姜子倩

摘 要：《刑法修正案（九）》增設了組織考試作弊罪，從近幾年的適用情況來看，仍有一些問題需要探討。組織考試作弊罪采取的是將組織行為實行行為化的立法模式，這一模式具有正當性。但在具體適用時，存在擴張化的傾向，需要對組織行為進行限制解釋。具體來說，組織行為本質上是同時具有整合和支配效應的行為類型。司法實踐中于組織的認定過于寬泛，應予以糾正。幫助組織作弊行為的規(guī)定屬于幫助犯的量刑規(guī)則，而不應理解成幫助犯的正犯化。

關鍵詞：組織考試作弊罪;組織行為;幫助犯;司法實用

中圖分類號：DF01

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099（2022）01-0105-10

2015年8月29日，十二屆全國人大常委會第十六次會議表決通過中華人民共和國《刑法修正案（九）》，其中增設了組織考試作弊罪。2019年，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對組織考試作弊情節(jié)嚴重、犯罪形態(tài)等具體問題進一步作出了解釋。然而，關于組織考試作弊罪的爭議并沒有停止。組織考試作弊罪在司法實踐中有過度犯罪化之嫌，存在既遂標準前置化、考試范圍擴大化、兩法邊界模糊化和量刑情節(jié)混亂化等問題[1]。“兩高”即便出臺了司法解釋，對該司法解釋的討論也仍在繼續(xù)。例如，有學者通過實證研究的方法發(fā)現(xiàn)司法解釋對情節(jié)的解釋力不足，需要進一步厘清[2]。因此，本文擬在考察組織考試作弊罪的立法模式和初衷的前提下，具體地對其犯罪構成進行解釋，用實質的解釋方法為司法實踐的疑難問題提供一個可供參考的建議。

一、組織考試作弊罪的立法模式評介

（一）組織行為的實行行為化的理論前提

1.組織行為的實行行為化與組織犯的關系

組織行為法典化的方式包括兩種：一種是刑法總則意義的組織行為，刑法總則對于組織行為進行一般性的規(guī)定，以此為依據(jù)對組織行為進行定罪和處罰。例如，我國《刑法》第26條明確規(guī)定了“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的，是主犯”。對于這類行為按照主犯的相關規(guī)定進行定罪處罰。此時組織、領導的犯罪行為屬于非實行行為，具有共犯上的意義。另外一種是在刑法分則中具體規(guī)定組織型的犯罪，這種組織行為分則化本質上就是組織行為的實行行為化[3]?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬?guī)定的組織考試作弊罪是典型的組織行為的實行行為化。然而，學界對組織犯與組織行為實行行為化關系的理解有所不同。多數(shù)學者認為，組織犯既是一種共犯類型，也是一種犯罪參與形態(tài)，是指組織、策劃、領導等非實行行為，是針對任意共同犯罪而言的，總則的意義是作為共犯類型而存在的[4]10-16。在這個意義上，組織行為一旦實行行為化就不再屬于組織犯的范疇。相反，有學者認為不能將分則的組織行為排除在組織犯的范疇之外，主張組織犯是從犯罪行為的類型化樣態(tài)進行劃分的，只要行為人在犯罪集團中發(fā)揮了組織、領導的作用，就屬于組織犯的范疇[5]。由此可見，組織犯不僅包括刑法總則意義上的共同犯罪，也包含了刑法分則中的具體的組織型犯罪。筆者較為同意后者的觀點，從組織行為實行行為化的立法正當性的角度，多數(shù)說對于組織犯和刑法分則意義上的組織行為的劃分并沒有必要。

刑法總則意義的組織行為具有非實行行為性，這與刑法分則意義上被賦予了實行行為性的組織行為之間存在一定的差異。正如學者指出：一方面，組織犯與“正犯——共犯”的判斷標準完全不同，不能說被正犯化了的或者說實行行為化了的行為就失去了組織行為的性質。況且，即便是被分則規(guī)定為犯罪的組織行為，在認定共同犯罪時也需要適用刑法總則關于組織犯的相關規(guī)定[5]。刑法總則意義上的組織行為和刑法分則意義上的組織行為的關聯(lián)性是無法否認的。另一方面，組織行為實行行為化的正當性問題的研究需要在組織犯理論中尋找理論支撐，以探尋組織行為實行行為化的合理邊界。目前，在尚未涵蓋刑法分則中聚眾犯罪首要分子的組織行為的前提下，僅以“組織行為”作為犯罪的實行行為的組織型犯罪的罪名就有17種包括組織、領導參加恐怖組織罪;組織、領導傳銷活動罪;組織出賣人體器官罪;組織殘疾人、兒童乞討罪;組織未成年人進行違反治安管理活動罪;組織考試作弊罪;組織、資助非法聚集罪;組織、領導、參加黑社會性質組織罪;組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪;組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪;組織越獄罪;組織他人偷越國（邊）境罪;非法組織賣血罪;組織賣淫罪;協(xié)助組織賣淫罪;組織播放淫穢音像制品罪;組織淫穢表演罪。，與之形成對比的是對組織行為實行行為化的正當性問題的研究卻尚未展開。組織行為的實行行為化是犯罪圈擴大、刑罰權擴張的表現(xiàn)，對其充分的立法證成很有必要。刑法總則性質的組織犯的處罰依據(jù)的研究成果十分豐碩，國內外學者從多個角度進行了大量的論證和說理，這對于討論組織行為實行行為化的立法的正當性問題具有啟發(fā)意義。

