民群眾財產(chǎn)安全，是國家重點予以打擊的犯罪類型。盡管我國法律對非法集資犯罪進行了嚴密的規(guī)制，相關部門也出臺了關于打擊非法集資犯罪的規(guī)范性文件，但該類型的犯罪一直處于較高的發(fā)案水平，且有持續(xù)增長的趨勢。以非法吸收公眾存款罪為例，在中國裁判文書網(wǎng)的查詢結(jié)果顯示，2017年，全國法院共判決4950件非法吸收公眾存款案件，2018年度是5499件，2019年是6888件，2020年是4776件。雖然該項數(shù)據(jù)在2020年有所下滑，但總體上仍然處于高位，且考慮到2020年疫情的發(fā)生也在一定程度上減少了非吸案件的發(fā)生，這些數(shù)據(jù)表明，盡管人力物力投入巨大，但目前對非法集資犯罪的治理出現(xiàn)了內(nèi)卷化的特點，有必要對目前的治理策略進行反思。

盡管非法集資犯罪所呈現(xiàn)出來的涉及面廣，跨區(qū)域廣等特點要求社會各方尤其是國家專門機關對其進行系統(tǒng)的治理，但總體來說，“一個國家的繁榮發(fā)展與法律治理密切相關，民主政治建設和國家治理離不開法治，在傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變過程中，國家治理的取向是以法律治理為主的”,[1]這就決定了，對非法集資犯罪的治理應當在法律的框架下進行，以法律精神為指引，不僅重視對該類型犯罪的法律規(guī)制和制裁，還要建立一種長效的治理機制，充分發(fā)揮法律制度的治理效能。

(二)警察權(quán)力萎縮

事實上，公安機關在非法集資犯罪治理中一直處于較為尷尬的地位。一方面，因為“警察的職責任務決定一定限度內(nèi)的警察權(quán)是為保障公民權(quán)所必需的，但警察權(quán)的擴張性、高度的自由裁量性及其執(zhí)法手段的強制性決定了這種權(quán)力一旦在打擊違法犯罪活動時失控，即有侵犯公民權(quán)利之虞”，[2]人民群眾對警察權(quán)不當介入經(jīng)濟活動心理上較為抵觸。同時，政府及相關部門為了創(chuàng)造寬松的經(jīng)濟環(huán)境以保持經(jīng)濟活力，保障經(jīng)濟參與者合法權(quán)益，一定程度上也不希望公安機關過度介入經(jīng)濟活動。為此，一方面，公安部單獨或與最高司法機關聯(lián)合發(fā)布了一系列規(guī)范性文件，如2017公安部與最高檢聯(lián)合發(fā)布《最高人民檢察院、公安部關于公安機關辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》，要求各地公安機關在處理涉及經(jīng)濟案件時要謹慎對待，規(guī)范辦案程序，注意區(qū)分刑民案件，避免公權(quán)力插手經(jīng)濟糾紛。另一方面，群眾對涉及自身切實利益的金融秩序相對重視，要求公安機關主動出手保障正常的經(jīng)濟秩序，為融資和投資創(chuàng)造良好的環(huán)境。但由于沒有具體明確的法律規(guī)定，公安機關在主動預防非法集資犯罪方面表現(xiàn)差強人意。

(三)治理手段單一

非法集資行為是違反法律和法規(guī)的行為，對其在法律的框架下進行治理，主要是通過行政處理和刑事制裁完成。關于行政處理方面，《商業(yè)銀行法》《金融違法行為處罰辦法》《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》《金融機構(gòu)撤銷條例》《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》等法律法規(guī)為處理非法集資行為提供了依據(jù)。同時，國務院還通過下發(fā)通知的方式(如國辦發(fā)明電〔2007〕34號文件)，就非法集資活動的社會危害性、形式和特征等向社會公布，指導各級政府、各部門依法處理非法集資案件，提高人民群眾對非法集資活動的鑒別能力。刑事制裁方面，刑法對非法集資犯罪行為進行了嚴密的刑法規(guī)制，明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等犯罪的構(gòu)成要件，并通過司法解釋的方法對辦理非法集資案件過程中的相關問題進行了說明。就法律規(guī)定而言，可以說打擊非法集資犯罪活動有較為明確和具體的依據(jù)。

