沈賞 張平

（大慶師范學(xué)院，黑龍江 大慶 163712；湖南大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410012）

在德國(guó)思想家尼可拉斯·盧曼看來(lái)， 對(duì)于“風(fēng)險(xiǎn)” 的化約是一個(gè)以 “政治” 為中心的 “全社會(huì)的工作” 了，他指出對(duì)于任何一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)來(lái)說(shuō) “只要問(wèn)題大到其自身的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防看起來(lái)已經(jīng)無(wú)法苛求更好，它們就會(huì)向政治尋求庇護(hù)”[1]；盧曼還指出，作為“全社會(huì)系統(tǒng)” 的 “免疫系統(tǒng)”，“法律系統(tǒng)” 同樣承擔(dān)著對(duì)于 “風(fēng)險(xiǎn)” 化約的根本任務(wù)，即通過(guò)自身的運(yùn)作化約全社會(huì)系統(tǒng)在運(yùn)作中產(chǎn)生的內(nèi)部復(fù)雜性和風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而保證全社會(huì)系統(tǒng)的 “自我再制” 意義上的運(yùn)作[2]。盧曼看似矛盾的兩個(gè)表述實(shí)際上導(dǎo)向了這樣的結(jié)論，即在 “常態(tài)” 的情況下，“法律系統(tǒng)” 對(duì) “全社會(huì)系統(tǒng)” 具有 “免疫” 的功能，它可以對(duì)我們 “應(yīng)當(dāng)期望什么” 進(jìn)行證立；但是在那種 “法律系統(tǒng)” 本身面對(duì)諸多 “非常態(tài)化” 的 “事實(shí)” 而已經(jīng)無(wú)法對(duì) “應(yīng)當(dāng)期望什么” 及時(shí)給出理由的時(shí)候，就必須授權(quán) “政治系統(tǒng)” 來(lái)暫時(shí)取代 “法律系統(tǒng)” 的功能，我們可以將這種功能上的 “暫時(shí)取代” 稱之為 “緊急狀態(tài)”。在 “后疫情時(shí)代” 的 “疫情防控常態(tài)化” 的背景下，我們以盧曼提供的部門方法論，通過(guò)實(shí)證研究，嘗試圍繞“入場(chǎng)”“退場(chǎng)” 分析 “法 律 系統(tǒng)” “政治系 統(tǒng)” 和 “道德—宗教系統(tǒng)” 在疫情防控中所發(fā)揮的作用。

一、“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)” 中的緊急狀態(tài)與行政法治

由于研究的基本背景是 “緊急狀態(tài)”，因此需要首先結(jié)合我們選取的部門方法論——“系統(tǒng)論的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)” 對(duì) “緊急狀態(tài)” 的含義予以展開(kāi)。我們需要明確 “緊急狀態(tài)” 在 “社會(huì)系統(tǒng)” 角度上是社會(huì)的“非常態(tài)” 運(yùn)作的一種表現(xiàn)，因此它注定具有 “反常性”“暫時(shí)性” 的性質(zhì)，同時(shí)表現(xiàn)為 “全社會(huì)功能的集中化”。

