唐瑞芳

關(guān)鍵詞：個人信息;公私合作;規(guī)范主義;功能主義;機(jī)制

中圖分類號：D9 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ?文章編號：1004-3160（2022）01-0099-12

一、引言

據(jù)第48次《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，截至2021年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)10.11億。隨著公民、法人和其他組織廣泛和深刻的參與，超級網(wǎng)絡(luò)平臺的不斷壯大，網(wǎng)絡(luò)社會出現(xiàn)了“權(quán)力多元化和社會化的趨向”[1]。與此同時，個人信息處理與保護(hù)已經(jīng)成為一個普遍且突出的現(xiàn)實(shí)問題。由于主體多元、社會關(guān)系多樣，無論“無形的手”抑或“有形的手”都難以獨(dú)立回應(yīng)錯綜復(fù)雜的個人信息保護(hù)難題?！笆袌鍪ъ`置換了市場萬能觀念，而政府失效又拒斥了國家的神話?！盵2]近年來，個人信息保護(hù)越來越需要全社會的參與，逐漸突破公權(quán)力一家主導(dǎo)的個人信息保護(hù)模式，個人信息自決、企業(yè)主體責(zé)任、行業(yè)指導(dǎo)越來越被重視，從側(cè)重“依法治網(wǎng)、依法辦網(wǎng)、依法上網(wǎng)”的規(guī)范主義治網(wǎng)模式，逐漸轉(zhuǎn)向“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府管理、企業(yè)履責(zé)、社會監(jiān)督、網(wǎng)民自律等多主體參與，經(jīng)濟(jì)、法律、技術(shù)等多種手段相結(jié)合的綜合治網(wǎng)格局”[3]，功能主義治網(wǎng)之道傾向愈加明顯。剛剛通過不久的《個人信息保護(hù)法》第11條規(guī)定“推動形成政府、企業(yè)、相關(guān)社會組織、公眾共同參與個人信息保護(hù)的良好環(huán)境”，與網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系一脈相承，從公權(quán)力主導(dǎo)向多元社會主體借力，建構(gòu)起平衡安全秩序法益與數(shù)字社會未來發(fā)展的理論與實(shí)踐圖景。

公私合作保護(hù)個人信息合理覆蓋了個人信息保護(hù)的復(fù)雜場景，有利于在不同場景下實(shí)現(xiàn)個人信息保護(hù)的專業(yè)化和精準(zhǔn)化，緊密契合個人信息保護(hù)的法治定位，積極探索信息控制與信息利用相互促進(jìn)，成為越來越常見的路徑。然而，在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)信息社會結(jié)構(gòu)復(fù)雜化、信息利益訴求與社會關(guān)系復(fù)雜多變、線上行政規(guī)制權(quán)力分散化與社會化、權(quán)利（權(quán)力）與責(zé)任邊界不清等現(xiàn)狀影響了公私合作保護(hù)個人信息作用發(fā)揮，顯現(xiàn)出一定的適應(yīng)性障礙，并且對大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展與產(chǎn)業(yè)壯大也產(chǎn)生了一系列“并發(fā)癥”。因此，如何平衡個人信息保護(hù)與未來社會數(shù)字化生存發(fā)展兩者關(guān)系，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。

二、個人信息保護(hù)公私合作的規(guī)范主義實(shí)踐與困境

公私合作治理模式較好地發(fā)揮政府部門與民間主體各自的優(yōu)勢，以多元利益平衡為理念取向，用“行政任務(wù)履行”置換“行政權(quán)力行使”，不單純依靠政府強(qiáng)制力的行政行為來完成特定行政任務(wù)、達(dá)成行政目的。

公私合作行政主要存在于基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)領(lǐng)域[4]，并逐步在科技、文化、社會管理、農(nóng)業(yè)、林業(yè)等各領(lǐng)域公共事業(yè)中推廣。而個人信息保護(hù)命題是伴隨著社會信息化的發(fā)展、公共信息基礎(chǔ)設(shè)施不斷完善逐漸產(chǎn)生并日益豐富的。基于信息傳輸?shù)幕A(chǔ)性地位與作用，世界銀行早就將“電信”歸類在硬經(jīng)濟(jì)性基礎(chǔ)設(shè)施[5]?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會基礎(chǔ)設(shè)施PPP立法指南》明確列舉“通信部門的本地和長距離的電話通信和數(shù)據(jù)傳輸網(wǎng)絡(luò)”為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)[6]。我國一直將信息化發(fā)展納入國家戰(zhàn)略之中予以推進(jìn)，特別在2018年中央經(jīng)濟(jì)工作會議首次提出“新基建”概念后，國家以及上海、廣東、山東等大多數(shù)省區(qū)市都制定了信息化“新基建”的政策文件和行動方案，而這些政策文件無一例外要求培育社會需求、鼓勵市場參與、強(qiáng)化公私合作。①

法治是當(dāng)今社會的普遍價(jià)值追求與社會治理底色。網(wǎng)絡(luò)虛擬社會是現(xiàn)實(shí)社會的延伸，在網(wǎng)絡(luò)空間形成了傳統(tǒng)社會有跡可循的特定關(guān)系，傳統(tǒng)的規(guī)范主義模式也在不斷復(fù)刻到網(wǎng)絡(luò)空間之中，個人信息主要以信息網(wǎng)絡(luò)為流通介質(zhì)，從一開始借力于公權(quán)力管理來進(jìn)行保護(hù)的現(xiàn)象就十分突出。在法制建設(shè)尚不完善，個人信息泄露、倒賣、不當(dāng)利用較猖獗的時期，國家出于保護(hù)個人信息安全的需要，一般采用“重典治網(wǎng)”的規(guī)范主義路徑，以盡快恢復(fù)網(wǎng)絡(luò)信息領(lǐng)域良好秩序。早在2012年，全國人大常委會就制定了《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，采用了強(qiáng)規(guī)制的舉措打擊個人信息侵害行為，賦予了有關(guān)主管部門強(qiáng)力監(jiān)管職權(quán)，也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和相關(guān)企業(yè)全面責(zé)任，通篇可見規(guī)范主義的理念與措施。