實踐中，公安機關雖然也會通過手機短信、微信公眾號發(fā)布信息、張貼標語的方式提示人民群眾防范非法集資陷阱，以求預防非法集資犯罪的發(fā)生，但更多的是通過投入偵查力量，加強對非法集資犯罪的打擊力度，通過刑事治理來降低非法集資犯罪的發(fā)生率。以2018年為例，在該年6月開始的打擊非法集資犯罪專項行動中，全國公安機關立案偵破了“團貸網(wǎng)”“云集品”等近40起重大涉眾型經(jīng)濟犯罪案件，并摧毀了200多個重大跨區(qū)域犯罪網(wǎng)絡組織，有效維護了人民群眾的合法權(quán)益和經(jīng)濟金融秩序。[3]盡管如此，以上中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，通過強力打擊的手段預防非法集資犯罪卻沒有起到良好的效果。那么公安機關為什么偏愛通過刑事打擊手段進行犯罪治理呢？究其原因，還是在于法律對于公安機關預防犯罪的規(guī)定較為模糊。對于公安機關來說，打擊包括非法集資犯罪在內(nèi)的刑事犯罪是它的法定職責，在刑法對該類型犯罪進行了嚴密規(guī)制的情況下，公安機關必須按照法律的規(guī)定對其進行依法打擊?！度嗣窬旆ā返诙l以及《公安機關組織管理條例》第二條都分別規(guī)定了人民警察有預防、制止和懲治違法犯罪活動的任務和職責，但這種規(guī)定是一種法律上的概括和模糊的規(guī)定，其具體操作還應當在其他部門法中進行詳細規(guī)定。就非法集資犯罪預防來說，目前沒有相應的部門法和單行刑法進行規(guī)定，只是通過最高三機關聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件、司法解釋、刑事政策等方面來進行規(guī)范，對于公安機關可以在刑事治理以外采取哪些方式預防非法集資犯罪，尚無具體明確的規(guī)范性文件可以執(zhí)行。

二、公安機關在非法集資犯罪治理中的困境之原因分析

公安機關在非法集資犯罪治理中處于矛盾地位，從更深層次上來分析，是沒有準確界定警察權(quán)的權(quán)力邊界，沒有明確公安機關在非法集資犯罪治理中的職權(quán)范圍。同時也應當看到，無論是治理手段單一，還是警察權(quán)力在治理非法集資犯罪時萎縮，都暴露了現(xiàn)有治理模式——二元治理模式的弊端。

非法集資案件有其發(fā)生的一般規(guī)律，基本都會經(jīng)歷起步階段、拓展布局階段、瘋狂擴張階段和爆發(fā)破產(chǎn)階段，理論可能性上，只要監(jiān)管部門沒有監(jiān)督到位，公安司法機關沒有對其進行打擊處理，犯罪活動產(chǎn)生的危害結(jié)果難以被認定，違法犯罪活動會一直持續(xù)下去，直至資金鏈斷裂或責任人卷款跑路。而這一持續(xù)過程，處于兩種性質(zhì)不同的監(jiān)管之下?！渡虡I(yè)銀行法》第八十一條規(guī)定：“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締?！痹摋l規(guī)定不僅首次提出了非法集資的概念，而且以法律的形式確立了對于非法集資行為進行行政取締和刑事懲罰的雙重規(guī)制。該法制定于1995年，對非法集資行為堅持二元治理的觀念可謂根深蒂固，在長期的犯罪治理中也發(fā)揮了重要的作用，顯示出了其治理效率高、司法資源耗費少、程序設置簡單等優(yōu)點。但這一治理模式也存在相當多的缺陷，隨著非法集資案件逐年增多，這些缺陷也越發(fā)明顯。