（一）“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)” 意義上的緊急狀態(tài)與行政法治

根據(jù)盧曼的觀點(diǎn)，“現(xiàn)代社會(huì)” 之為 “風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”乃是根本上由于 “功能分化”，即現(xiàn)代社會(huì)的 “功能分化” 導(dǎo)致了系統(tǒng)內(nèi)部的復(fù)雜性以及因此產(chǎn)生的“風(fēng)險(xiǎn)” 的 “自我再制”。盧曼構(gòu)想了一個(gè) “沒(méi)有安全”的 “現(xiàn)代社會(huì)”，他認(rèn)為，與 “危險(xiǎn)” 相對(duì)立的不再是“安全” 而是 “風(fēng)險(xiǎn)”，他指出區(qū)別 “風(fēng)險(xiǎn)/危險(xiǎn)” 的標(biāo)準(zhǔn)就是 “可能的損失被視為決定的后果/可能的損失被視為外部的推動(dòng)”[3]。在這一取決于 “歸因” 區(qū)分的圖式下，盧曼進(jìn) 而將 “風(fēng)險(xiǎn)” 區(qū) 分為 “第一風(fēng) 險(xiǎn)” 和 “第二風(fēng)險(xiǎn)”；他指出 “第一風(fēng)險(xiǎn)” 是由積極的 “決定” 所導(dǎo)致的 “風(fēng)險(xiǎn)”；“第二風(fēng)險(xiǎn)” 則被稱為 “預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)”，即通過(guò)表現(xiàn)為 “預(yù)防” 的對(duì) “風(fēng)險(xiǎn)之分配” 產(chǎn)生的 “風(fēng)險(xiǎn)”[4]。以 “新冠疫情” 為例，“新冠疫情” 的出現(xiàn)并不能歸因于 “全社會(huì)系統(tǒng)” 或者 “某子系統(tǒng)” 的 “決 定”，究其根本來(lái)說(shuō)，“新冠疫情” 仍然是來(lái)自于同 “全社會(huì)系統(tǒng)” 相對(duì)的 “自然生態(tài)系統(tǒng)” 的外在于 “全社會(huì)系統(tǒng)” 的 “危險(xiǎn)”；但是由于以下的兩種情況，使得“新冠疫情” 成為了 “風(fēng)險(xiǎn)”：其一是在 “第二風(fēng)險(xiǎn)” 意義上的 “風(fēng)險(xiǎn)分配”，即通過(guò) “授權(quán)于” 哪一個(gè) “社會(huì)子系統(tǒng)” 或 “全 社會(huì)系 統(tǒng)” 來(lái)應(yīng) 對(duì) “危險(xiǎn)” 的 對(duì) “風(fēng) 險(xiǎn)承擔(dān)的主體” 的 “決定” 而產(chǎn)生的 “風(fēng)險(xiǎn)”，在 “第二風(fēng)險(xiǎn)” 的意義上，那些 “決定者” 才是 “風(fēng)險(xiǎn)的真正主體”； 其二則是基于這一“授權(quán)”，“社會(huì)子系統(tǒng)” 或“全社會(huì)系統(tǒng)” 在應(yīng)對(duì) “危險(xiǎn)” 的過(guò)程中，由于其做出的 “關(guān)于新 冠疫情” 這一 “風(fēng) 險(xiǎn)化 約” 的 “決定” 而承擔(dān)的 “第一風(fēng)險(xiǎn)”。這樣，我們就明確了如下的思考進(jìn)路：不能將 “新冠疫情” 單純地視為一個(gè)來(lái)自 “自然生態(tài)系統(tǒng)” 的 “外部激擾”，由于 “全社會(huì)系統(tǒng)” 必須對(duì)來(lái)自 “外部環(huán)境” 的激擾予以應(yīng)對(duì)，通過(guò) “風(fēng)險(xiǎn)分配” 和 “風(fēng)險(xiǎn)化約” 這兩種 “應(yīng)對(duì)行為”，我們應(yīng)當(dāng)將 “危險(xiǎn)” 內(nèi)部化為 “風(fēng)險(xiǎn)”，并且通過(guò)確定 “誰(shuí)” 決定“風(fēng)險(xiǎn)分 配” 和 “誰(shuí)” 對(duì) “風(fēng)險(xiǎn) 化 約” 做出 “決定”，對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)” 進(jìn)行分層次的歸因。

從這一角度對(duì) “緊急狀態(tài)” 這一概念進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)在其中 “法律系統(tǒng)” 和 “政治系統(tǒng)” 都承擔(dān)著 “風(fēng)險(xiǎn)”。“法律系統(tǒng)” 是 “全社會(huì)系統(tǒng)” 的 “免疫系統(tǒng)”，因此在一般意義上全社會(huì)面對(duì)的 “風(fēng)險(xiǎn)” 都是由 “法律系統(tǒng)” 予以承擔(dān)的，由于 “法律系統(tǒng)” 的這一定位，即使在 “緊急狀態(tài)” 下，它仍然是將 “免疫” 這一功能授權(quán)給 “政治系統(tǒng)” 的 “風(fēng)險(xiǎn)分配主體”，因此在盧曼的 “第二風(fēng)險(xiǎn)” 意義上，“法律系統(tǒng)” 是 “風(fēng)險(xiǎn)主體”；同時(shí)由于 “法律系統(tǒng)” 的授權(quán)，“政治系統(tǒng)” 在一定程度上可以借用 “法律系統(tǒng)” 的運(yùn)作符碼——“合法/不法”，進(jìn)而對(duì) “合法性” 問(wèn)題進(jìn)行 “決定”，這就是意味著在 “緊急狀態(tài)” 的情況下，在 “第一風(fēng)險(xiǎn)”的層面上，不再由 “法律系統(tǒng)” 直接承擔(dān) “風(fēng)險(xiǎn)化約”的功能，而是由 “政治系統(tǒng)” 代行其 “權(quán)責(zé)”。因此，這種基于 “法律系統(tǒng)” 的授權(quán)的 “政治系統(tǒng)” 的 “風(fēng)險(xiǎn)化約” 行動(dòng)，我們可以稱之為 “行政法治”。