2.組織犯的處罰依據(jù)

在德國、日本傳統(tǒng)的刑法理論之中，沒有組織犯的規(guī)定。組織犯一般以教唆犯或者幫助犯加以處罰。在正犯和共犯分離體系之下，共犯的從屬性決定了其處罰一般都輕于正犯。但是在集團犯罪日益增多的背景下，不能否認組織行為的危害性。正如日本學者瀧川幸辰指出：“現(xiàn)在是集團犯罪的時代。在集團犯罪中，犯罪的實行者原則上是地位低下的小人物，應當稱之為中心人物的人是隱藏在背后進行指揮操縱的人。僅僅處罰犯罪實行者，是無法達到處罰的目的的 [6]?！币虼?，日本學者創(chuàng)設了共同共謀正犯的理論來解決組織犯的處罰問題。共同共謀正犯的概念起源于日本大審院時代的司法判例，并且長期在司法實務中得以堅持。實務中認為操縱實行行為者的幕后人物，是犯罪的中心人物，應當作為正犯處理[7]。日本學者相繼提出了共同意思主體說，間接正犯類似說，行為支配說，實質的正犯論等學說來解釋并支持判例的立場[8]。德國法學家克勞斯·羅克辛是犯罪事實支配理論的集大成者，他用正犯形式的三分法與犯罪控制的三種類型相對應從而說明正犯性，即行為支配、意思支配和功能性支配[9]。其中，意思支配強調即便沒有親自實施實行行為，但一旦具有控制意思的力量，行為人仍舊可以成立正犯，此即“正犯后正犯”。從組織權力機構的功能結構來看，羅克辛認為組織者或者說幕后者處于事件的核心，對于犯罪而言具有意思支配。直接行為人雖然具有自由意志，但也只不過是權力機器運作中隨時可以替換的輪子。幕后者在組織結構之下，通過發(fā)布命令，不受直接實施者的意思的影響也可以保證命令的執(zhí)行[10]。

國內學者結合我國的立法情況，從不同角度出發(fā)提出了不同的觀點。有的學者從犯罪事實支配的理論出發(fā)論證組織犯的正犯性，認為組織犯利用“組織性和等級性的”的特點，通過控制行為人進而支配和控制實行行為，從危害結果產(chǎn)生的作用來看，組織行為并不亞于實行行為。因此，將組織行為納入到實行行為具有正當性[11]。另外，有學者從組織犯與其它共犯人的關系出發(fā)進行研究，提出組織行為的本質是抽象性和支配性，抽象性是指組織者的命令是相對于整個犯罪集團而做出的，具有反復適用性，相當于抽象的行政行為。直接實施者的行為根據(jù)組織者的命令實施犯罪，相當于具體行政行為。同時，組織犯的支配性通過犯罪集團的組織機制、組織者的威信、組織化程度等因素加以維系，從而實現(xiàn)對于實行行為的支配[12]?；蛘邚闹?、客觀兩方面進行論述?？陀^上，組織行為具有嚴重的社會危害性，與一般的行為相比，組織行為有使犯罪向規(guī)?；?、專業(yè)化發(fā)展的傾向。主觀上，組織犯一般具有較為豐富的犯罪實踐經(jīng)驗，人身危險性較強[13]。

從我國共同犯罪的相關規(guī)定來看，筆者認為羅克辛對組織犯的解讀更具說服力，他關注犯罪組織內部的互動關系，更加突出了組織犯的特點。而共謀共犯正犯理論研究立足于共犯從屬性的立場，聚焦于通過對正犯的理解的突破，將組織犯正犯化。對于以組織考試作弊罪為代表的組織對象為違法行為的組織型犯罪來說，不管如何論證組織行為與正犯行為的等價性，都不足以說明立法的正當性。事實上，“正犯”行為本身并不具有犯罪性，只屬于違法范疇。因此，筆者認為對于此類組織型犯罪設置的正當性討論應從組織行為、犯罪組織的社會危害性和犯罪組織內部的互動關系入手，從犯罪事實支配理論討論較為適合。具體來說：首先，組織型的行為應對犯罪組織的產(chǎn)生和發(fā)展處于支配性地位，組織者對于犯罪組織而言具有不可替代性。其次，相對于單獨犯罪，犯罪組織的產(chǎn)生和發(fā)展應具有更為嚴重的社會危害性，其危害程度達到了應受刑罰處罰的程度。最后，可以適用犯罪化的原則對組織行為的犯罪化問題從反面進行檢驗，考察適用刑罰是否符合比例原則和刑法謙抑性的研究。在討論組織出賣人體器官罪的犯罪化問題時，有學者指出組織行為與單獨的出賣或者收買人體器官的行為相比，具有聚合的效應，對于器官交易具有實質性的促進作用，通過將分散的器官交易的相關因素加以聚合，降低了器官交易的交易成本，并進一步提升了器官交易的可能。同時，又促成了器官交易的進一步的商品化的發(fā)展，是器官交易的關鍵一環(huán)[14]。這一分析思路對組織考試作弊罪的組織犯的處罰較有借鑒的意義。