(一)犯罪發(fā)現(xiàn)依賴于行政機關

根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)是商業(yè)銀行的監(jiān)管管理機構(gòu)，對商業(yè)銀行的經(jīng)營行為進行監(jiān)督管理，對違反《商業(yè)銀行法》的行為進行處罰。同時，其監(jiān)督的對象不僅限于商業(yè)銀行的正常經(jīng)營行為，還包括未經(jīng)其批準所實施的金融行為。故此，對非法集資行為的行政處理的主體就是銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)。作為行政執(zhí)法機關，銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對銀行業(yè)的監(jiān)督管理涉及到金融監(jiān)督的方方面面，與金融行為有最直接、最全面的接觸，這意味著，對非法集資行為的處理上，銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)因其職權(quán)行使有線索發(fā)現(xiàn)上的專業(yè)優(yōu)勢。實踐中，除非嫌疑公司“爆雷”、嫌疑人“跑路”等明顯涉嫌犯罪的情況，往往也是銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)將在其執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)的、涉及刑事犯罪的非法集資行為移送關公安機關進行偵辦，這就造成了公安機關在發(fā)現(xiàn)非法集資犯罪線索上極度依賴銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的狀況，影響了對非法集資犯罪的打擊效果。

(二)案件的移送依賴行政機關

《行政處罰法》第二十二條規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：行政執(zhí)法機關在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法關于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件的追訴標準等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規(guī)定向公安機關移送。根據(jù)上述規(guī)定，銀行業(yè)監(jiān)管管理機構(gòu)在對金融活動進行監(jiān)管活動的過程中發(fā)現(xiàn)涉嫌非法集資犯罪的，應當將案件移送給公安機關。然而，上述關于案件移送的規(guī)定，不論在理論上，還是在實踐上，都存在問題。理論層面上，犯罪是嚴重危害社會的行為，其引發(fā)的法律后果也是最嚴重的，對犯罪行為進行判斷的權(quán)力，無論中外都歸屬于司法機關。由行政機關判斷行為是否涉嫌犯罪，進而移送司法機關，有有罪推定之嫌。即便排除行政機關的自利性因素，也存在有案不移，以罰代刑的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)金融蓬勃發(fā)展的今天表現(xiàn)得更為明顯。互聯(lián)網(wǎng)金融從一開始出現(xiàn)便具有“先天不足”的特征，游走在合法與違法的邊緣，正是行政機關在“‘包容’和‘試錯’的監(jiān)管思路下，各種互聯(lián)網(wǎng)金融平臺與金融產(chǎn)品才得以迅猛發(fā)展”，[4]而“包容”與“試錯”，本就意味著對可能存在的犯罪行為進行放縱。

(三)刑事違法性的判斷依賴行政違法性的判斷

非法集資犯罪是典型的法定犯，要求行為具有雙重違法性，即行為同時具有行政違法性和刑事違法性。關于如何認定集資行為的非法性，1996年發(fā)布的《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規(guī)定，“非法集資”是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關批準，向社會公眾募集資金的行為。2010年最高人民法院發(fā)布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除《刑法》另有規(guī)定的以外，應當認定為《刑法》第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：(一)未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。由以上兩個規(guī)定可見，無論表述為“未經(jīng)有權(quán)機關(有關部門)批準”，還是“違反國家金融管理法律規(guī)定”，“非法性”的判斷在非法集資犯罪中起到了劃定刑事法律邊界的作用，成為司法判斷的第一層次的基礎性問題。正因如此，作為行政違法性的“違法性”可以說是非法集資犯罪的本質(zhì)特征。[5]