這種關(guān)于 “風(fēng)險(xiǎn)” 的認(rèn)識(shí)進(jìn)而導(dǎo)向了對(duì)于 “行政法治” 的性質(zhì)的討論。從消極層面上看，“行政法治”首先在語(yǔ)詞表述上就體現(xiàn)出了一種 “吊詭”[5]。首先它意味著 “法律授權(quán)給政治以法律的職能” 進(jìn)而 “法律授權(quán)給政治以限制法律系統(tǒng)的權(quán)力”， 甚至意味著 “法律授權(quán)給政治以宣布法律系統(tǒng)的至高準(zhǔn)則的權(quán)力”——這里的任何一種表述都指向 “法律系統(tǒng)”在 “自我設(shè)限” 的意義上通過(guò) “其他系統(tǒng)” 進(jìn)行根據(jù)“他者” 的設(shè)限，也即一種 “他律的自律”。這種 “吊詭” 在短時(shí)間內(nèi)尚且能夠被 “法律系統(tǒng)” 的一些授權(quán)行為所解釋，但是如果得以長(zhǎng)期化，那么導(dǎo)致的結(jié)果就變成了 “合法=有權(quán)” 這樣的 “強(qiáng)權(quán)即法律” 的表述[6]，因此 “行政法治” 必然是一個(gè) “暫時(shí)性” 的概念。

同時(shí)，“吊詭” 也意味著 “非常態(tài)”，它在根本上給出的是一種 “反對(duì)于常識(shí)” 的社會(huì)運(yùn)作邏輯。常識(shí)意義上的 “社會(huì)運(yùn)作” 的邏輯就是 “法律系統(tǒng)處理法律事務(wù)” 和 “政治系統(tǒng)處理政治事務(wù)” 這一 “自我運(yùn)作” 的 “封閉性” 的基本規(guī)定，唯有在堅(jiān) 持這種 “封閉” 的情況下，才能討論 “開(kāi)放”。就像 “法律系統(tǒng)” 需要 “授權(quán)”，“政治系統(tǒng)” 需要 “被授權(quán)” 才能出現(xiàn) “行政法治” 的現(xiàn)象那樣，如果 “法律系統(tǒng)” 本身就不是一個(gè) “封閉” 系統(tǒng)，那么 “授權(quán)” 也就沒(méi)有必要了；如果 “政治系統(tǒng)” 本身就不是一個(gè) “封閉” 系統(tǒng)，那么即使 “被授權(quán)” 也無(wú)所作為。因此這一 “反常識(shí)” 的表述就等于說(shuō)是將 “法律系統(tǒng)” 暫時(shí)被 “政治系統(tǒng)” 所轄制，但是這一 “轄制” 乃是出于 “法律系統(tǒng)” 的自我決斷，它意味著一個(gè) “封閉性” 的系統(tǒng)基于 “封閉性” 而使得外部系統(tǒng)進(jìn)入其中的“開(kāi)放化”——也即使得在常態(tài)的 “不法” 運(yùn)作 “合法化”，“政治系統(tǒng)” 的 “行政法治” 就成為了 “合法的不法”。

