黃國群 馬舒文

（華東政法大學知識產權學院 上海 201620）

創(chuàng)意產業(yè)對一國至關重要，知識產權對創(chuàng)意的保護與激勵關乎創(chuàng)意產業(yè)與國家創(chuàng)新的發(fā)展。中國現(xiàn)有知識產權領域中的司法與行政保護對創(chuàng)意的激勵仍有不足：在司法實踐中，不斷增加的知識產權案件給現(xiàn)有司法資源帶來不小的壓力①，知識產權的期間性、專業(yè)性特征決定了單純依靠訴訟的方式并不足以有效保護與激勵創(chuàng)意；行政執(zhí)法盡管具有高效率、力度強等優(yōu)點，但其所能適用的案件范圍相對較為狹窄。不論行政執(zhí)法抑或司法訴訟，其沖突對抗的格局與部分案件中當事人對抗中合作的利益取向并不契合，在對創(chuàng)意的保護上并非盡善盡美。面對以上困境，固然應完善司法與行政保護機制，但兩者對創(chuàng)意保護的內生性不足亦亟需拓寬視角，發(fā)揮專業(yè)性自治的調解與治理作用。行業(yè)調解作為知識產權保護體系中的重要一環(huán)，其優(yōu)勢可有效彌補司法、行政的不足，通過專業(yè)作用的發(fā)揮，形成對創(chuàng)意保護的整體體系。

統(tǒng)計顯示，我國各類權利主體面對知識產權糾紛時傾向于通過訴訟方式化解②。相比之下，國外一些主要國家則明顯不同，如2019 年于美國聯(lián)邦地區(qū)法院起訴的知識產權訴訟案件數(shù)量僅為12582 件[1]，美國聯(lián)邦巡回上訴法院前首席法官蘭德爾·雷德也曾談到，在美國“大約95%的知識產權糾紛都沒有上訴法庭”[2]。在我國知識產權案件中，當事人對于訴訟的偏好從側面反映了調解所面臨的困境，行業(yè)調解亦不例外。當前此類困境的成因為何？怎樣的解決進路更有利于營造創(chuàng)意產業(yè)的優(yōu)良制度環(huán)境并促進其發(fā)展？本文擬以創(chuàng)意自治為視角，探尋知識產權行業(yè)調解制度的完善進路。

一、創(chuàng)意自治實踐經(jīng)驗與機理分析

（一）創(chuàng)意自治實踐簡介

創(chuàng)意自治，即為彌補現(xiàn)有體制或行業(yè)背景下對創(chuàng)意保護之闕如，通過行業(yè)內專業(yè)人士等多元主體的自治性管理，制定適應行業(yè)發(fā)展規(guī)律的規(guī)則，建立糾紛化解機制等，實現(xiàn)對創(chuàng)意的保護與激勵[3]。創(chuàng)意自治的內涵非常豐富，是國內外涉及創(chuàng)意激勵與保護的普遍經(jīng)驗，各國存在諸多實例。在美國電影產業(yè)中，考慮到編劇對作品及創(chuàng)意難以控制，在獲取收益、聲譽等各方面的現(xiàn)實困境，編劇工會（WGA，The Writers Guild of America）通過腳本登記制度（the script registry）、銀幕認證體系（the screen credit system）以及和解、仲裁相關程序的設置等，建立起了涉及行業(yè)內創(chuàng)意激勵及傳播的整體協(xié)調與管理體系。其中，借助于腳本登記制度，在創(chuàng)意、劇本傳播迅速的好萊塢能夠便捷有效地證明劇本的產生先后，以減輕編劇在劇本交易時對創(chuàng)意遭竊的擔憂；銀幕認證體系則構建起對創(chuàng)意和作者信譽的整體評價體系，并與行業(yè)內仲裁、復議程序等相結合，使得編劇能夠在力量對比不均衡的影視行業(yè)建立聲譽、獲得公正對待。這一系列的自治安排既使WGA 在美國去工會化的大背景下仍保持著勃勃生機[4]，也推動了美國電影電視產業(yè)的蓬勃發(fā)展。在涉及非遺保護、文化資源活化應用等領域的保護與開發(fā)利用方案中，構建種類齊全、特色鮮明的非物質文化遺產知識產權數(shù)據(jù)庫，已經(jīng)成為行業(yè)發(fā)展新趨勢[5]，這種借助于相應行業(yè)協(xié)會的創(chuàng)意自治意蘊明顯。我國印染業(yè)、刺繡業(yè)等涉版權的一些產業(yè)為應對著作權糾紛羈絆產業(yè)發(fā)展的困境，產業(yè)內建立版權交易數(shù)據(jù)庫，通過自治管理，更好保護版權人創(chuàng)意及相關制作者、傳播者利益，有力促進了版權交易及特定產業(yè)的發(fā)展。如蘇州刺繡行業(yè)針對蘇繡易遭受侵權、在創(chuàng)作過程中易侵犯他人權利等現(xiàn)象，成立的行業(yè)內版權登記、交易與保護平臺，成功化解了相關權利糾紛阻礙產業(yè)發(fā)展的羈絆，有力促進了刺繡文化產業(yè)的發(fā)展[6]。綜上，創(chuàng)意自治一般以本領域行業(yè)協(xié)會為依托，匯聚業(yè)內專家、內部人員到本領域涉知識產權保護與應用事務中，能夠對創(chuàng)意激勵的要素、創(chuàng)意各方的貢獻等進行相對客觀公平公正的評價，從而有效避免外部個人及機構因不熟悉本領域特殊情況而阻礙本行業(yè)的爭議化解及產業(yè)發(fā)展。