（二）組織行為的實行行為化的正當性基礎

綜合上述學說和理論分析，筆者認為《刑法修正案（九）》采取組織行為的實行行為化的立法模式，單獨將作弊的組織行為進行犯罪化，具有正當性。

首先，組織行為的支配性地位對于考試作弊組織活動的產(chǎn)生和發(fā)展具有決定性的意義。雖然自考試存在之時，考試作弊行為就已經(jīng)存在，但隨著對考試作弊的查處力度的提升和防范考試作弊的制度的確立，傳統(tǒng)的以夾帶、抄襲為主要模式的考試作弊手段，由于隱蔽性不夠難以實現(xiàn)獲得不正確的考試結果的作弊目的，作弊的實施需要更多的人進行合作才能成功。組織性的考試作弊因此順勢產(chǎn)生，并以分工細化、考試作弊流程產(chǎn)業(yè)化、作弊手段高科技化和專業(yè)化為主要特征。其中，組織者具有支配性的且不可替代的地位。以發(fā)生在武漢的揣某、潘某非法獲取國家秘密案為例，組織考試作弊者成立了專門的“助考”公司——華順經(jīng)緯企業(yè)咨詢有限公司進行考試作弊的違法犯罪活動，將“助考”的流程分為招生推廣、業(yè)務培訓、實施作弊三個階段。在招生推廣階段，組織者從代理商或者通過公司雇傭的招生經(jīng)理處非法獲取考生資料，僅在2015年碩士研究生入學考試中，向考生提供其資料的代理商就有43個;在業(yè)務層面，再通過使用作弊設備或者雇傭“槍手”進行考試作弊，其中又涉及偽造“槍手”的身份證件等報考資料，考場答案的傳出和傳入等具體環(huán)節(jié)[15]。在這個過程中，不論是槍手的雇傭，考生資料的獲取，還是具體作弊的實施都離不開組織者的統(tǒng)籌安排，另外，與其它共犯人不同，組織者掌握考試作弊的關鍵資源。例如，在歐陽某甲等買賣國家機關證件、行賄案中，歐陽某甲通過行賄與摩托車駕駛考試相關工作人員建立起來的不需要通過培訓、考試即可獲得摩托車駕駛證的關系參見（2015）泉刑終字第762號判決書。。組織者的支配性地位還體現(xiàn)在通過組織行為將分散的考試作弊的人、事、物各項因素聚合起來，是考試作弊組織得以產(chǎn)生的根本的促成者。

其次，組織性的考試作弊活動具有單獨作弊難以比擬的社會危害性?？傮w來看，與單獨的考試作弊相比，組織性的考試作弊活動促成了通過考試作弊牟利的產(chǎn)業(yè)化鏈條，為供需雙方的交易提供了極大的便利，進而形成了以金錢換取不正確的考試結果的較為固定的交換渠道。特別是隨著考試種類和考試環(huán)節(jié)的增多，從獲取考生信息、招生、簽訂包過協(xié)議、獲得試卷、答案到完成答案的傳輸，單個的個人甚至單獨的考試作弊組織都難以包攬全程，考試作弊組織為了牟利往往形成聯(lián)盟互相配合，上下游之間、考試作弊組織之間形成了緊密的關系，由此形成考試作弊的產(chǎn)業(yè)化鏈條。而考試作弊的產(chǎn)業(yè)化對考試制度的公平評價機能的侵害是根本性和毀滅性的，與考試作弊的產(chǎn)業(yè)化相對應的是公民對于考試制度的公正性信仰的崩潰。單獨的作弊行為雖然對于某次考試的公正性具有影響，但其行為的分散性和偶發(fā)性特征，使其難以對整個考試制度形成合力的侵害。因此，從社會危害性角度來看，組織性的考試作弊行為危害更大。使用社會失范的理論可以更好地考察組織性的考試作弊行為是如何與考試制度的失敗發(fā)生聯(lián)系的。社會失范理論對行業(yè)失范的過程是這樣描述的：首先在觀念上形成同化，“在一致的獲益目標與長期的共同失范活動中，逐漸培養(yǎng)起共同的價值觀念、共同的群體意識與角色觀念”[16]。其次，在對失范的行為價值的共同認可的情況下形成較為穩(wěn)定的“利益的生態(tài)圈”，并自發(fā)的形成機構化的保護機制，以維護其認同的失范價值和既得利益。最后，失范的行為在不斷的模仿中向組織外擴散，吸引更多的失范者，形成隱形的失范制度，從而導致行業(yè)的崩潰。組織性的考試作弊所形成的以金錢交易為媒介，較為成熟的作業(yè)流程和相對穩(wěn)定的供需雙方的產(chǎn)業(yè)特征，實際上導致了產(chǎn)業(yè)化的考試作弊行為的產(chǎn)生和進一步的發(fā)展。在觀念的同化階段，與單獨的考試作弊不同，組織者對組織的支配性、組織本身的結構性決定了組織成員需要對組織具有高度的認同性。而考試作弊組織又以長期、反復實施考試作弊行為為特征，在這一過程中失范價值再次被強調。同時，組織對成員個人的反社會性的心理的進行了聚合，反社會心理的共享減少了組織成員個人的犯罪恐懼感[17]，從而更易維持失范的價值在組織中的地位。在共同利益生態(tài)圈問題上，考試作弊組織是以金錢和利益捆綁在一起的，應試者希望通過作弊行為獲得不正確的考試結果，考試作弊組織內部成員希望通過作弊獲得金錢等物質上的收益。供需雙方為了維護自身利益，都會對失范的價值進行保護。另外，考試作弊組織之外的社會成員對考試作弊的容忍度也并沒有那么低。中央電視臺東方時空欄目曾經(jīng)做過對于考試作弊的態(tài)度的社會調查，調查結果顯示，對于作弊現(xiàn)象選擇“不介意”的高達51%[18]。在此基礎上，組織性的行為的擴散性和輻射效應有助于進一步的向組織外進行傳播，而考試作弊所涉及的應試人員中又存在大量的青少年，對于不正確的結果的追求使其更易模仿這種行為模式，最終很可能導致通過考試獲得相應的社會資源和評價之外的以考試作弊的方式獲取社會資源的“潛規(guī)則”的出現(xiàn)，進而產(chǎn)生劣幣驅逐良幣，正常的考試機制全面崩潰的不良后果。