不過(guò)，為什么即使 “行政法治” 注定是一種 “吊詭”，“全社會(huì)系統(tǒng)” 也必須允許它的出現(xiàn)呢？ 或者說(shuō)，即使 “法律系統(tǒng)” 面對(duì)由于 “風(fēng)險(xiǎn)分配” 而造成的對(duì)其自身最直接的 “自我解構(gòu)” 的可能性，即使 “政治系統(tǒng)” 基于這一 “風(fēng)險(xiǎn)分配” 而進(jìn)行超越其正常職能的 “風(fēng)險(xiǎn)化約” 進(jìn)而面對(duì)其 “社會(huì)功能” 的變化的可能性，“全社會(huì)系統(tǒng)” 為何還要默許 “行政法治” 的出現(xiàn)呢？ 要在 “全社會(huì)系統(tǒng)” 上找尋原因，我們需要清楚為何 “風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)” 優(yōu)于 “危險(xiǎn)社會(huì)”，盧曼給出的解釋是由于 “歸因” 的存在，“風(fēng)險(xiǎn)” 無(wú)論如何 “自我再制”，“全社會(huì)系統(tǒng)” 都能通過(guò) “自我觀察” 或者 “自我描述” 尋找到 “化約風(fēng)險(xiǎn)” 的主體，進(jìn)而進(jìn)行對(duì) “風(fēng)險(xiǎn)” 之 “分配”[7]，這顯然比把一切可能的損害都?xì)w因于 “自然” 或者 “意識(shí)” 進(jìn)而視 為 “危險(xiǎn)” 更 有 利于 社會(huì)的運(yùn)作和自我治理。此外，“行政法治” 雖然在表面上體現(xiàn)為一種 “吊詭”，但是在短期內(nèi)仍然能夠保持 “法 律 系 統(tǒng)” 和 “政 治 系 統(tǒng)” 之 間 的 基 于 “風(fēng) 險(xiǎn) 分配—風(fēng)險(xiǎn)化約” 的“授權(quán)—被授權(quán)” 關(guān)系的彼此獨(dú)立。

（二）我國(guó) “政法傳統(tǒng)” 語(yǔ)境下的緊急狀態(tài)與行政法治

如若前文的理論說(shuō)明有助于我們從 “風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)” 角度對(duì)于 “緊急狀態(tài)” 作為一種 “風(fēng)險(xiǎn)” 的表現(xiàn)形式，以及在這一表現(xiàn)下的 “行政法治” 的性質(zhì)和必要性進(jìn)行理解，那么根據(jù)我國(guó)的 “政法傳統(tǒng)” 也可以在實(shí)踐意義上給出對(duì) “緊急狀態(tài)” 下的 “行政法治” 的合理性的證成。在 “實(shí)踐” 中，“緊急狀態(tài)” 意味著由于發(fā)生或者有可能發(fā)生重大的 “突發(fā)事件”，同時(shí)根據(jù)憲法和相關(guān)法律決定并宣布全國(guó)或局部地區(qū)處于重大的風(fēng)險(xiǎn)之中，并且在這些地區(qū)范圍內(nèi)臨時(shí)地由 “行政機(jī)關(guān)” 在超越法律規(guī)定的意義上行使緊急權(quán)力，以消除 “風(fēng)險(xiǎn)” 的社會(huì)危害性和潛在的危害的可能性。

因此，從 “法律系統(tǒng)” 的角度來(lái)看，只有在滿足以下條件的時(shí)候才有可能 “決定并宣布” 緊急狀態(tài)。首先，法律系統(tǒng)必須對(duì) “風(fēng)險(xiǎn)” 的危害性進(jìn)行評(píng)估，如果這一 “危害性” 尚且能夠通過(guò)政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)，甚至其他社會(huì)系統(tǒng)的既有運(yùn)作方式得以在系統(tǒng)之內(nèi)化約，那么就不必宣布或決定 “緊急狀態(tài)”，這也意味著一旦 “法律系統(tǒng)” 決定和宣布了 “緊急狀態(tài)”，這一 “風(fēng)險(xiǎn)” 超越了社會(huì)系統(tǒng)既有運(yùn)作方式的處理范圍，或者，它對(duì)社會(huì)系統(tǒng)中的 “人” 及其權(quán)利造成或可能造成巨大的危害；其次，法律系統(tǒng)基于這種 “先行評(píng)估” 而做出 “緊急狀態(tài)” 的決定和宣布就 “同時(shí)地” 意味著法律上對(duì) “政府緊急權(quán)力” 之規(guī)定的生效，法律系統(tǒng)在一定程度上必須將一些自身運(yùn)作的部分交由 “政治系統(tǒng)”，進(jìn)而在一些涉及 “緊迫性決斷” 的情況下 “退場(chǎng)”。