（二）創(chuàng)意自治機理分析

1.專業(yè)化基礎上的制度安排與糾紛化解

創(chuàng)意自治的成功實現(xiàn)與其整體的專業(yè)性密不可分。不同行業(yè)的業(yè)界生態(tài)截然不同，且存在如同哈耶克所稱的“有關特定時間和地點的知識”[7]，如對于環(huán)境、人、特殊情況等的了解，難以被客觀記錄、為外部所感知等。在此背景下，通過專業(yè)人員的加入以及專業(yè)化的自治性安排，不論在事前的制度設計還是在糾紛化解層面上都將更貼合于行業(yè)特色。例如美國編劇協(xié)會根據(jù)行業(yè)內特點，在《美國編劇協(xié)會與電影和電視制片人聯(lián)盟的〈院線及電視基礎協(xié)議〉》（《WGA-MBA》）中對各項權利進行了詳細規(guī)定③，通過此類專業(yè)化、精細化的安排，可針對行業(yè)內普遍狀況對相關權利進行有效保護。在糾紛解決層面，通過專業(yè)化機構、專門規(guī)則程序等的設定能夠促使糾紛解決的端口前移，由原本的“訴訟中心主義”轉變?yōu)橐詫I(yè)化機構的專門解決為前置程序。如《法國知識產權法典》L.615-21 明確規(guī)定，對于發(fā)明人是雇員的相關爭議，“應當事人一方的申請……由勞資雙方等額和解委員會受理”[8]，從行業(yè)自治不斷發(fā)展形成，進而由法律所專門確立的這一獨具特色的勞資和解委員會制度，在快速有效解決職務發(fā)明相關爭議的同時、亦能緩和具有從屬性質的勞資雙方矛盾，不論對社會矛盾的化解、抑或職務發(fā)明視野下的創(chuàng)造均有所裨益。在韓國，電子商務調解委員會（ECMC）、著作權審議調解委員會（CDCC）等在人員組成上亦囊括了律師、相關領域專業(yè)人員等[9]，使調解在具備爭議解決速度快、費用低廉等傳統(tǒng)優(yōu)勢的同時，更能通過專業(yè)人員的力量在原本沖突的主體間尋求利益的合作點，提高糾紛解決效率。創(chuàng)意自治的成功實現(xiàn)有賴于專業(yè)性的保障，通過專業(yè)化自治平臺建設、專業(yè)人員的加入等，行業(yè)內相應“軟法”及糾紛解決體系方可切實有效地發(fā)揮作用，以彌補現(xiàn)有制度運行下的不足之處。當然，在著眼于專業(yè)化視域的同時，也應充分發(fā)揮每一主體的作用。

2.自治性框架下市場與行政力量間的協(xié)調

在現(xiàn)代社會，由于“市場失靈”“政府失靈”等的存在，單一、純粹的政府或市場治理模式很難完善，由此政府、市場、第三部門等合作共治的必要性及合作空間大增。在創(chuàng)意領域尤其如此，自治與其他治理模式的結合方可有效促進創(chuàng)意產業(yè)的發(fā)展。在世界范圍內，由于各國市場經(jīng)濟發(fā)展程度、文化背景等諸多方面的差異，在創(chuàng)意自治發(fā)展過程中市場與行政力量間的權重比例不盡相同：如在美國“市場內生型”[10]的發(fā)展模式下，自治的產生與發(fā)展均基于市場的作用，政府僅在有限的情形下加以干預，相反，自治力量對行政起著制約作用并影響政府決策；日本則體現(xiàn)為動態(tài)的發(fā)展模式，政府在其發(fā)展之初給予很大的扶持，但在“二戰(zhàn)后行業(yè)協(xié)會與政府的依附關系日益瓦解”[11]；相比之下，我國基于市場的自治性力量與行政力量間體現(xiàn)出一種緊密的互生關系，如在對蘇州刺繡的產業(yè)保護中，蘇州版權局與知識產權局通過推動建立鎮(zhèn)湖版權管理辦公室與市版權協(xié)會鎮(zhèn)湖分會進行專門管理、劃撥專項資金、幫助建立數(shù)據(jù)庫交易平臺等[12]，起到了極大的作用；在互聯(lián)網(wǎng)領域，“考慮到行政機關的力有不逮和網(wǎng)絡平臺的治理能力，平臺和政府合作治理成為現(xiàn)實選擇”[13]，網(wǎng)絡平臺豐富的規(guī)則體系、違規(guī)處罰措施乃至糾紛解決機制等均離不開政府的作用。強調在自治性框架下實現(xiàn)市場與行政力量間的協(xié)調是各國不同模式下的普遍經(jīng)驗。

第一，創(chuàng)意自治的發(fā)展須強調自治的基礎作用。正如奧斯特羅姆的研究，一個制度成功或失敗概率的大小與“制度供給主體的參與度”息息相關，“當公共資源占用者被排斥在制度供給之外，制度供給失敗的概率則必然增大”[14]。在此基礎上著眼于創(chuàng)意產業(yè)，相比于公權力及強制性法律規(guī)范的調整，依托于行業(yè)協(xié)會等自治性組織以及“軟法”等作用發(fā)揮的自治性安排將貼合行業(yè)特點及市場需求等，從而無論在事前的指引協(xié)調、還是事后的救濟方面，都能與“硬法”相結合以促進文化創(chuàng)意產業(yè)的發(fā)展。此外，任何行業(yè)內的治理都不存在一成不變的通用模式，創(chuàng)意自治亦是如此，尋求最佳治理模式的過程乃不斷試錯演進的過程，若僅交由單一的行政力量，相比于不同自治主體的多元探索，“任何錯誤都有可能產生系統(tǒng)性的影響”[15]。因此，盡管不同國家、一國不同時期的發(fā)展模式各異，也不應忽視自治的基本框架。