最后，行政法手段難以有效規(guī)制組織考試作弊行為?？荚囆姓▽τ诳荚囘`規(guī)行為的治理的失敗和乏力是學者們建言將考試違規(guī)行為入罪的主要原因，也是《刑法修正案（九）》增設考試類罪名的動因之一。對于考試行政法治理手段失敗的具體原因，學者們一般認為有兩個原因：一是考試行政法立法滯后、混亂、規(guī)范間存在沖突;二是考試行政法手段本身威懾力不足。對于組織作弊行為來說，行政法懲罰手段的有限性決定了其無法產(chǎn)生良好的治理效果，需要刑法的介入。一方面，行政法的規(guī)制手段對于組織者而言威懾力有限。目前來看，終身禁考和給予行政處分是考試行政法最為嚴厲的處罰措施。但是組織考試作弊的違法犯罪集團以組織作弊牟利為根本目標，已形成分工明確的“產(chǎn)業(yè)化”的鏈條。因此，對于自己很少甚至并不參與考試而只是招募槍手進行替考的組織者來說，這一懲罰并沒有威懾力。另一方面，與組織作弊者和參與組織者所獲得的違法收益的差距相比，行政法上的處罰手段無法給予對應的差異性的處罰手段。反而有可能導致參與組織者的違法成本高于組織作弊者，促使參與組織者向組織作弊者轉變，無法達成理想的治理效果。因此需要通過刑法手段將握有組織關鍵資源，關乎組織發(fā)展的關鍵人物組織犯進行重點打擊。這樣，失去了支配組織的關鍵人物的考試作弊組織自然而然的難以繼續(xù)維系，可以產(chǎn)生良好的犯罪治理效果。

二、組織考試作弊罪的具體構成

（一）組織行為的存在范圍

刑法分則規(guī)定了大量的組織型犯罪的罪名，但是組織行為的含義卻各有不同。由于各類犯罪的組織對象和侵害法益的不同，決定了其組織行為的存在范圍有所不同。因此，在討論組織行為的具體含義之前，有必要先確定組織考試作弊罪中組織行為的存在范圍。對于組織犯的存在范圍的討論方興未艾，但對于組織行為的存在范圍卻鮮有論述。組織犯的存在范圍的探討對組織類型進行了較為充分的討論和劃分。因此，本文擬在組織犯的存在范圍的理論的基礎上明確組織考試作弊行為的存在范圍。

1.組織犯的存在范圍

組織性是組織犯的核心，不同類型的犯罪組織其組織性程度不同。對于組織犯的存在范圍，存在廣義和狹義兩種認識。廣義說認為，只要存在組織行為和實行行為的分工，就有組織犯的存在空間。因此，一般的共同犯罪、狹義的團伙犯罪、犯罪集團中均存在組織犯[19]。狹義說認為，組織犯只能存在于犯罪集團之中。筆者大體上贊同狹義說的觀點，但是在狹義的犯罪團伙中是否存在組織犯仍需要具體討論。

首先，一般的共同犯罪的組織和實行的分工不屬于組織犯意義上的組織行為。正如廣義說的學者指出的那樣，一般的共同犯罪也存在實施組織、領導或者策劃的行為人。但是對犯罪事實具有支配性是組織犯的本質，作為犯罪活動的關鍵人物，組織犯的命令和行為決定犯罪的具體實施和走向。而一般共同犯罪的組織行為并不具備這一特性，對于犯罪的實施僅僅具有引導作用，組織和實行的分工也具有偶然性。例如，廣義說學者所舉的搶劫銀行提款員的例子[20]。雖然論者認為B不僅策劃了搶劫的實行，還對實行人K的實行進行了指揮，其行為性質超出了幫助犯和教唆犯的范疇。但是B的指揮、策劃行為并未對K產(chǎn)生精神上的強制，B和K處于平等的關系之中，這種行為的分工與教唆和幫助的分工沒有什么不同。而我們之所以將組織犯處以正犯之刑，在于其教唆和幫助所等價于實行行為對犯罪實施的支配性。而在缺乏組織結構的共同犯罪中，共同犯罪人之間的聯(lián)系較為松散，臨時性的分工并不能產(chǎn)生組織犯意義上的支配性。