隨著法治實(shí)踐的深化和認(rèn)識的提高，個人信息權(quán)利上升到公民基本權(quán)利的地位，個人信息保護(hù)制度的公私混合的法律屬性十分明顯[7]，各項(xiàng)處理與保護(hù)制度橫跨公法、私法范疇，是一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度[8]，既調(diào)整行政機(jī)關(guān)因處理個人信息而形成的與自然人之間的行政管理關(guān)系，也適用于民事主體之間因處理個人信息而形成的平等主體之間的關(guān)系。從世界范圍內(nèi)來看，各國個人信息保護(hù)的實(shí)踐中，都在不斷鼓勵私主體參與其中，充分利用各種資源與要素，實(shí)現(xiàn)多元主體利益的最大化，公私合作保護(hù)個人信息應(yīng)用的廣度和深度不斷拓展，個人信息保護(hù)公私合作模式逐漸發(fā)展完善。美國《加州消費(fèi)者隱私法案》（CCPA）構(gòu)建了基于場景理念主導(dǎo)的個人信息保護(hù)機(jī)制，在動態(tài)保護(hù)過程中，引入全社會力量形成個人信息保護(hù)的合力。在我國，《網(wǎng)絡(luò)安全法》堅(jiān)持共同治理原則，要求采取措施鼓勵全社會共同參與，政府部門、網(wǎng)絡(luò)建設(shè)者、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)行業(yè)相關(guān)組織、高等院校、職業(yè)學(xué)校、社會公眾等都應(yīng)根據(jù)各自的角色參與網(wǎng)絡(luò)安全治理工作。[9]《個人信息保護(hù)法》系統(tǒng)吸收了《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四章“網(wǎng)絡(luò)信息安全”和《民法典·人格權(quán)編》第六章“隱私權(quán)和個人信息保護(hù)”之內(nèi)容，既有管治關(guān)系，也有平等主體之間的權(quán)利義務(wù)分配，兼具權(quán)利保障和行政規(guī)制的雙重色彩。

然而，在個人信息保護(hù)的場景中，因其主體、客體以及專業(yè)技術(shù)性等因素，運(yùn)用規(guī)范主義模式加強(qiáng)個人信息公私合作治理保護(hù)，還存在一定的障礙。在傳統(tǒng)公法學(xué)視野中，“行政之法律合法性源于行政之民主正當(dāng)性，即通過民意機(jī)構(gòu)制定的法律來完成這一轉(zhuǎn)換，行政是否具有政治上的合法性，就是看行政是否與法律一致?！盵10]一般通過以權(quán)力清單和責(zé)任清單的方式劃定行政權(quán)力運(yùn)行的邊界與范圍，以防止行政權(quán)力的無限擴(kuò)張與扭曲變異。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)社會管治領(lǐng)域和事項(xiàng)的加速裂變，特別是現(xiàn)實(shí)與網(wǎng)絡(luò)社會的交叉疊加，“這種治理模式逐漸暴露出公平與效率的矛盾、政府機(jī)構(gòu)膨脹問題、官僚主義問題、治理成本無限增長的問題、腐敗問題等弊端?！盵11]如果將這種拉單掛賬式的治理方式復(fù)制適用于個人信息保護(hù)領(lǐng)域，走立法賦權(quán)、依法規(guī)制的老路，又陷入了政府膨脹與失靈的惡性循環(huán)，相關(guān)立法滯后、專門法授權(quán)私主體的條款稀缺，難以有效適應(yīng)一日千里的個人信息保護(hù)形勢。

此外，一些私主體比如信息處理者特別是超級網(wǎng)絡(luò)平臺的“權(quán)力”越來越膨脹，對個人信息處理的話語權(quán)極大，通過平臺用戶協(xié)議事實(shí)上對個人信息的處理與保護(hù)進(jìn)行相應(yīng)的管理規(guī)制。這樣與個人信息主體處于平等地位的信息處理者事實(shí)上行使一些行政規(guī)制權(quán)能，不僅無法使個人信息主體安然接受，對于法教義學(xué)也是一種突破，對公權(quán)力“法無授權(quán)不可為”的法治理念進(jìn)行了一定篡改。一些私主體規(guī)制權(quán)能來源無據(jù)、地位不清，一定程度上也限制了其合作功能的有效發(fā)揮。個人信息保護(hù)貫穿收集、存儲、清洗、處理、使用等全環(huán)節(jié)，必然要求更多的私主體類型與數(shù)量參與到此過程中來，信息處理主體數(shù)量眾多、分布廣泛、權(quán)利分散，客觀上增加了私主體行為失范的可能性，容易對個人信息主體的權(quán)利產(chǎn)生不良的影響。