問題的關鍵是，非法集資犯罪行政“違法性”的認定是否必須由行政機關作出？雖然2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序，但行政機關作為社會管理的機關，對非法集資行為認定具有專業(yè)性和權(quán)威性這一事實是不容質(zhì)疑的，且在犯罪線索的發(fā)現(xiàn)、犯罪案件的受理高度依賴行政機關的情況下，刑事違法性的判斷依賴行政違法性的判斷怕是一個不容回避的問題。

三、公安機關治理非法集資犯罪的對策

綜上，二元治理模式已經(jīng)呈現(xiàn)明顯的弊端，難以應對日益高發(fā)的非法集資犯罪，現(xiàn)有治理模式應當對此做出回應。筆者認為，對非法集資犯罪的治理，應當采用一元治理模式。所謂非法集資一元治理，是指將所有的非法集資行為犯罪化，統(tǒng)一納入到刑法的規(guī)制下，非法吸收公眾存款的數(shù)額和涉及人數(shù)只做為犯罪的情節(jié)予以考慮。關于非法集資犯罪的立案標準，目前具有參考意義的是《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該解釋第三條規(guī)定，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬或?qū)ο笤?0人以上，或造成損失數(shù)額在10萬元以上的，應當追究刑事責任。單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬或?qū)ο笤?50人以上，或造成損失數(shù)額在50萬元以上的，應當追究刑事責任。該解釋第五條規(guī)定，個人進行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，單位進行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應當認定為“數(shù)額較大”，予以追究刑事責任。從現(xiàn)行的非法集資犯罪立案追訴標準看，非法吸收公眾存款犯罪的追訴標準是以數(shù)字為標準，比較客觀，也為劃分非法集資行為的治理機關，為非法集資行為進行二元治理提供了明確的依據(jù)。

從非法集資犯罪的治理現(xiàn)狀來看，一元治理能夠統(tǒng)一案件辦理的出入口，破解行政執(zhí)法與刑事司法的銜接難題，也能夠?qū)⒕鞕?quán)力主動置于司法權(quán)的監(jiān)督之下，有利于提高公安機關執(zhí)法辦案的公信力。同時，在對非法集資犯罪進行一元治理后，立案、起訴等數(shù)量便可客觀反映非法集資活動的發(fā)展趨勢，為制定相關的刑事政策提供可靠的依據(jù)，有助于提升刑事政策的持續(xù)性和穩(wěn)定性。問題是，對非法集資進行一元治理有沒有理論基礎？實行一元治理會不會導致刑法的處罰范圍擴大化？一般認為，非法集資是行政犯，因具有較弱的倫理違反性而區(qū)別于自然犯。而從自然犯與行政犯的區(qū)別來看，自然犯是對社會倫理和法秩序的雙重違反，具有較大的社會危害性，而行政犯是對法秩序的違反，與社會倫理道德無關，相較自然犯對社會造成的損害更小。因此，將自然犯規(guī)定為犯罪，而不做數(shù)量、程度上的限制或限制更小，具有合理性。但對于非法集資行為全部納入刑法的處罰范圍是否恰當？一方面，雖然刑法理論上有行政犯與自然犯的區(qū)分，但關于何謂社會倫理并非不會產(chǎn)生不同解釋，因此二者的界限并不明顯。從非法集資的典型罪名來看，說非法吸收公眾存款罪是行政犯爭議或許沒有那么多，但將集資詐騙罪劃分為行政犯則爭議較大。事實上，即便單純考察非法吸收公眾存款案件，以非法占有為目的而實施非法吸活動的案件也占絕大多數(shù)，即便行為人最初不具有非法占有目的，當不能足額償還集資款時，行為人也通常會以“跑路”等方式拒絕履行償還義務。單就社會危害性上來看，非法集資行為與盜竊、搶奪、搶劫等自然犯并無不同，某種程度上對社會的危害性更甚。因此，對非法集資犯罪不進行數(shù)量和人數(shù)的限制，有其合理性，并不會導致刑法處罰范圍的擴大化。