其次，狹義的犯罪團伙是否存在組織犯需要討論。一般認為狹義的犯罪團伙是指三人以上為了多次實施犯罪而聚集起來的、組織結構較為松散的犯罪組織形式[21]。與犯罪集團相比，狹義的犯罪團伙的組織程度較低，穩(wěn)定性較差。雖然狹義的犯罪團伙不是專業(yè)的法律術語，屬于一般的共同犯罪中的一種類型，但與偶發(fā)的、臨時的組成的一般的共同犯罪不同，狹義的犯罪團伙中存在一定的領導和被領導關系，具有多次實施犯罪的目的，組織內部存在較為明確和固定的分工。狹義說的學者認為由于組織犯的支配性本質，此類組織結構松散，組織者對犯罪事實的控制力達不到支配的程度，因此犯罪組織中不存在組織犯。但筆者認為出于打擊犯罪的需要，對于某些實施嚴重犯罪的犯罪團伙可以考慮對組織犯進行擴張，承認組織犯在犯罪團伙的存在空間。組織者的支配程度和組織化程度都是難以準確衡量的因素，在狹義的犯罪團伙和犯罪集團都以多次實施犯罪，且組織內部存在明確分工和組織結構的前提下，過度強調二者的區(qū)分是不現(xiàn)實的，況且狹義的犯罪團伙是犯罪集團發(fā)展的初步階段，刑法提前對狹義的犯罪團伙的組織行為的規(guī)制，對于防止特定犯罪集團的產(chǎn)生具有積極意義。因此，狹義的犯罪團伙不宜一概的否認組織犯的存在可能，需要結合組織的犯罪行為的性質的不同進行具體的討論。

2.組織考試作弊行為的存在范圍

組織考試作弊的組織對象是違法行為，與前述學者討論存在正犯的組織犯還是有所不同的，在處罰上，組織犯要按照犯罪集團所犯全部集團處罰。組織犯對其并未參與實施的犯罪行為負責背后的原因在于組織犯對犯罪集團所實施行為的支配性。因而，組織犯對組織化的要求程度較高。但是組織考試作弊的行為處罰僅僅是其組織行為，因而組織考試作弊行為廣泛存在在一切具有組織結構的犯罪組織之中。具體來說，在犯罪集團和復雜的共同犯罪組織中均有存在空間。復雜的共同犯罪中各犯罪人之間存在明確的分工。其中，狹義的犯罪團伙屬于復雜的共同犯罪的一種。從考試作弊犯罪的現(xiàn)狀來看，考試作弊的犯罪團伙大量存在，將此類行為排除在組織考試作弊罪的適用范圍之外會造成處罰上的漏洞。考試作弊的犯罪存在著固定性和變動性共存的特點，組織者的穩(wěn)定性和固定性較強，而其它成員具有較強的可替代性，流動性較大。加之考試作弊的犯罪組織并不是固定在一種考試中實施作弊行為，隨著考試類型的變動，就需要變換擁有相應的知識和水平的替考者，除了核心成員，考試作弊犯罪組織的成員一般難以固定。例如，在楊某、趙某、陳某等非法獲取國家秘密罪一案中，考試作弊的組織者陳某采取的就是招募社會閑散人員，雇傭其參加考試拍攝試題的方式[22]。

（二）組織行為的理解

關于組織行為的含義，有學者是從刑法總則意義上進行考察的，也有學者從刑法分則意義上進行考察。一般認為，總則意義上的組織行為是指組織、領導、策劃、指揮犯罪實施的行為。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，這里的組織是將分散的人或事物匯集起來成為一個整體的過程，具體包括建立犯罪組織和在犯罪活動中糾集、分配人員和事物的行為;而領導是引領犯罪團伙的成員實施犯罪的行為，包括制定犯罪集團內部規(guī)則，安排犯罪活動等;策劃是制定犯罪計劃、選擇犯罪方案的謀劃行為;指揮是在實施犯罪時發(fā)布命令，進行部署的行為[4]65-67。而刑法分則意義上的組織行為的含義，根據(jù)具體犯罪侵害法益的不同有不同的解釋。比如，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。組織他人偷越國（邊）境罪是指領導、策劃、指揮他人偷越國（邊）界或者在首要分子的指揮下，實施拉攏、引誘、介紹他人偷越國（邊）界的行為。同時，也有學者從整體上進行考察，主張從廣義和狹義兩個方面把握組織行為，廣義的組織行為是以生活意義上的行為為認知基礎的，所有與狹義的組織和領導有等同作用的行為均可納入該范疇。狹義的組織行為是在復雜的共同犯罪中，犯罪人所為達到一定的犯罪目的所采取的發(fā)起、策劃、部署等旨在促成具備一定的結合程度的犯罪集合的行為[23]。從以上定義來看，筆者認為組織行為的核心效應主要有兩種：整合和支配。整合是指將分散的人員、事物匯集、協(xié)調，使犯罪組織從無到有，從碎片化向系統(tǒng)化發(fā)展;支配是指組織行為對犯罪實施的控制性的影響力。因此，無論具體的行為方式如何，圍繞以上兩種效應的行為，都應該屬于組織行為的概念范圍。