從實(shí)踐來看，信息處理者和政府本身具有重大的個人信息利益訴求，在個人信息處理與保護(hù)過程中卻不能繞開回避，構(gòu)成利益衡量的一個維度[12]。首先，信息處理者面臨利與義的交鋒。在歐美等公有營運(yùn)主體十分微弱的情況下，互聯(lián)網(wǎng)巨頭甚至充當(dāng)了個人信息處理的主要操盤手。在這一過程中，互聯(lián)網(wǎng)巨頭一方面實(shí)際控制了個人信息及其使用、監(jiān)管，面對體量巨大、價(jià)值無限的個人信息，作為以營利為目的的市場主體，還能否厘清公益與私利的關(guān)系，實(shí)在是一個值得懷疑的命題。其次，政府面臨安全與效率的拷問。政府在個人信息保護(hù)過程中同時具有了使用者和管理者的雙重身份，實(shí)現(xiàn)個人信息安全可控視為“公益”，而濫用大量個人信息提升規(guī)制效能可視為“私利”。為了更好地為行政行為提供便利，完成公共管理和服務(wù)職能，政府會自覺不自覺地將目光望向了本應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密控制的個人信息。如何劃定安全與效率的邊界，在公私合作治理場閾中也是一個重大而現(xiàn)實(shí)的使命。

公私合作保護(hù)個人信息由于主體的混同性、利益的復(fù)合性和手段的非規(guī)制性大量存在，使得對傳統(tǒng)行政行為的司法控制模式也提出了一定的挑戰(zhàn)。私主體承擔(dān)了本屬于公共職能的履行，卻又可能擺脫司法對公權(quán)力運(yùn)用的嚴(yán)格審查，私人參與的責(zé)任性因而受到關(guān)注。[13]142同時，私人力量承擔(dān)管治職責(zé)，對傳統(tǒng)的只能民告官的行政訴訟模式也構(gòu)成了挑戰(zhàn)?！斑@種實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的私法行為還在游走于公、私法兩域的邊緣，成為公、私法都不能盡心照顧的‘流浪兒’”[14]。信息收集者、信息處理者在實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)過程中的角色也是經(jīng)常變幻的，有時開始是規(guī)制對象，有時又承擔(dān)公共管理職能，還有的時候可能同時具有雙重身份，因而精準(zhǔn)界定其身份具有一定的困難。此外，公私主體參與個人信息保護(hù)情況紛繁復(fù)雜，要抽絲剝繭進(jìn)行類型化分析十分困難，也對公私合作行為進(jìn)行司法控制制度安排提出了挑戰(zhàn)。更重要的是，私主體參與行政行為的體量是前所未有的，所產(chǎn)生的糾紛數(shù)量也是傳統(tǒng)行政訴訟數(shù)量所不可比擬的，加上線上糾紛的確定主體難、立案難、取證難、執(zhí)行難等特點(diǎn)，應(yīng)用傳統(tǒng)的行政訴訟模式簡直是不可能完成的任務(wù)。

三、個人信息保護(hù)公私合作的功能主義轉(zhuǎn)向與痛點(diǎn)

由于傳統(tǒng)規(guī)制主義的顯著弊病，個人信息保護(hù)像其他諸多領(lǐng)域一樣，在實(shí)用主義法觀念支配下，圍繞著實(shí)現(xiàn)公法意圖和公共利益，嘗試著超越傳統(tǒng)規(guī)范主義控權(quán)模式，逐步轉(zhuǎn)而進(jìn)行功能主義的探索。[15]85

從功能主義視角來看，私主體能參與公權(quán)力行使，其正當(dāng)性就是能夠促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)，否則公私合作的基礎(chǔ)將不復(fù)存在，也因此公主體與私主體也將承擔(dān)一系列違法行政的法律責(zé)任。公私合作契合了功能主義之社會協(xié)作的工具理性，有效回應(yīng)了個人信息保護(hù)應(yīng)用場景豐富、參與主體多樣、保護(hù)路徑綿長等特點(diǎn)，不再局限于公私主體原初法釋義學(xué)上的地位與作用，而追求于各自功能的有效發(fā)揮。私人力量不再是純粹的機(jī)械服從公共權(quán)力，個人主體數(shù)量龐大，與個人信息具有更加天然緊密的聯(lián)系，對泄漏、不當(dāng)使用個人信息會產(chǎn)生切膚之痛，將個人信息保護(hù)納入“人民戰(zhàn)爭”汪洋大海之中，更能起到群防群控、共治共享的社會效果。從企業(yè)來說，作為個人信息處理的主要主體，產(chǎn)業(yè)界相對于政府部門，擁有更加專業(yè)化的技術(shù)能力，也具有更強(qiáng)的規(guī)則體系建設(shè)的驅(qū)動力[16]。從功能性與實(shí)用性的角度出發(fā)，私主體的參與較大幅度提升個人信息保護(hù)的專業(yè)化和精準(zhǔn)性，特別是電信巨頭、互聯(lián)網(wǎng)巨頭深度參與，行政權(quán)力一定程度上失去了絕對主導(dǎo)的地位，個人信息保護(hù)越來越有賴于私主體作用的發(fā)揮。各級政府在各類信息數(shù)字公共事業(yè)之中，大都與電信巨頭、超級互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合作，或者政府既希望深度主導(dǎo)個人信息保護(hù)，又想尋求技術(shù)專項(xiàng)支持與矛盾緩沖帶，建立公用合資公司實(shí)現(xiàn)功能轉(zhuǎn)換。比如，廣東省提出以“政企合作、管運(yùn)分離”的模式開展數(shù)字政府改革建設(shè)工作，成立數(shù)字廣東網(wǎng)絡(luò)建設(shè)有限公司，全面負(fù)責(zé)廣東省數(shù)字政府改革建設(shè)[17]，對政務(wù)云平臺上的用戶信息處理與保護(hù)職能實(shí)現(xiàn)一定的剝離。