同樣地，在 “政治系統(tǒng)” 的角度，“緊急狀態(tài)” 下的 “行政法治” 權(quán)力必須通過(guò)以下的條件進(jìn)行約束。首先，“行政法治” 這一權(quán)力屬于 “法定特權(quán)”，在 “應(yīng)然” 層面上這一 “法定特權(quán)” 是基于法律的有效性而具有正當(dāng)性的，僅僅是由于在 “實(shí)然” 層面上這一“特權(quán)” 的行使需要 “法律系統(tǒng)” 的先行 “決定和宣布” 才能夠滿足現(xiàn)實(shí)化的要件，因此在通常情況下它往往是 “隱而不彰” 的；其次，由于 “行政法治” 屬于 “法定特權(quán)”，因此 “授權(quán)—被授權(quán)” 的行為本身具有可逆性，也就是說(shuō)，一旦法律系統(tǒng)認(rèn)為 “緊急狀態(tài)” 可以解除，這些 “特權(quán)” 就會(huì)被法律系統(tǒng)予以 “回收”；再次，由于 “行政法治” 同樣是一種 “法治”，且只是由于 “緊急狀態(tài)” 的出現(xiàn)導(dǎo)致了原本的 “法律法治” 變位成 “行政法治”，因此 “行政法治” 必須符合“比例原則” 等法定原則而不能完全做到“超越法律”；最后，由于在緊急狀態(tài)下，“法律系統(tǒng)” 將 “免疫功能” 成比例地讓渡于 “政治系統(tǒng)”，因此也具有在“法定范疇” 內(nèi) “政治系統(tǒng)” 將這一功能進(jìn)一步成比例地讓渡給 “其他社會(huì)系統(tǒng)” 的可能性，但是在這一“讓渡” 過(guò)程中，“政治系統(tǒng)” 既承擔(dān)了 “第一風(fēng)險(xiǎn)”，也承擔(dān)了關(guān)于 “風(fēng)險(xiǎn)再分配” 意義上的 “第二風(fēng)險(xiǎn)”。

我國(guó)具有長(zhǎng)期的 “政法傳統(tǒng)”，這是我國(guó)在 “新冠 疫 情” 出 現(xiàn) 后 得 以 “高 效” 地 進(jìn) 行 “風(fēng) 險(xiǎn) 分 配” 和“風(fēng)險(xiǎn)化約” 的有利條件。“政法傳統(tǒng)” 并不是以 “政治系統(tǒng)” 來(lái)轄制 “法律系統(tǒng)”，也不是以 “法律系統(tǒng)”來(lái)完全規(guī)制 “政治系統(tǒng)” 進(jìn)而出現(xiàn) “政法不分” 的情況。毋寧說(shuō)，“政法傳統(tǒng)” 在中國(guó)語(yǔ)境下恰恰預(yù)設(shè)了“政治系統(tǒng)” 和 “法律系統(tǒng)” 的相對(duì)獨(dú)立，唯有在這樣的情況下才能夠通過(guò) “政法委” 等黨內(nèi)機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)“政府” 和 “法院”“檢察院” 之間的良性互動(dòng)?！罢▊鹘y(tǒng)” 的積極意義就在于，它的存在使得在 “緊急狀態(tài)” 啟動(dòng)后，能夠迅速通過(guò)既有的 “政法委” 和 “紀(jì)檢委”“監(jiān)察委” 等中介順利地將 “法律授權(quán)” 的訊息傳遞到 “政治系統(tǒng)” 之內(nèi)，同時(shí)也可以通過(guò)這種既有的中介保證在 “政府” 行駛 “緊 急 權(quán) 力” 這 一 “特權(quán)” 之時(shí)，仍然能處于 “法律系統(tǒng)” 的監(jiān)督和管控之下。此外這一傳統(tǒng)的優(yōu)勢(shì)更在于堅(jiān)持了黨的領(lǐng)導(dǎo)地位，使得 “政治系統(tǒng)” 能夠且深入地進(jìn)入基層治理之中。