關于組織考試作弊罪中的“組織”的具體含義，需要結合組織考試作弊犯罪的現(xiàn)實特點進行具體的界定。有學者認為組織考試作弊罪中的組織行為指籌建、募集人員、制定犯罪計劃、進行分工和部署、控制和協(xié)調犯罪行為的具體實施，包括募集人員、獲取試題和答案、購買工具和器材等[24]。筆者認為這個定義較為準確，但論及具體的行為類型時似乎忽視了組織和幫助行為的區(qū)分。組織獲取試題和答案、購買工具和器材的行為單獨來看是屬于幫助行為的范疇的，只有組織者將試題和答案匯總后傳輸給考生，才屬于組織行為的范疇。組織行為應該同時具有聚合和支配的效應，具體到組織考試作弊來看，是指行為人將考試作弊的相關的人（考生、實施作弊的人員、幫助作弊的考試工作人員等）、事（獲取試題、制作答案、安排替考、偽造身份證件等）、物（購買作弊工具）等因素匯集在一起并進行整合和統(tǒng)籌安排的行為，同時行為人的意思要對各因素的分配具有一定的控制力，只是單純的執(zhí)行他人命令而實施的行為不宜認定為組織考試作弊行為。因此，募集考試作弊組織人員、安排實施具體的考試作弊行為，購買考試試題或者作弊器向考生傳輸答案等行為都屬于組織考試作弊的行為。

事實上，從現(xiàn)有的判例來看，司法實踐對于組織考試作弊行為的認定較為寬泛，在周某甲、康某某、趙某甲等組織考試作弊案中，周某甲在2014年碩士研究生入學考試前夕，通過互聯(lián)網(wǎng)購買試題答案及作弊器材，向考生兜售牟利。被告人康某某、趙某甲，在周某處購買試題答案及作弊器材，向考生兜售牟利。周某乙?guī)椭苣臣壮鍪圩鞅灼鞑暮痛鸢?。四人均適用《刑法》第284條之一第1款，構成組織考試作弊罪參見（2015）長凈開刑初字第118號判決書。。在楊某某、宋某某、杭某某組織考試作弊案，楊某某購買作弊器材并向考生兜售牟利，同時偽造身份證件替考向考場外傳出答案，指使宋某某、杭某某通過作弊器材將試題答案傳輸給考生。楊某某、宋某某、杭某某都構成組織考試作弊罪參見（2015）長凈開刑初字第122號判決書。。筆者并不認同上述案例所持的立場，判決將組織行為做了擴大的理解，似乎將向多數(shù)考生傳播答案的行為都認為是組織行為。將購買作弊器材傳送答案的行為，和僅僅聽從他人指令利用作弊器傳送答案的行為都認定為組織考試作弊，顯然不合適。考試作弊組織的大部分成員都以組織考試作弊罪進行論處，處罰范圍過廣。事實上，不能否認的是楊某某、宋某某、杭某某的行為性質和影響都明顯不同，在這種立場下，組織行為的具體內容到底指向什么讓人感到困惑，將部分幫助行為都納入組織行為的范圍之后，幫助行為是否還有存在的空間也同樣令人擔憂。

筆者對組織考試作弊罪的概念界定要小于前述司法實踐中判決所持的立場?；蛟S有人會擔心在筆者的這一概念下，組織考試作弊行為的范圍過小，不利于對該類犯罪行為的打擊。事實上，從我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定來看，不需要對組織行為進行過于擴張的解釋，因為：一方面，對考試作弊的組織化、集團化的打擊重點是組織者這一考試作弊組織的關鍵人物，如楊某某、宋某某和杭某某，組織考試作弊案中的宋某某、杭某某只是聽從楊某某的安排實施犯罪的行為人很難說具有組織者的身份;另一方面，即使有必要對宋某某、杭某某進行處罰，也沒有必要對組織行為擴大解釋的方式，適用《刑法》第284條之一第1款的規(guī)定，而可以認定為協(xié)助組織作弊或者非法提供試題、答案的行為。這樣既保證了處罰上的周延，又避免了刑法的過度擴張。