另外，功能主義模式具有較強(qiáng)靈活性與廣泛適用性，為了實(shí)現(xiàn)個人信息保護(hù)的便利功能，更加注重個人信息保護(hù)法律制度既定的意圖和目標(biāo)，傾向采取工具主義的社會政策路徑[12]，更能根據(jù)個人信息保護(hù)不同的法制定位面向，確立不同的應(yīng)對策略，打造統(tǒng)合性的保護(hù)政策法規(guī)鏈條與體系，完善個人信息保護(hù)的周延性與閉合性。隨著越來越多的私主體被賦予了行使個人信息監(jiān)管的地位與權(quán)能，公私合作保護(hù)個人信息的類型越來越豐富。比如，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）規(guī)定了“數(shù)據(jù)保護(hù)官”制度，即在特定條件下各歐盟成員國的官方機(jī)構(gòu)或企業(yè)都需要強(qiáng)制聘請一位數(shù)據(jù)保護(hù)官，可以是個人，也可以是專門從事數(shù)據(jù)保護(hù)的專業(yè)機(jī)構(gòu)。[18]

個人信息控制和信息利用，一個注重私權(quán)利的有效保護(hù)，一個著眼于未來國家經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展進(jìn)步，采用功能化的保護(hù)方式更加注重于利益平衡。從深層次來看，功能主義也提供了個人信息保護(hù)面臨的權(quán)利義務(wù)糾葛的化解路徑。公私合作治理通過授權(quán)者、委托者、輔助者、舉發(fā)者、監(jiān)督者、和解者等角色的引入，加強(qiáng)各信息主體在信息生產(chǎn)、處理、使用之間訴求的交流與調(diào)和，避免陷入規(guī)范主義“非黑即白”的二分法陷阱，在不同層次的合作法律關(guān)系中確定公私雙方各自的法律地位，從而實(shí)現(xiàn)主體之間利益的調(diào)和。通過建立溝通協(xié)商機(jī)制，加強(qiáng)各主體的利益訴求協(xié)調(diào)，找到信息控制與信息利用的平衡點(diǎn)，共同探討個人信息保護(hù)的實(shí)現(xiàn)方式，以實(shí)現(xiàn)共享利益、共擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的目的，這也為公私合作模式的探索與完善提供了巨大的空間。

奉行實(shí)用與工具哲學(xué)的功能主義，從源頭防止個人信息侵害、從全鏈條監(jiān)管個人信息、從事后提供有效救濟(jì)方面都展現(xiàn)了嶄新的視角，在最近幾年的立法與行政監(jiān)管實(shí)踐中廣為采用，實(shí)際上也契合了個人信息保護(hù)“從政府管理向社會治理”[19]的轉(zhuǎn)向。然而，功能主義哲學(xué)也有其固有的邏輯弊端，在實(shí)踐中有待進(jìn)一步深化完善。功能主義的主張都與集體主義、社會主義存在諸多關(guān)聯(lián)[15]186-187，給予其有力支撐的理論基礎(chǔ)主要是一種集體主義的社會本體論，以實(shí)現(xiàn)社會公共利益與數(shù)字化生存發(fā)展能力的最大化。而個人信息主體眾多，利益表達(dá)集納機(jī)制不暢，很多時候以利益覆蓋信息主體的數(shù)量和價(jià)值上的大小來判斷是否為公共利益，可能會過度地看重人數(shù)較多的公共利益而忽視看似較小的個人利益，從而忽視了應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)的個人信息利益。有些私利在公共利益旗幟的庇護(hù)下?lián)u身一變成為“公共利益”代表者，對公益、私利的價(jià)值平衡就不再是一個簡單的問題了。

功能主義具有鮮明的目的導(dǎo)向與工具主義思維，傾向?qū)⒎煽醋髡螜C(jī)器的一部分，并為能動型國家的目標(biāo)服務(wù)[20]。政府與一些大的網(wǎng)絡(luò)平臺同時兼具個人信息管理者和利用者的雙重身份，個人信息產(chǎn)生、收集、使用、保護(hù)領(lǐng)域具有技術(shù)密集的特點(diǎn)，容易因數(shù)字技術(shù)過于集中而產(chǎn)生高度壟斷市場。過分強(qiáng)調(diào)市場化與工具性，許多不法信息處理者為利益驅(qū)動可能濫用支配地位損害其他弱勢信息主體的利益，從而抑制信息主體、數(shù)字產(chǎn)業(yè)的自由屬性。如果沒有國家規(guī)制支撐，扮演終極監(jiān)管者和兜底者的角色，信息不對稱必然會增加信息主體的防御成本和信息收集成本。[21]

此外，功能主義大行其道，個人信息保護(hù)立法層級較低，很多情況以政策文件應(yīng)急替代法律法規(guī)，缺乏必要的民主性與科學(xué)性;另一方面，突出應(yīng)用性與有效性，將個人信息保護(hù)納入應(yīng)急管理的體系，“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”，使得規(guī)制具有較明顯的任意性。更為重要的是，當(dāng)前個人信息保護(hù)的功能主義路徑還沒有明確回答公私主體角色與利益混同性的問題，信息處理者的權(quán)能和法律地位界定如何厘清還不十分明確，一些場合不及時進(jìn)行行政事務(wù)回避，難免會給人以違反“自己不做自己的法官”基本法治理念的印象，這對于如何區(qū)分不同的主體責(zé)任以及如何適用不同的救濟(jì)手段，仍然是挑戰(zhàn)，從而容易導(dǎo)致以個人信息保護(hù)之名行侵害個人信息利益之實(shí)，一定程度會削弱公私合作保護(hù)個人信息的法理基礎(chǔ)與信賴?yán)妗?/p>