強(qiáng)調(diào) “政法傳統(tǒng)” 使我們?cè)谥袊?guó)語(yǔ)境下，對(duì)基于“緊急狀態(tài)” 的 “法律授權(quán)” 的對(duì)象得以充分的認(rèn)識(shí)：在中國(guó)語(yǔ)境下，“緊急狀態(tài)” 的 “法律授權(quán)” 和法律系統(tǒng)對(duì)于 “政治系統(tǒng)” 的 “合法性” 的監(jiān)督一方面是對(duì)“政府” 的授權(quán)與監(jiān)督，同時(shí)也是對(duì) “執(zhí)政黨” 的授權(quán)與監(jiān)督，因此更是對(duì)以 “政府—執(zhí)政黨” 為樞軸的廣義 “政治系統(tǒng)” 的更為全面的授權(quán)與監(jiān)督。只有注意到 “政法傳統(tǒng)” 這一具有中國(guó)特色的 “政治—法律”的中介性的載體，我們才能夠?qū)?“風(fēng)險(xiǎn)分配” 和 “風(fēng)險(xiǎn)化約” 在我國(guó)的具體展現(xiàn)進(jìn)行更為深刻的理解。

二、現(xiàn)實(shí)中的貢獻(xiàn)與弊端：對(duì)緊急狀態(tài)下行政法治的觀察

在 “政法傳統(tǒng)” 之下，我國(guó)能夠進(jìn)行順利和高效的 “授權(quán)” 是毋庸置疑的。但是，“政法傳統(tǒng)” 的存在并不能解決由于 “政治系統(tǒng)” 的本質(zhì)造成的面對(duì) “法律問(wèn)題” 的無(wú)能為力，同時(shí)也無(wú)法事先避免 “政治系統(tǒng)” 在執(zhí)行 “法治功能” 的時(shí)候由于對(duì)于 “法律問(wèn)題”的不熟悉而過(guò)分超越法律限度的情況。鑒于上述問(wèn)題，“政法傳統(tǒng)” 之貢獻(xiàn)就是一方面在事后監(jiān)督的角度上對(duì)于 “不作為” 或 “濫作為” 的情況進(jìn)行 “風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)” 意義上的 “歸因” 和 “歸責(zé)”；另一方面通過(guò)“執(zhí)政黨” 和 “政府” 的互動(dòng)關(guān)系實(shí)現(xiàn)在 “政治系統(tǒng)”層面上的 “風(fēng)險(xiǎn)再分配”。基于上述理由，我們?cè)谝咔槠陂g對(duì)湖北省A、B 兩個(gè)土家族自治鄉(xiāng)進(jìn)行了調(diào)查，并且首先通過(guò)政法委工作人員的幫助，對(duì)法官、民警、鄉(xiāng)里耆老和一般群眾進(jìn)行訪談，對(duì)當(dāng)?shù)氐?“疫情防控” 情況進(jìn)行簡(jiǎn)要的了解①。

（一）“法律授權(quán)的有限性” 與 “社會(huì)治理的緊迫性”：“行政止于建議”

“政法傳統(tǒng)” 的存在使得A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)即使在疫情期間仍然能夠保持較為順利的基層治理。由于A鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)位于湖北省，在疫情爆發(fā)初期就采取了相當(dāng)嚴(yán)格的管理措施，同時(shí)A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)在地理位置上處于高海拔山地，交通也有諸多不便，因此即使 “新冠疫情” 在湖北省內(nèi)爆發(fā)的情況下，在其轄區(qū)內(nèi)疫情并沒(méi)有大規(guī)模蔓延。從疫情防控的具體工作的角度來(lái)看，A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)均采取以政法委牽頭， 公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)以及司法行政機(jī)關(guān)綜合治理的模式，配合以鄉(xiāng)黨委牽頭。落實(shí)到村支部的政治宣傳與協(xié)助治理的模式，同時(shí)發(fā)揮鄉(xiāng)里耆老等社會(huì)力量，在社會(huì)治理上均采取了較為嚴(yán)格的出行管控、體溫日?qǐng)?bào)告和零報(bào)告等 “行政法治” 手段。