第二，創(chuàng)意自治并非排除政府的作用，而是應結合不同國家、時期乃至不同行業(yè)的特點，根據(jù)具體情況以實現(xiàn)市場與行政力量間的動態(tài)平衡。基于市場力量的自治有其內在趨利性，相關主體在決策過程中將更側重于行業(yè)的內部利益乃至行業(yè)內少量大企業(yè)的利益，致使公眾利益或個體利益存在被忽視的風險。加之我國部分創(chuàng)意領域內自發(fā)產生自治的條件尚不完善，故公權力的介入符合我國當前國情，準確把握市場與行政等力量在合作共治過程中的比例協(xié)調關系有利于自治的產生及發(fā)展?；诖耍瑧谧鹬厥袌鲎饔玫那疤嵯?，綜合考量行業(yè)發(fā)展程度、歷史等因素，必要時可建立針對行業(yè)的動態(tài)評估機制，協(xié)調不同主體的作用以推動創(chuàng)意自治的發(fā)展。

（三）知識產權領域適用創(chuàng)意自治的正當性

創(chuàng)意與知識產權天然聯(lián)系在一起，創(chuàng)意自治強調專業(yè)性及自治性，契合知識產權的某些特征，在知識產權領域具有可適用性。

1. 自治性的基本框架可有力彌補知識產權對創(chuàng)意保護的不足。知識產權制度與創(chuàng)意產業(yè)存在密切關聯(lián)，但受到知識產權法定原則、功利主義政策等多方面的影響，在部分情況下對創(chuàng)意只能予以弱保護。當賦權或權利主體過多時亦可能增加交易成本，乃至產生反公地悲劇[3]；此外，知識產權的私權屬性強調個體間的合意優(yōu)先，但在部分情況下，行業(yè)內不均衡的力量對比使得創(chuàng)作個體作為弱勢一方在“意思自治”的過程中占據(jù)不利地位，由此達成的約定雖優(yōu)于法律規(guī)定適用，但并不合理。在此背景下，將基于行業(yè)特點的自治安排與法律規(guī)范相結合，更能促進創(chuàng)意產業(yè)的發(fā)展。正如在編劇行業(yè)內，對于單個編劇而言，在報酬（乃至后續(xù)一定比例的電影收益）、對劇本及創(chuàng)意的安排控制、公司對其的解雇、對劇本的署名等方面，均難有實力與大電影公司間互相抗衡，試圖通過法律直接加以調整并非易事[4]，對于這一空缺，美國編劇協(xié)會通過自治性的集體談判改變了原本編劇與制片者群體間不對等的談判地位[16]，并通過自治性協(xié)議等實現(xiàn)了對編劇權利的有效保護及對創(chuàng)意的激勵。

2. 創(chuàng)意自治對于專業(yè)性的強調符合知識產權的特點。知識產權的源頭是創(chuàng)意，知識產權相關案件的解決往往需要具備行業(yè)內專門知識，如針對技術性較強的專利案件，復雜的技術方案給相關技術事實的查明帶來了一定難度，通過領域內技術人員的介入可便于爭議的高效解決，因此最高院引入“技術調查官”制度以輔助審判④。在審判之外，通過專業(yè)力量的介入，也能使糾紛的化解及制度安排等更為貼近行業(yè)內特點，以更好地梳理行業(yè)內各主體間復雜的利益關系：如在影視行業(yè)的整體產業(yè)鏈上，不同角色的能力范圍、話語權等存在較大差異[16]；在職務發(fā)明糾紛中，勞資關系的從屬性等特征也將影響糾紛化解。美國編劇協(xié)會、法國勞資雙方等額和解委員會等自治的成功實例正說明了唯有借助于專業(yè)化的自治安排，方可更好地平衡創(chuàng)意領域內的多元利益，在高效化解糾紛的同時、激勵多方主體形成合力以推動創(chuàng)意產業(yè)的發(fā)展。

二、創(chuàng)意自治視域下中國知識產權調解制度的現(xiàn)狀與問題剖析

創(chuàng)意自治要求自治力量與專業(yè)作用的發(fā)揮，在針對知識產權糾紛的眾多解決機制中，行業(yè)調解可有效發(fā)揮其自治及專業(yè)優(yōu)勢，將糾紛化解于事前。目前，我國知識產權領域內的行業(yè)調解已有一定發(fā)展。在規(guī)范層面上，從中央到地方頒布的許多規(guī)定均強調知識產權調解的重要性、緊迫性，其中知識產權領域內的商事調解、行業(yè)調解尤為受到重視⑤，如在2021 年通過的《上海市促進多元化解矛盾糾紛條例》明確規(guī)定應鼓勵在知識產權領域內“設立專業(yè)化從事商事糾紛調解的組織”⑥。在國家相關規(guī)范、政策等的指導下，各地實踐有一定突破，如在2015 年成立北京軟件和信息服務業(yè)協(xié)會知識產權糾紛人民調解委員會；同年，上海市軟件行業(yè)協(xié)會依托知識產權工作委員會，開展面向軟件行業(yè)的知識產權糾紛調解等。雖然調解與行業(yè)自治的結合得到了一定重視，但在知識產權案件中的運用率仍相對較少。對此，筆者擬基于創(chuàng)意自治視角，探究目前知識產權行業(yè)調解在實踐與規(guī)范層面的不足，并通過溯源究其根本，以便問題的解決。