另外，關于組織的對象不做限定，考生、考生家長都可以納入其范圍。《刑法修正案（九）草案一稿》中規(guī)定的是“組織考生作弊的”，而在其后的《刑法修正案（九）草案二稿》和現(xiàn)在頒布的《刑法修正案（九）》中則修改為“組織作弊的”，這正表明了立法者希望組織考試作弊罪能將更多的考試作弊的相關群體囊括在內，避免處罰上的漏洞的意圖。事實上，組織考生家長、老師作弊的行為并不少見。這一立法上的改變很有必要。關于組織者的人數(shù)并沒有限定，但是被組織者的人數(shù)不同的組織型犯罪的要求不同。一般認為，從組織行為的本質含義出發(fā)，被組織者的人數(shù)應是多人。但在有些組織型犯罪中也有人主張組織行為本身的危害性就極大，不需要對被組織者人數(shù)進行限定[25]。那么組織1人進行考試作弊屬不屬于本罪的規(guī)制范圍？筆者認為組織多人考試作弊才能成立本罪。本罪保護的是考試的正常秩序，組織1人考試作弊無法對考試的正常秩序產(chǎn)生實質的侵害，沒有適用刑法進行規(guī)制的必要性。正是由于考試作弊的組織化、集團化，考試作弊模式從點對點向點對面發(fā)展，相應的考試作弊的影響也隨著呈幾何性的增長，產(chǎn)生了適用刑法進行規(guī)制的現(xiàn)實需要。因此，遏制組織多人考試作弊的行為才是立法者設置本罪的目的。

（三）幫助組織考試作弊的解釋

對于幫助組織考試作弊行為的刑法規(guī)制問題，在組織考試作弊犯罪化的前提下，立法上一般將其視為組織考試作弊罪的幫助犯，按照共同犯罪的原則進行定罪和處罰。但是《刑法修正案（九）》并沒有采取這種立法模式，而是特別規(guī)定：“為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。”關于這一立法選擇有許多問題亟待回答：應該如何評價這種立法選擇？將幫助組織考試作弊行為單獨處罰的原因是什么？有沒有這種處罰的必要？如何協(xié)調與刑法總則關于共同犯罪規(guī)定的關系？《刑法》第284條之一第2款為組織考試作弊的幫助犯設置了單獨的法定刑，這一立法模式在我國《刑法》已有先例，強迫勞動罪在第2款規(guī)定了協(xié)助強迫勞動的行為：“明知他人實施前款行為，為其招募、運送人員或者有其他脅迫他人勞動行為的，依照前款規(guī)定處罰?！睅椭植阑顒幼镌诘?款也有類似的規(guī)定：“為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員的，依照前款的規(guī)定處罰?！币话阏J為，在刑法分則中將共同犯罪中的幫助行為規(guī)定為犯罪，并設置單獨的法定刑，就是幫助犯的正犯化。那么上述立法是否屬于幫助犯的正犯化？應該如何評價這種立法選擇？筆者認為《刑法》第284條之一第2款的規(guī)定并不屬于幫助犯的正犯化。

首先，刑法分則條文對幫助行為設置單獨的法定刑并不都屬于幫助犯的正犯化的現(xiàn)象。張明楷教授總結我國的刑事立法，認為刑法分則為幫助行為設置法定刑，存在三種情況：一是幫助犯的絕對正犯化，幫助犯已被完全提升為正犯行為，對于犯罪的認定可以脫離正犯而存在。比較典型的犯罪是資助恐怖活動罪。二是幫助犯的相對正犯化，幫助犯的正犯化不能一概而論，存在正犯行為時需要依附于正犯行為的實施進行判斷。沒有正犯行為時，取決于幫助行為的法益侵害性是否達到了科處刑罰的程度。協(xié)助組織賣淫罪是典型的幫助犯的相對正犯化。三是幫助犯的量刑規(guī)則，幫助犯并沒有被提升為正犯，只是處罰上不再適用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定，而是適用刑法分則規(guī)定的法定刑。強迫勞動罪的幫助犯的規(guī)定就是幫助犯的量刑規(guī)則[26]。可見，對于幫助犯的正犯化不能簡單的從形式上判斷，而是需要根據(jù)共犯從屬性的原理、具體犯罪的法益內容、行為侵害法益的程度等因素進行綜合的判斷。從上述觀點可知，幫助犯的正犯化的實質是幫助犯的定罪和量刑能夠脫離正犯而單獨存在，因而考察的重點應該是幫助犯自身是否有獨立的法益侵害性。沒有正犯行為，幫助犯對法益是否能產(chǎn)生相當?shù)那趾π浴?/p>

其次，《刑法》第284條之一第2款的規(guī)定屬于幫助犯的量刑規(guī)則的規(guī)定。幫助組織考試作弊行為脫離了組織考試作弊行為無法對考試犯罪的法益產(chǎn)生侵害或者侵害的危險。如果行為人甲賣給乙一定數(shù)量的作弊器材，但是乙未實施任何作弊或者組織作弊的行為。甲出售作弊器材的行為根本沒有影響到考試的正常秩序。甲的行為當然無法構成本罪。既然幫助組織考試作弊的行為對于正犯的行為具有依附性，刑事立法為什么不在共同犯罪中對其進行處罰而為幫助組織考試作弊的行為設置單獨的法定刑呢？筆者認為立法者之所以將幫助行為處以與正犯相同之刑，是為了避免適用共同犯罪從輕、減輕、免除處罰的規(guī)定，導致處罰上的畸輕。近年來，連續(xù)發(fā)生的組織化、集團化的考試作弊行為涉案人數(shù)之廣令人震驚，特別是在高考、研究生入學考試等大型考試之中實施的組織作弊行為，嚴重侵害了考試秩序及其蘊含的公平公正價值。正如前文所述，僅通過作弊器向考生發(fā)送答案一類考試作弊形式，組織作弊的行為人就需要完成收集考生資料，尋找目標市場，購買作弊器，獲取考試試題和答案，向考生發(fā)送答案多個環(huán)節(jié)。更不要說替考、賄考等更為復雜的考試作弊形式?？荚囎鞅琢鞒痰膹碗s性使組織者無法一人完成，幫助組織考試作弊的存在因而當然的是考試作弊犯罪中的常態(tài)。正是由于這些行為的常態(tài)化，在組織者實施了組織考試作弊的情況下，其對于犯罪行為的實施和影響具備了與組織考試作弊行為的相當性，因而刑法將其處以與組織行為相同的法定刑。