四、公私合作保護(hù)個人信息的理念進(jìn)階與實(shí)踐出路

個人信息保護(hù)模式由規(guī)范主義向功能主義轉(zhuǎn)向，并不是完全摒棄規(guī)范主義的思維與范式，而是兼顧實(shí)證、規(guī)范兩個維度的具體方法。[22]當(dāng)然，運(yùn)用功能主義模式保護(hù)個人信息，不是走運(yùn)用法律系統(tǒng)嚴(yán)格規(guī)制個人信息的收集處理的老路，而是“在于解釋法律系統(tǒng)如何在一個本身并不聽命于法律規(guī)則的環(huán)境下管理自己的再生產(chǎn)過程”[15]352-361，置于一種有控制的社會化努力保護(hù)個人信息之中。在涵蓋個人信息保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系中，在加強(qiáng)外在有關(guān)社會與公私合作治理的基礎(chǔ)上，依法治網(wǎng)仍是重要方面，甚至法律外的系統(tǒng)往往需要經(jīng)過法規(guī)范系統(tǒng)來發(fā)揮作用，并且通過相互影響、相互配合，更好地發(fā)揮出公私合作保護(hù)個人信息的作用。

（一）多元利益再平衡

公私合作保護(hù)個人信息，首要的還是從制度架構(gòu)上來明晰各主體的權(quán)利和義務(wù)，問題解決的關(guān)鍵仍然在于個人信息保護(hù)與利用的利益衡量。[12]]

從域外個人信息保護(hù)來看，無論是美國基于隱私權(quán)推演出個人信息控制理論，并成為美國個人信息保護(hù)的理論基礎(chǔ)[23]，還是德國聯(lián)邦憲法法院在“人口普查案”中確立“個人信息自決權(quán)”①，傳統(tǒng)的個人信息保護(hù)理論建立在一種與公民個人緊密相關(guān)的法益之上，著重強(qiáng)調(diào)由個人信息主體進(jìn)行告知同意授權(quán)，從而建立起整個個人信息保護(hù)的體系與制度。但是，個人信息不僅承載了個人利益，也與數(shù)字社會生存發(fā)展緊密相關(guān)，特別是進(jìn)入大數(shù)據(jù)時代，個人信息被賦予了很多市場價(jià)值與公共屬性，由信息主體絕對主導(dǎo)控制的模式出現(xiàn)了松動，有的學(xué)者就提倡個人信息保護(hù)的基本理論從個人本位到社會本位的轉(zhuǎn)變或從個人控制到社會控制的轉(zhuǎn)變。[23]對個人信息進(jìn)行利益衡量顯得尤為重要，個人信息承載公共利益，并不必然使個人信息控制跨越到社會本位的基本面向，個人信息承載的人格尊嚴(yán)與人身自由仍是不可隨意轉(zhuǎn)讓或由社會剝奪的，需由信息主體個人以明示或默示的方式同意其他主體采集使用。只是在公共用途中，通過法律法規(guī)的規(guī)定或者多數(shù)人的同意，超越個人意愿，以實(shí)現(xiàn)社會整體“數(shù)字化生存”的便利與發(fā)展。

個人信息不僅體現(xiàn)了人格利益權(quán)利，也能創(chuàng)造出不斐的經(jīng)濟(jì)利益，有利益才有驅(qū)動力，使用個人信息也要有經(jīng)濟(jì)利益的回報(bào)，才能更大程度地激發(fā)公私各方主體參與到個人信息保護(hù)中來。在個人隱私保護(hù)和個人信息利用都亟待強(qiáng)化的需求格局下，可行的方案是以一定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)對個人信息的區(qū)別保護(hù)和利用，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)和利用的多贏。[12]首要和基礎(chǔ)是對個人信息進(jìn)行類型化分析，并確定什么樣個人信息應(yīng)當(dāng)進(jìn)入社會流通，什么信息應(yīng)當(dāng)最大化由個人控制保留，哪些個人信息收集后可以匿名化脫敏處理并進(jìn)入流通使用。其次，關(guān)鍵是要建立“誰擁有、誰受益;誰使用、誰付費(fèi)”的利益分配機(jī)制，明確各參與主體利益分配原則，信息處理者提供個人信息時，可以嘗試與個人信息主體簽署協(xié)議，規(guī)范個人信息的收集范圍和受益方式等，只要個人信息是用來提供更好的公共服務(wù)的，不妨廣泛擴(kuò)大其免費(fèi)使用，否則，應(yīng)按正相關(guān)向信息主體說明使用范圍和付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

在公私合作治理模式下，要擴(kuò)大公私利益攸關(guān)主體的參與，充分保證個人主體的知情權(quán)，加大信息處理者意見征集，擴(kuò)大各主體的話語權(quán)與發(fā)言權(quán)，積極聽取和認(rèn)真考慮多元主體的觀點(diǎn)與訴求。同時，創(chuàng)新完善公私合作治理機(jī)制來規(guī)范個人信息保護(hù)，通過公私合作的機(jī)制建設(shè)，進(jìn)一步通過類型化的行為模式來明晰公私合作雙方的權(quán)利義務(wù)，實(shí)現(xiàn)公權(quán)力主體與各類私主體之間的溝通、協(xié)商與合作，及其規(guī)范化權(quán)利義務(wù)分配模式。比如，在個人信息收集處理階段，可以通過服務(wù)外包、管理外包、租賃、特許經(jīng)營等合作模式，來發(fā)揮一些大型信息平臺企業(yè)的專業(yè)性與技術(shù)性，從而更加暢通公私合作保護(hù)個人信息的體制和模式。