（一）知識產權自治調解的專業(yè)化困境及成因

相比于傳統(tǒng)的民事糾紛，知識產權糾紛的專業(yè)性及復雜性特點明顯，相應對調解提出了更高的要求。盡管我國已經(jīng)開始了對創(chuàng)意領域內專業(yè)調解的探索，但尚未形成能普遍推廣的成熟模式，究其原因，可以概括為以下幾個方面：

1. 并非所有類型的知識產權糾紛均適合于調解制度。綜觀當前實踐，知識產權調解中對案件加以類型化的嘗試較少，且鮮有規(guī)定對適用調解的門檻作出劃定，這不利于問題的專業(yè)化解決。一方面，不同糾紛的解決難度各不相同，加之知識產權制度的發(fā)展歷史較短，在我國法律移植的色彩較為濃厚，故相較于具有深厚根基的傳統(tǒng)民事法律，大量知識產權案件背后爭議的法律問題較為復雜。例如在“音樂噴泉案”中，對于音樂噴泉可否作為法定的作品類型存在巨大爭議；在近期體育賽事相關案件中，圍繞賽事直播畫面的性質認定問題，各觀點間亦呈針鋒相對之勢⑦。對此類在實踐中不斷涌現(xiàn)的新型疑難案件，其個案的生命力及“輻射延伸效應”[17]絕不止案件的利害關系人，這對爭議解決者提出了非常高的要求。創(chuàng)意自治絕不意味著對知識產權的強保護，其運行應當建立在遵循知識產權基本規(guī)律的基礎之上，而相比于訴訟，調解的特點在于對爭議的解決速度快、成本低，其專業(yè)性也并不完全體現(xiàn)在法律解釋層面。故當調解制度不加區(qū)分地統(tǒng)一適用于所有案件時，反而將可能削弱行業(yè)調解組織的專業(yè)度以及公眾對調解結果的認可度。另一方面，相比于傳統(tǒng)民事訴訟，知識產權糾紛中當事人的利益訴求和考量因素更具復雜性，如經(jīng)授權的專利權及商標權在訴訟中可能面臨無效等風險，原被告雙方的知識產權策略等因素均可能導致案件與調解間的內在沖突，盲目適用既無法體現(xiàn)行業(yè)組織的專業(yè)優(yōu)勢也將造成資源的浪費。

2. 現(xiàn)有的專門調解組織僅集中于個別特定領域。雖然我國各地出現(xiàn)了一些專門調解機構，但總體上基于行業(yè)組織的專門調解相對較少且發(fā)展較慢。在社會分工日益精細的當下，基于不同行業(yè)的特點，在調解過程中的考量因素也應有所不同。如前文所述，在涉及影視作品、職務發(fā)明相關糾紛中，各主體間的利益關系較為復雜，這就要求在調解過程中應基于行業(yè)特色專門考量，唯有如此方可在有效促成雙方真實意思達成一致的同時，激勵創(chuàng)意的產生、傳播及產業(yè)的發(fā)展。反觀當下，我國許多行業(yè)內相關組織及專業(yè)人員在糾紛化解方面的作用并未得到真正發(fā)揮。此外，目前許多知識產權調解組織內還存在著“組織較為松散，未能形成合力”以及財政保障不足[18]等問題，從而影響行業(yè)內組織在調解過程中專業(yè)水平的發(fā)揮。

綜上，我國現(xiàn)有調解制度在對知識產權案件的分類化處理、針對某一行業(yè)內案件的專門化處理、具體運行過程中的規(guī)則設計等方面，均有待進一步的完善。

（二）知識產權行業(yè)調解組織尷尬定位下的溯源

創(chuàng)意自治強調在自治的基本框架下實現(xiàn)市場與行政力量的平衡，雖然不同國家所采模式不盡相同，市場仍應發(fā)揮基礎作用，這在知識產權行業(yè)調解中同樣適用。我國目前部分行業(yè)協(xié)會在人事、經(jīng)費來源、管理體制等方面均與政府存在著密不可分的“強關系”[19]，如協(xié)會與主管單位的負責人系同一人、與政府機關存在著人事上的交叉重疊關系，協(xié)會的經(jīng)費主要來源于行政撥款，乃至接受政府的指示、監(jiān)督及考核等。在規(guī)范層面上，根據(jù)《社會團體登記管理條例》（下文簡稱《條例》）的規(guī)定，協(xié)會需要接受社會團體登記管理機關和業(yè)務主管機關的雙重領導，加之《條例》對同一行政區(qū)域內一般僅得成立一個有相同或相似業(yè)務社會團體的要求⑧，進一步強化了行政力量對社會團體的監(jiān)督制約作用。某種程度上這一系列的規(guī)定將導致“政會關系的體制化”[10]，并可能致我國部分行業(yè)協(xié)會呈現(xiàn)過度行政化的趨勢，使得行業(yè)調解陷入模糊不清的定位。知識產權行業(yè)調解的一大優(yōu)勢在于其與市場、行業(yè)特點的貼近，從而能夠促進行業(yè)內自發(fā)探尋高效的調解模式。相比之下，行業(yè)外部對行業(yè)內特點的了解往往需要耗費更大成本，尤其當涉及行業(yè)發(fā)展過程中形成的慣例、文化等隱含特點時，行業(yè)外主體在缺乏長期實踐積累的情況下所獲知的內容并不詳盡。緊密的政會關系固然有其存在的合理性和現(xiàn)實需求⑨，但在當前知識產權調解推進的整體進程中，亦應協(xié)調不同行業(yè)環(huán)境下市場與行政間的關系，以高效探尋適合行業(yè)特點的知識產權調解模式。