再次，將《刑法》第284條之一第2款的規(guī)定理解為幫助犯的量刑規(guī)則處罰的范圍更為適宜。有學者認為幫助組織考試作弊屬于幫助犯的正犯化，并主張設置單獨的組織考試作弊罪[27]。筆者并不贊同這種觀點，將本條規(guī)定理解為幫助犯的量刑規(guī)則更為合適。如果認為幫助組織考試作弊屬于幫助犯的正犯化，那么在處罰上的范圍將過大。幫助犯的正犯化之后，幫助犯的幫助犯、教唆犯都會作為共犯的一種受到處罰。而組織考試作弊罪本來就屬于作弊行為的組織犯，加之組織犯的幫助犯已經(jīng)受到處罰，還要處罰組織犯的幫助犯的幫助犯，在考試犯罪本身并不屬于嚴重的犯罪的前提下，很難說明離實行行為如此之遠的行為處罰上的必要性。在這一處罰邏輯之下，除了考生自己之外，所有的參與考試作弊的人員都將納入了刑法的處罰范圍，會導致考試行政法事實上的虛置，不符合刑法的謙抑性的精神。相反，作為幫助犯的量刑規(guī)則規(guī)定，幫助組織考試作弊的成立依附于組織考試作弊行為的實施，其本身的共同犯罪的存在也同樣依附于組織考試作弊行為。與幫助犯的正犯化不同，幫助犯的量刑規(guī)則并沒有改變幫助犯的性質。因此，幫助犯的幫助犯，沒有對正犯產(chǎn)生幫助作用的，不處罰。幫助犯的教唆犯，對于正犯而言屬于幫助犯，成立幫助犯[28]。在處罰范圍上得到了一定的限制。同時，幫助組織考試作弊行為按照組織考試作弊的法定刑論處，也不會輕縱幫助犯。這一解釋與《刑法》的現(xiàn)行規(guī)定也并不沖突，《刑法》第284條之一第2款雖然針對幫助行為規(guī)定了單獨的法定刑，但是卻對第284條之一第1款、第2款設置了統(tǒng)一的組織考試作弊罪的罪名，這就避免了類似協(xié)助組織賣淫罪和組織賣淫罪切分和適用上的若干問題和爭議[29] 。

最后，幫助組織考試作弊行為的處罰并不是完全排除刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定。刑法分則規(guī)定了單獨的法定刑之后，數(shù)人共同幫助組織考試作弊的，在行為人內部仍需要區(qū)分主犯和從犯，適用刑法總則的相關規(guī)定。同樣，對于組織考試作弊行為來說，其幫助犯分離出去之后，組織行為的教唆犯和數(shù)人共同組織的情況，刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定仍有存在的空間。因此，不論是幫助組織考試作弊還是組織考試作弊都仍有可能存在共同犯罪，司法實踐也認可這種觀點。在周某甲、康某某、趙某甲等組織考試作弊案中，法院經(jīng)審理認為周某乙?guī)椭苣臣卒N售考試答案和作弊器材，在共同犯罪中其輔助作用，犯罪情節(jié)較輕參見（2015）長凈開刑初字第118號判決書。。從這個判決中可以看出，組織考試作弊罪中仍可以適用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定。

三、結語

組織考試作弊罪是在刑法治理考試作弊行為，完善考試法治的社會背景下增設的罪名。從目前司法實踐適用的現(xiàn)狀來看，如何克制本罪擴張適用的沖動，合理進行解釋是需要解決的問題。對于組織考試作弊罪的組織行為應做限制解釋，組織行為應該同時具有聚合和支配的效應，具體應理解為行為人將考試作弊的相關的人（考生、實施作弊的人員、幫助作弊的考試工作人員等）、事（獲取試題、制作答案、安排替考、偽造身份證件等）、物（購買作弊工具）等因素匯集在一起并進行整合和統(tǒng)籌安排的行為。同時，行為人的意思要對各因素的分配具有一定的控制力，只是單純地執(zhí)行他人命令而實施的行為不宜認定為組織考試作弊行為。另外，對于幫助考試作弊行為的規(guī)定應理解為幫助犯的量刑規(guī)則，不應擴大處罰范圍。事實上，組織考試作弊罪在實踐中仍存在其他問題：比如兩法邊界的模糊化，僅刑事立法無法有效解決。用刑法規(guī)制考試行為只是考試法治的一環(huán)，未來完善考試前置法，推動《考試法》立法是考試法治建設的必需步驟，更有利于厘清考試行政法和考試刑法的關系和邊界。

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（責任編輯：蒲應秋）