（二）監(jiān)管機(jī)制再塑造

公私合作共同推進(jìn)個人信息保護(hù)，在主體參與上具有全量性，在保護(hù)范圍上具有全域性，在監(jiān)管鏈條上具有全時性，重點(diǎn)在于對個人信息監(jiān)管機(jī)制進(jìn)行革新完善，將個人信息處理行為置于嚴(yán)密監(jiān)測之中，發(fā)揮公私合作保護(hù)個人信息的最大功能。

首先，個人信息主體的全程參與。在個人信息保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)還不十分完善的當(dāng)下，個人信息主體提高保護(hù)意識、主動采用一定保護(hù)措施非常必要。要在全社會范圍內(nèi)普及個人信息保護(hù)的觀念和知識，提高全民的安全意識，盡可能防止個人信息無意泄漏。當(dāng)收集處理個人信息時，應(yīng)當(dāng)遵循合理必要、告知同意原則，未有法定理由和法定方式或程序獲取個人信息時，個人可以拒絕同意。如果發(fā)現(xiàn)個人信息被泄露、被篡改或被非法使用時，應(yīng)當(dāng)及時通知、舉報(bào)侵權(quán)方或信息處理者采取必要措施防止個人信息的侵害。造成損失的，采取協(xié)商、調(diào)解等方法解決，向有關(guān)主管部門舉報(bào)，必要時可采取訴訟手段以恢復(fù)個人信息的受保護(hù)狀態(tài)和賠償相應(yīng)的損失。

其次，信息處理者的主體監(jiān)管。在多元主體的個人信息生態(tài)系統(tǒng)中，信息處理者中心地位日益凸顯，逐步具有了公共平臺權(quán)力的作用與地位，也是公私合作的基本參與者?；谛畔⑻幚碚叩闹匾匚缓屯怀鲇绊?，其監(jiān)管責(zé)任與義務(wù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步增強(qiáng)，以匹配信息社會生產(chǎn)流通中，其所負(fù)的特殊的安全保護(hù)職責(zé)。傳統(tǒng)平臺治理中，“紅旗原則”即規(guī)定了信息平臺對于重大信息侵權(quán)的主動監(jiān)管義務(wù)，加強(qiáng)技術(shù)巡查和信息監(jiān)管，采用刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施，避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大，不能以不知道、不了解、無能力處理來推脫責(zé)任。另外，信息處理者要為信息主體提供更為便捷的舉報(bào)、投訴、申訴、監(jiān)督方式，確保法律和政策得到切實(shí)實(shí)施。

第三，行業(yè)協(xié)會加強(qiáng)自律監(jiān)管。在公私合作模式下，應(yīng)該充分鼓勵信息業(yè)者的行業(yè)協(xié)會實(shí)行自律管理，自律機(jī)制可以與國家法律的外在強(qiáng)制機(jī)制實(shí)現(xiàn)良性互動。具體而言，其一，信息業(yè)者行業(yè)協(xié)會可以根據(jù)個人信息保護(hù)法的原則性規(guī)定，結(jié)合自身的行業(yè)特點(diǎn)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定更具針對性更為細(xì)致的個人信息保護(hù)與利用準(zhǔn)則，向信息主體加以提示和說明，為信息主體提供更為便利、充分、高水平的保護(hù)。其二，高速發(fā)展仍是信息社會的基本趨勢，鼓勵信息業(yè)者行業(yè)先行制定自律性規(guī)范，為個人信息主體提供一定保護(hù)，立法者在充分總結(jié)信息業(yè)者有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上再適時制定法律加以規(guī)范，不失為避免盲目和超前立法扼殺技術(shù)創(chuàng)新活力的良策。其三，行業(yè)自律可有效緩解信息技術(shù)快速發(fā)展所引起的立法供給不足的問題，可有效避免政府規(guī)制缺位或者濫權(quán)的問題，同時為政府輸出緩沖帶，為信息主體提供避風(fēng)港，進(jìn)一步架起公私合作保護(hù)個人信息的橋梁。

第四，政府部門的規(guī)范監(jiān)管。政府規(guī)范監(jiān)管具有法定性和強(qiáng)制性的手段，一直是社會公益的最有效保護(hù)方式。政府監(jiān)管首先是通過制定有效、具體的行政監(jiān)管制度文件來提升個人信息保護(hù)的規(guī)范指引，構(gòu)建一個嚴(yán)格的控制體系，明確個人信息主體、信息使用者和政府自身有關(guān)部門的權(quán)利和義務(wù)。此外，政府部門通過市場準(zhǔn)入的設(shè)定，來明確個人信息進(jìn)入流通環(huán)節(jié)，同時限定只有保護(hù)個人信息技術(shù)、設(shè)備、專業(yè)人才的企業(yè)才能從事個人信息收集、使用等行為，對信息處理者的相關(guān)資質(zhì)進(jìn)行審查，為個人信息保護(hù)提供一個安全有序、公平公正的環(huán)境。在事中監(jiān)管方面，政府部門也可以建立日常巡查制度，不定期的對侵犯個人信息的行為進(jìn)行主動干預(yù)與及時預(yù)警，第一時間防范損害的發(fā)生。在事后監(jiān)管方面，政府可以制定相應(yīng)的懲罰機(jī)制，通過懲罰侵犯公民個人信息的違法行為，達(dá)到威懾的目的。