（三）知識產權行業(yè)調解專門性規(guī)范的缺位

創(chuàng)意自治的專業(yè)性除體現(xiàn)在相關領域專業(yè)人員發(fā)揮作用、與行業(yè)內特點緊密結合等之外，還體現(xiàn)在規(guī)范設計層面。即便是行業(yè)自治規(guī)范等“軟法”，亦需要明確的精細化設計。規(guī)則的明確性及統(tǒng)一性是專業(yè)化的必要基礎，在知識產權調解層面亦是如此，否則公眾將對調解組織的權威性及協(xié)議的效力產生懷疑，進而影響到制度的廣泛適用。目前，我國知識產權調解的相關規(guī)范大多體現(xiàn)為倡導性、原則性規(guī)范，在具體的規(guī)則設計層面仍有一定缺位。

1. 現(xiàn)有調解制度難以適應知識產權領域的特殊性與專業(yè)性。盡管目前在調解領域已存在《人民調解法》等規(guī)范，但知識產權糾紛的特殊性及專業(yè)性決定了其中諸多具體規(guī)范并不完全適合，進而導致在直接適用上的一定困難。例如關于知識產權訴前保全與調解期限間協(xié)調的問題，司法解釋規(guī)定訴前行為保全應在30 日內起訴或申請仲裁⑩，但各地關于調解期限的規(guī)定不盡相同，且不一定與法定保全期限相銜接，如根據(jù)北京《民事案件繁簡分流和訴調對接工作流程管理規(guī)定（試行）》第22 條，“人民法院委派調解的案件，調解期限為三十日，但是雙方當事人書面同意延長調解期限的，可以再延長三十日”，這一規(guī)定與30 日的訴前保全起訴期限具有一定的不協(xié)調性。此外，關于法院在對調解協(xié)議進行司法確認時應進行實質審查或形式審查等問題，均存在一定缺位，而這將加大當事人選擇調解時面臨的不確定性。

2.當前各地的規(guī)定較為零散，尚未形成全國統(tǒng)一的上位規(guī)范。隨著對知識產權糾紛調解的深入探索，許多地區(qū)在機構人員設置、調解程序、與訴訟的關系協(xié)調、調解協(xié)議效力等各方面取得了一定經(jīng)驗，但其中許多經(jīng)驗尚缺乏對應的明確規(guī)范；即便部分地區(qū)已制定相應文件、規(guī)范等，各地的規(guī)則皆不盡相同，缺乏全國統(tǒng)一規(guī)范層面上的協(xié)調。成熟調解模式的形成需要經(jīng)過多元化的探索，尤其在創(chuàng)意自治發(fā)展初期，多中心的實踐不可避免地會產生多樣化的經(jīng)驗，但隨著探索的逐步深入，需要對不同經(jīng)驗加以反思整理，并在時機成熟時制定統(tǒng)一規(guī)范。否則，各地規(guī)則的模糊性和不一致性將增加相應的信息成本及交易成本，進而導致當事人在選擇調解時無所適從。

總體而言，在目前知識產權行業(yè)調解的發(fā)展初期，盡管已取得了一定成果，但在許多方面仍有待完善?；趧?chuàng)意自治的視角，我國知識產權調解的專業(yè)化程度、行業(yè)調解組織實際定位及運行模式、知識產權調解相應規(guī)范等方面仍有很大改進空間，亟須進一步優(yōu)化完善。

三、創(chuàng)意自治視域下知識產權行業(yè)調解制度完善的對策建議

（一）知識產權自治調解的專業(yè)化提升

1.建立知識產權案件類型化及分流機制

不同知識產權案件的特性決定了其所對應的糾紛解決模式各不相同，一刀切地簡單適用調解或訴訟的機制既不利于案件的解決，也不利于行業(yè)調解組織等專業(yè)優(yōu)勢的發(fā)揮。因此，應當對案件類型化劃分，并在此基礎上建立對應分流機制。

（1）應建立系統(tǒng)的案件評估考量體系，明確合理考量因素，以篩選適宜或不適宜調解的案件。對此，筆者認為大體上存在以下考量因素：

第一，案件的復雜程度及糾紛類型。如前文所述，不同知識產權案件的復雜程度千差萬別，尤其在知識產權理論積淀歷史相對較短、互聯(lián)網(wǎng)等技術不斷發(fā)展的背景下，新型疑難案件不斷涌現(xiàn)。此類案件是在社會發(fā)展過程中難以回避的問題，需要充分運用法律解釋等技術手段填補漏洞，實現(xiàn)合法性與合理性間的平衡，而這并非行業(yè)調解的優(yōu)勢所在。相反，在有些案件中爭議的法律問題并不復雜，但涉及行業(yè)內專門知識，此時行業(yè)內專業(yè)人員的介入有助于厘清事實，并更貼合當事人心理及切實訴求進行調解，以得到更具說服力和權威性的調解結果。

第二，當事人的訴求及利益契合點。在不同案件中雙方的訴求、所采訴訟策略及利益重合范圍各不相同，若一刀切地適用調解可能導致耗費大量專業(yè)資源仍難以取得預期的效果。對此，有學者指出，知識產權人的利益主要包含通過“自己使用或許可他人使用”獲得的基本利益以及排除他人使用的對抗性利益；侵權人的利益框架分為“盡管知道使用要付費，但希望免費使用”的基礎利益和“希望與權利人一樣獲得收益”的對抗性利益[20]。當不同利益排列組合時，權利人與侵權人間的利益可能存在一定交叉，對于此類案件，通過調解可有效化解“囚徒困境”，實現(xiàn)互利共贏；若當事人的利益完全呈對抗趨勢且由對抗轉化為合作的概率較小時，行業(yè)組織在個案調解中的專業(yè)優(yōu)勢將無從發(fā)揮，例如當一方的訴求僅在于獲得禁令救濟時，調解的效果將弱于判決的宣示效力。因此，通過考量當事人利益重合范圍之大小，可在一定程度上提高效率、避免專業(yè)資源的浪費。

此外，在案件中可能涉及的介入因素將同樣影響糾紛解決的效率，如在商標、專利等所涉案件中，當事人提起無效等程序的概率大??；案件中涉及第三人利益的可能性大小等。因此，確有必要通過考量因素的設置，對案件加以類型化區(qū)分。

（2）在明確上述標準的基礎之上，可設置相應程序等對當事人的選擇進行合理引導。其中，對于明顯不適宜采用調解模式解決的糾紛，可借助相應規(guī)范性文件以設定準用調解制度的最低限度；對于參考性因素，在將其整合為完整評價系統(tǒng)后，可在立案、調解的各環(huán)節(jié)中加以運用以引導當事人選擇適宜程序。在此過程中，大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術能夠在一定程度上輔助實現(xiàn)對案件的智能分流，如通過對當事人在曾經(jīng)所涉案件中的調解、撤訴比例等所反映的訴訟態(tài)度及知識產權策略（進攻型抑或合作型等）、案件訴訟標的金額、案件類型及類似案件處理情況[21]、客體情況（如是否系易受無效風險的實用新型或外觀設計）等多方面因素的設置，以智能分析案件適宜行業(yè)調解的概率大小。通過此類案件類型化及分流機制的建立，可幫助行業(yè)組織在適宜的案件中充分發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，以提高解決爭議的效率。

2.充分發(fā)揮行業(yè)組織在調解過程中的自治與專業(yè)化優(yōu)勢

創(chuàng)意自治的實現(xiàn)有賴于自治性組織作用的發(fā)揮，這在調解制度中亦不例外。當行業(yè)發(fā)展達到一定程度時，行業(yè)自治組織才具有推動專業(yè)調解的內在動力。故為行業(yè)組織更好地發(fā)揮作用，對部分尚處于發(fā)展初期階段的行業(yè)協(xié)會，公權力可根據(jù)其實際需求發(fā)揮一定的推動作用，通過適當介入促成行業(yè)協(xié)會與調解的結合。與此同時，行政力量也應尊重市場規(guī)律，隨著某一領域內行業(yè)調解發(fā)展的逐步深入，適度調整在調解中的占比。

同時，行業(yè)自治組織應結合行業(yè)特點及切實需求不斷實踐、總結，以逐步形成知識產權領域的專業(yè)化調解模式。第一，專業(yè)人員的匯集乃實現(xiàn)行業(yè)調解專業(yè)化的必要前提。例如北京軟件和信息服務業(yè)協(xié)會知識產權糾紛人民調解委員會（以下簡稱北京軟協(xié)調委會）通過吸納行業(yè)專家、學者、相關領域的律師等法律從業(yè)人員，將法律知識、行業(yè)內專業(yè)知識及豐富的從業(yè)經(jīng)驗有效結合，以彌補各自短板，有助于調解人員迅速找到案件中雙方爭議的焦點以及針對癥結的突破口，在高效化解糾紛的同時增強調解結果的正當性、并有效提升協(xié)會在行業(yè)調解方面的公信力。第二，應通過制度安排設計使專業(yè)人員的作用得到充分發(fā)揮。調解需要把握當事人的心理、談話策略等技巧，掌握專業(yè)知識、了解相關領域的特點是成功調解的必要但非充分條件，當缺乏制度的約束，將給行業(yè)內調解帶來系列風險，如部分主體僅起到掛名作用、可能與案件或當事人存在利益關系等。因此，對專業(yè)人員的準入篩選、職責分配、調解培訓、回避、職業(yè)道德規(guī)范等多方面，都需要建立完善的制度體系以及必要的評價機制。例如根據(jù)每一專業(yè)人員具體情況、意愿的不同以匹配不同職責，對無法全職介入調解的人員可安排其通過出具評估意見、提供專家意見的方式參與到調解過程，對部分人員則可經(jīng)體系化的培訓后直接介入調解。在此基礎上，建立適應每一職責特點的考核機制、獎懲機制等，通過此類詳盡的安排，可最大限度確保專業(yè)人員各盡其職，在調解過程中真正發(fā)揮作用。

總體而言，行業(yè)組織可充分利用其所處行業(yè)的特點以及對行業(yè)內不同主體間切實訴求的了解，發(fā)揮專業(yè)自治優(yōu)勢，提升調解成功率。在此過程中，借助于行業(yè)內專業(yè)人員、行業(yè)外政府機關等多元主體的力量，深度結合行業(yè)特點，對相關制度進行精細的設計，通過不斷的實踐摸索以推動創(chuàng)意自治的進程。