（三）責(zé)任分配再優(yōu)化

多元主體參與到個人信息保護(hù)中去，行為與責(zé)任出現(xiàn)一定的公私混同，要使責(zé)任分配明確，必須要確立各主體之間的地位，區(qū)分各主體的責(zé)任。

首先，以目的論來界定公私責(zé)任。公私合作保護(hù)個人信息跳出了傳統(tǒng)的規(guī)范主義路徑，更多地考慮維護(hù)信息社會秩序與個人利益保護(hù)，尋求更多社會主體與社會資源的投入，全方位實(shí)現(xiàn)個人信息的保護(hù)與有序處理利用。私主體在此過程中身份具有一定的混同，利與義具有一定的糾纏，確立私主體的公法責(zé)任是厘清公私主體責(zé)任的基礎(chǔ)性工作。私主體承擔(dān)公法責(zé)任的界定，從目的來看，公私合作是雙方共同完成個人信息保護(hù)的公益目的，采用更靈活的手段來完成行政任務(wù);從主體來看，公私合作必須由公權(quán)力機(jī)關(guān)、社會或個人等私主體共同參與，并且依托于公權(quán)力的行使;從行為來看，必須共同參與行政行為或者實(shí)現(xiàn)行政行為的效果，共同參與到個人信息的保護(hù)之中;從行為正當(dāng)性來看，是由法律法規(guī)授權(quán)或者公權(quán)力主體與私主體達(dá)成契約的形式，來共同推進(jìn)個人信息保護(hù)公共事業(yè);從責(zé)任來看，公私主體共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并且由公權(quán)力機(jī)關(guān)最終承擔(dān)行政失效的責(zé)任，從而為私主體的有關(guān)行為提供了一定的法理基礎(chǔ)。

其次，借鑒意思自治來分解共同責(zé)任。公私合作治理在基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)領(lǐng)域已形成行政委托、行政協(xié)議、特許經(jīng)營、政府采購、股權(quán)合作等多種合作模式，不同模式之間在參與主體、項(xiàng)目確定、預(yù)算控制、付費(fèi)機(jī)制、產(chǎn)權(quán)歸屬、風(fēng)險(xiǎn)分配、責(zé)任分擔(dān)等方面各有不同，各種模式之間的責(zé)任分擔(dān)更是相差甚遠(yuǎn)。應(yīng)當(dāng)在不同層次的合作法律關(guān)系中確定公私雙方各自的法律地位與責(zé)任分擔(dān)，特別是要著重考慮公私雙方協(xié)商成果，充分吸收參與主體間意思自治基礎(chǔ)來分解個人信息保護(hù)的連帶責(zé)任或按份責(zé)任，如可按出資比例承擔(dān)個人信息保護(hù)相對等的民事責(zé)任;又如在特許經(jīng)營場合，雙方可以約定相應(yīng)的監(jiān)管處罰方式與額度來分擔(dān)個人信息保護(hù)不力的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)一步加強(qiáng)各主體間的責(zé)任意識，力爭在公私合作場景下也能做到權(quán)責(zé)明確、形成分工協(xié)作的良好局面。

再次，引入國家保留明確政府兜底責(zé)任。公私合作保護(hù)個人信息，并不當(dāng)然減輕政府的責(zé)任，相反公私合作的興起，多元私主體均參與到個人信息保護(hù)中來，對這些主體是否符合法律規(guī)定、遵守行政協(xié)議等行為要進(jìn)行進(jìn)一步的底線監(jiān)管。特別是在信息處理越來越集中在互聯(lián)網(wǎng)超級平臺之上，網(wǎng)絡(luò)平臺已然具有了準(zhǔn)公共空間、“第二政府”地位、普通信息主體再難與之抗衡的情況下，政府主體要更加承擔(dān)起監(jiān)管責(zé)任。強(qiáng)化個人信息保護(hù)領(lǐng)域的公私合作，一方面要放大市場交易機(jī)制的功能，另一方面，要引進(jìn)國家行政管制或甚至刑事制裁[24]，加速個人信息保護(hù)領(lǐng)域自治條件與環(huán)境的形成與完善。引入“國家保留”的理念，明確“政府在基本公共服務(wù)中承擔(dān)兜底職能”[25]，凸顯政府在合作治理模式下的“擔(dān)保責(zé)任”和“兜底責(zé)任”，防止政府責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁和逃逸，為個人信息保護(hù)構(gòu)筑起最后的監(jiān)管防線，并以此引導(dǎo)其他主體積極參與到個人信息保護(hù)之中。

（四）救濟(jì)手段再升級

個人信息保護(hù)的線上線下責(zé)任本來就極具復(fù)雜性，再加上公私主體與行為相互纏繞，使得通過傳統(tǒng)的司法救濟(jì)途徑更顯得捉襟見肘，探索新的救濟(jì)手段尤為必要。

黨的十八屆四中全會提出“健全社會矛盾糾紛預(yù)防化解機(jī)制，完善多元化糾紛解決機(jī)制”。多元糾紛解決機(jī)制從理念、規(guī)則都對公私合作保護(hù)個人信息作了較好的回應(yīng)。完善多元化糾紛解決機(jī)制保護(hù)個人信息，鼓勵行政機(jī)關(guān)、各行業(yè)自治組織、民間社會團(tuán)體和個人參與糾紛化解，為當(dāng)事人提供靈活多樣、方便有效、富有人性關(guān)懷的糾紛解決渠道，引導(dǎo)當(dāng)事人選擇適當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q糾紛，解決好群眾最關(guān)心最直接最現(xiàn)實(shí)的利益問題，推進(jìn)依法治網(wǎng)建設(shè)。完善多元化糾紛解決機(jī)制，引導(dǎo)當(dāng)事人選擇適當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q糾紛，鼓勵各類民間組織和個人參與個人信息糾紛化解，動員和組織人民依法保護(hù)個人信息，使公民了解法律、熟悉法律、信任法律最后達(dá)至信仰法律。