（二）知識產權行業(yè)調解組織治理結構之優(yōu)化

根據(jù)行業(yè)發(fā)展情況平衡市場與行政力量間的關系，調解模式將更為貼合于行業(yè)及市場特點，同時可在一定程度上有效抑制自治組織的市場趨利性或對于行政力量的依賴性，以推動知識產權行業(yè)調解的廣泛運用。

關于市場與行政間的協(xié)調問題，有學者指出應著眼于結構性視角和能動性視角兩方面，在結構性視角下組織的獨立性乃最基本問題，即國家對組織的權力邊界；而當立足于能動性視角，則更側重于組織的自主性問題，即其決策、運作能力等[22]。我國現(xiàn)行行業(yè)組織在實際運行中，國家不論在規(guī)范上或實體上均呈現(xiàn)較強的控制力，使組織在結構性視角下的獨立性相對較弱。盡管這一特點與西方存在根本性的差異，但創(chuàng)意自治視角下的行業(yè)調解絕非意味著直接照搬他國的行業(yè)發(fā)展模式或研究范式，在我國當前的發(fā)展階段，并不必然要求行業(yè)組織具備完全的獨立性?；诖耍P者認為更應將研究視角落于自主性層面的問題，目前在實踐中組織與政府間常就人事、經(jīng)費來源、管理體制等方面存在著過于緊密的關系，這將在一定程度上削弱組織內部的自主運作能力，對其在行業(yè)調解中作用的發(fā)揮、當事人對組織的信任度、調解結果的正當性產生一定影響。對此，筆者認為針對組織自主性的調整需注意以下幾點：

1. 厘清組織與行政間關系的前提并非在于政府單方面減少控制或切斷聯(lián)系，更重要的是組織自身的發(fā)展。行業(yè)協(xié)會作為社會力量，不可避免地傾向于尋求權力組織的認可，以獲取更多資源[23]，而這也迎合政府的監(jiān)管及職能等需要，盲目否認并切斷兩者間的聯(lián)系并不可取，甚至在許多領域的發(fā)展初期可能起到負面作用。相較之下，應盡可能拓寬行業(yè)組織發(fā)展、經(jīng)費來源的多樣渠道，建立切實有效的保障機制，并對組織的內部機制加以完善，從而在源頭上降低組織在經(jīng)濟、人事等方面對行政力量的依賴。

2.從規(guī)范層面來看，目前《條例》中“一地一會”等規(guī)定弱化了組織的自主性，而此種對區(qū)域內團體的數(shù)量限制并未遵循市場的基本邏輯，且相比于多中心的試錯競爭，單一中心在對調解模式的探索上具有一定的低效性。因此，尤其在行業(yè)發(fā)展的初期，可在一定程度上放寬當前規(guī)定，交由市場抉擇。

3.在增強組織內部自主性的同時，也應盡可能避免對大企業(yè)利益的天然偏向性，否則行業(yè)調解將成為大企業(yè)利用其影響力吞噬小企業(yè)利益的工具。對此，可從協(xié)會的內部及外部治理構造出發(fā)考慮：從內部來看，可通過完善民主化的結構設計以減少利益沖突，一方面，在行業(yè)調解的人員構成上應包含行業(yè)內的不同利益主體，且在人數(shù)上應維持基本平衡的比例關系；另一方面，協(xié)會內部可完善監(jiān)督制約體系，如完善調解具體規(guī)范、設置監(jiān)事會并使其真正發(fā)揮作用等。從外部來看，通過行政力量的適當介入、與司法程序的協(xié)調等，亦可從外部對行業(yè)調解的趨利性加以一定制約。

綜上，行業(yè)組織內部的自主運作應堅持市場的基本作用，實現(xiàn)與行政力量間的有機統(tǒng)一。當然，不同行業(yè)、同一行業(yè)于不同時期的治理結構受限于行業(yè)發(fā)展程度、發(fā)展歷史、業(yè)內特點、外部環(huán)境等多種因素影響，并不存在統(tǒng)一的范式，故本文僅針對一般性問題提出意見，具體仍應結合行業(yè)內外情況加以構建。

（三）專門性規(guī)范的設立及統(tǒng)一

創(chuàng)意自治的實現(xiàn)需依托于明確及相對統(tǒng)一的規(guī)范，唯有如此方可保障公眾的信賴，確保領域內專業(yè)調解模式的確立和推廣。因此，應當加快對統(tǒng)一具體規(guī)則的設立進程。

第一，可通過多元化試點的形式探索，當形成較為成熟的模式時，再行逐步推廣并不斷完善。對適于某一行業(yè)內調解模式的探索并非一蹴而就，因此多中心的嘗試在有效降低失敗成本的同時，可促使某一中心的成功經(jīng)驗在其他各中心迅速推廣。對此，在我國當下實踐中已存在相應探索，如2020 年商務部等部門印發(fā)的《關于做好北京市服務業(yè)擴大開放綜合試點經(jīng)驗復制推廣工作的通知》中指出，將北京關于知識產權多元化調解機制的經(jīng)驗向全國復制推廣，具體而言：首先依托于軟件和信息服務業(yè)協(xié)會實現(xiàn)行業(yè)內的專門調解，之后將知識產權糾紛專門調解機制等擴展到“十大高精尖產業(yè)”，而在此基礎上，再進一步推動知識產權糾紛調解機制在基層的覆蓋，最后向全國推廣。這一模式值得借鑒，當然，考慮到不同行業(yè)的特點，某一行業(yè)內的經(jīng)驗并不一定具有普適性，故在各行業(yè)內進行多元探索時，應不斷總結反思，結合實際情況在時機成熟時加以具體化的規(guī)定。