互聯(lián)網(wǎng)信息傳播速度快、網(wǎng)絡(luò)平臺眾多，如果個人信息保護(hù)救濟(jì)鏈條過長，就會降低反應(yīng)速度與執(zhí)行效率，這就需要協(xié)同和平衡好層級化管理與扁平化管理，提升執(zhí)行效率?！案鶕?jù)‘互聯(lián)網(wǎng)+’戰(zhàn)略要求，推廣現(xiàn)代信息技術(shù)在多元化糾紛解決機(jī)制中的運(yùn)用?！蔽覈群蠼⒌膸准一ヂ?lián)網(wǎng)法院作出了有益嘗試。通過建立起開放的解紛途徑、即時的交流溝通、便捷的在線場景、靈活的適用規(guī)則、高效的處置程序，推進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制在線化、集成化、平臺化、開放化，推進(jìn)在線糾紛解決平臺的建設(shè)和整合，實(shí)現(xiàn)異地網(wǎng)上化解糾紛，從而進(jìn)一步提高案件審判效率。推動建立在線調(diào)解、在線立案、在線司法確認(rèn)、在線審判、電子督促程序、電子送達(dá)等于一體的信息平臺，實(shí)現(xiàn)糾紛解決的案件預(yù)判、信息共享、資源整合、數(shù)據(jù)分析等功能，促進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制的信息化發(fā)展，進(jìn)一步契合線上審判特性，提高技術(shù)性與專業(yè)性，較好回應(yīng)線上案件井噴之勢的現(xiàn)實(shí)需要。

經(jīng)過多年探索和完善，我國公益訴訟制度在環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面取得較明顯的成效。剛通過不久的《個人信息保護(hù)法》中進(jìn)一步規(guī)定了個人信息保護(hù)公益訴訟制度。①個人信息保護(hù)案件涉及范圍廣，牽涉人數(shù)多，公益訴訟具有延伸性的社會治理張力，是一條成本較低、效果較好的個人信息保護(hù)途徑。因應(yīng)公私合作保護(hù)個人信息的需要，調(diào)動公私各方力量，協(xié)同政府多個部門，對侵害眾多個人權(quán)益的，由人民檢察院、履行個人信息保護(hù)職責(zé)的部門和國家網(wǎng)信部門確定的組織依法向人民法院提起訴訟，切實(shí)維護(hù)信息主體的合法權(quán)益，降低個人信息的維權(quán)成本，保護(hù)公私合作參與主體的共同利益。當(dāng)然，個人信息保護(hù)公益訴訟也是一種公私合作的重要機(jī)制，國家有關(guān)部門、行業(yè)協(xié)會、信息主體相互協(xié)作，共同形成“公益訴訟+協(xié)作機(jī)制”的保護(hù)閉環(huán)，切實(shí)維護(hù)公民的合法信息權(quán)益。

五、小結(jié)

在合作行政興起的個人信息保護(hù)領(lǐng)域，伴隨著行政任務(wù)的復(fù)雜化和專業(yè)化，嚴(yán)格的“立法授權(quán)—行政實(shí)施—司法審查”的傳統(tǒng)規(guī)制模式日漸“失靈”。[26]政府規(guī)制需要法律授權(quán)、機(jī)構(gòu)人員配備、技術(shù)手段配套等規(guī)范性建設(shè)，“遠(yuǎn)水”救不了日益凸顯的個人信息保護(hù)“近渴”。“傳統(tǒng)的權(quán)力—服從模式的行政管理逐步演變?yōu)閰f(xié)商—合作模式的公共治理”[13]5。追求功能主義的公私合作保護(hù)個人信息，并不是絕對地排斥規(guī)范主義的適用，相反越是往深度推進(jìn)，兩者之間更加聯(lián)系緊密，公權(quán)力更需要轉(zhuǎn)變職能。

個人信息保護(hù)的進(jìn)程中，公私各方主體紛紛介入，形成了錯綜復(fù)雜的平等主體之間、不平等主體之間的法律關(guān)系，這也是暗合了個人信息保護(hù)法公私混合法的性質(zhì)。精確的計(jì)算和嚴(yán)格的功能性程序使得功能主義發(fā)展出一種與正在興起的技術(shù)導(dǎo)向、相互依存和功能有序的社會相兼容的法律風(fēng)格。[20]綜合運(yùn)用合規(guī)范與合目的手段來調(diào)節(jié)各項(xiàng)個人信息保護(hù)社會關(guān)系，前提還是要大量實(shí)證分析各主體的法律地位與角色，梳理出主體類型、利益類型、法律關(guān)系類型等各種范式，將各類社會化現(xiàn)象運(yùn)用規(guī)范化思維來定性、定量分析，將規(guī)范主義與功能主義有機(jī)結(jié)合起來，進(jìn)一步發(fā)揮公私合作保護(hù)個人信息的積極效應(yīng)，織密個人信息保護(hù)之網(wǎng)，又不抑制信息主體、數(shù)字產(chǎn)業(yè)的自由屬性，從而構(gòu)建起一個安定有序、充滿活力的數(shù)字化生存發(fā)展空間。

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責(zé)任編輯：楊煉