第二，相應規(guī)范應體現(xiàn)一定的靈活性和專業(yè)性。調解不同于訴訟，目的在于當事人間合意的達成，因此其程序的設置也應側重于保證當事人間的真實意思，若仿照訴訟嚴格的程序設定反而不利于目的實現(xiàn)；調解亦不同于和解，尤其在創(chuàng)意領域，大量糾紛中的利益關系具有一定的復雜性，對調解的人員配備及程序設置等提出了一定要求。對此，WIPO 調解規(guī)則在一定程度上值得借鑒，如在對調解員的選任上：優(yōu)先按照約定；當不存在約定時，應由中心向當事人發(fā)送候選人名單，并按照當事人提出的優(yōu)先順序和反對意見，從名單中指定調解員?。此外，在調解程序的選定、調解相關費用繳納等多方面，WIPO 相應規(guī)則在具備規(guī)范性的同時均體現(xiàn)了一定程度的靈活性，既給了當事人一定的自由選擇空間、充分保障調解過程中的意思自治，又有助于對糾紛的專業(yè)化解決。

基于創(chuàng)意自治的視域，應充分發(fā)揮行業(yè)組織的自治優(yōu)勢，通過對行業(yè)調解專業(yè)化程度的提升、行業(yè)組織內部治理結構的完善、統(tǒng)一的專門性規(guī)范的形成等，推動知識產權領域內的調解制度，進而與訴訟、仲裁等多種形式共同形成對知識產權保護的多元格局。

四、結語與討論

隨著社會對創(chuàng)意、創(chuàng)新重視度的提升，知識產權案件頻發(fā)，如何借助多元糾紛解決機制高效化解創(chuàng)意領域內的矛盾已成為當下社會的一大重要課題。從創(chuàng)意自治視角審視當前知識產權調解的實踐，在案件分流、調解與專門行業(yè)組織的結合、組織內部的專業(yè)化水平和治理架構、針對知識產權調解的相關規(guī)范等多方面，并不符合創(chuàng)意自治的基本機理。

行業(yè)調解制度的建立與完善有一定復雜性，需要不斷探索總結。在這一過程中，應認識到創(chuàng)意自治作為一個整體系統(tǒng)，所涉的主體是多元的，在專業(yè)性保障的同時，唯有借助政府、行業(yè)及社會公眾等多元主體的合力，方可構建與我國國情相適應的完善制度。如何有效調動多方主體的力量，促進調解制度建立是需要進一步研究的話題。筆者擬借助本文起拋磚引玉之效，以求教同仁。

注釋：

①根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《中國法院知識產權司法保護狀況（2019）》，“2019 年，人民法院共新收一審、二審、申請再審等各類知識產權案件481793 件，審結475853 件，比2018 年分別上升44.16%和48.87%”。

②2019 年我國地方各級法院共新收知識產權民事一審案件399031 件，參見最高人民法院：《中國法院知識產權司法保護狀況（2019）》，來源：https：//www.ccps.gov.cn/xtt/202012/t20201201_145384.shtml，2021 年 1 月 27 日訪問。

③2017 Writers Guild of America- Allianceof Motion Pictureand Television Producers Theatricaland Television Basic Agreement，Article 12.A.4.

④參見《最高人民法院關于技術調查官參與知識產權案件訴訟活動的若干規(guī)定》。

⑤如2016 年最高人民法院發(fā)布《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》，明確提出要在知識產權等領域積極推動“商事調解服務或者行業(yè)調解服務”；2017年，國家知識產權局發(fā)布《關于開展知識產權糾紛仲裁調解試點工作的通知》，明確開展知識產權糾紛仲裁調解組織培育和發(fā)展工作等諸多工作內容；2015 年，北京市知識產權局即聯(lián)合多部門印發(fā)《北京市加強知識產權糾紛多元調解工作的意見》，“推動成立一批行業(yè)性專業(yè)性人民調解組織，積極構建知識產權部門牽頭、司法行政部門指導、司法部門確認保障的多部門聯(lián)動的知識產權矛盾糾紛多元化調解機制”，來源：http：//zscqj.beijing.gov.cn/art/2020/8/10/art_6016_527684.html，2021 年 1 月 24 日訪問。

⑥《上海市促進多元化解矛盾糾紛條例》第18 條，上海市人民代表大會常務委員會公告第63 號。

⑦近年來圍繞體育賽事直播畫面是否可作為影視作品受到著作權法保護的問題，不同案件、同一案件不同審理階段的判決觀點相異，參見“央視國際網(wǎng)絡有限公司訴暴風集團股份有限公司案”，北京市高級人民法院再審民事判決書（2020）京民再127 號；“北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴訟北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司案”再審判決書，北京市高級人民法院民事判決書（2020）京民再128 號等。

⑧《社會團體登記管理條例》第13 條：有下列情形之一的，登記管理機關不予登記：（二）在同一行政區(qū)域內已有業(yè)務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的。

⑨對于協(xié)會而言，在人事、經(jīng)費等諸多方面與政府存在強關系的情況下能夠便于協(xié)會活動的高效展開；對于政府而言，亦能夠有效監(jiān)管、使協(xié)會活動于合法合理的軌道之中等。

⑩參見最高人民法院《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第16 條。

?參見《世界知識產權組織調解規(guī)則》。