土家族對(duì)于禮節(jié)極為重視，尤其表現(xiàn)在 “過(guò)節(jié)”的習(xí)俗之中，同時(shí)根據(jù)土家族習(xí)慣，土家族春節(jié)的時(shí)間基本和漢族春節(jié)時(shí)間重合，因此需要對(duì)返鄉(xiāng)人口同樣采取隔離等管制措施，這對(duì)A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)的疫情防控造成了不小的壓力。根據(jù)我們的調(diào)查，在一般居民看來(lái)，諸如 “禁止聚集”“少走親戚” 的行政管制措施尚可接受，但是 “禁止離鄉(xiāng)” 的行政管制措施則讓很多在外務(wù)工的返鄉(xiāng)人員頗為苦惱。同時(shí)群眾對(duì)于離鄉(xiāng)工作的訴求，也使得基層的行政管理人員面臨著兩難的困境。B 鄉(xiāng)某派出法庭的工作人員M的看法具有一定的代表性，他認(rèn)為行政管理并不是執(zhí)法行為，因此最多也只能 “止于建議”，而不能根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)具有正當(dāng)事由離鄉(xiāng)的群眾進(jìn)行人身自由限制；同時(shí)，“政法傳統(tǒng)” 雖然本身不等于法律，卻強(qiáng)調(diào)黨員隊(duì)伍的紀(jì)律，因此根據(jù)黨組織的安排，M 必須在承擔(dān)原有的司法工作的同時(shí)， 也需要承擔(dān)不少行政管理的工作。不過(guò)與M 法官一同被分配到同一工作小組的民警Z 則表示由于法官、檢察官和其他公職人員的協(xié)助，確實(shí)對(duì)派出所的工作有所幫助。對(duì)于派出所的民警來(lái)說(shuō)，由于一方面需要加強(qiáng)疫情管控，另一方面還要合情、合理、合法地給出 “建議”，因此很多的工作都需要根據(jù)民警的工作經(jīng)驗(yàn)，去平衡 “管控” 和 “建議”。

根據(jù)有限的調(diào)查樣本，可以發(fā)現(xiàn)就 “行政法治”在 “政治管理” 的方面，仍然存在著 “政治止于建議”的問(wèn)題。由于任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都無(wú)權(quán)在法律范圍之外限制他人的人身自由，因此無(wú)論是在代行“行政管理權(quán)” 的法官來(lái)看，還是本身具有 “行政管理權(quán)” 的民警來(lái)看，雖然在 “緊急狀態(tài)” 下有對(duì)基層行政管理人員的 “臨時(shí)授權(quán)”，但是行政管理人員在“臨時(shí)授權(quán)” 的范疇之內(nèi)只有 “建議權(quán)”。這就使得基層行政管理面對(duì)著如下的張力：如果根據(jù)地方民族的風(fēng)俗習(xí)慣，“春節(jié)” 是極其重要的節(jié)日；但是在疫情防控的緊急狀態(tài)下， 出于避免疫情擴(kuò)散的理由，有必要限制人群流動(dòng)， 尤其是防止聚集現(xiàn)象的出現(xiàn)?！靶姓芾怼?的要求和 “群眾訴求” 形成了張力，同時(shí)在依法行政的要求下，更多的行政管理人員采取的是 “做思想工作” 的辦法，這一方面產(chǎn)生了較大的管理成本，另一方面由于 “做思想工作” 要具體到戶，行政管理人員自身也暴露在疫情的威脅下。

（二）行政法治中的 “不合理” 現(xiàn)象：“暴力” 執(zhí)法

如若前述的訪談成果證明了由于“法律授權(quán)”的有限性，導(dǎo)致了 “做思想工作” 這一高成本耗散的管理方式，那么也是由于 “法律授權(quán)” 的有限性，“行政管理” 如果一味追求效率，那么就可能產(chǎn)生 “不合理” 的 “暴力執(zhí)法” 現(xiàn)象。

在我們對(duì)A 鄉(xiāng)某村的村民L 和民警C 的訪談中，就出現(xiàn)了雙方關(guān)于 “暴力執(zhí)法” 的 “辯論”：

L 是A 鄉(xiāng)某村村民，目前與丈夫P 在武漢市從事餐飲行業(yè)，家中有一對(duì)子女在鄉(xiāng)里的小學(xué)讀書(shū)，L的公婆早已過(guò)世，但是父母尚在，每年都會(huì)和丈夫回鄉(xiāng)探親。2020年由于疫情的原因，L 與P 返鄉(xiāng)后被禁止返回武漢，但是由于餐飲行業(yè)的特殊性，L 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)及時(shí)返回武漢， 在準(zhǔn)備返回武漢之前L 與P在鄉(xiāng)里衛(wèi)生所進(jìn)行了簡(jiǎn)單的檢測(cè)，經(jīng)檢測(cè)L 與P 身體健康， 符合離鄉(xiāng)標(biāo)準(zhǔn)。但是在離鄉(xiāng)途中被民警C阻止，C 認(rèn)為根據(jù)當(dāng)時(shí)的上級(jí)要求，應(yīng)當(dāng)禁止村民出村，雙方產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)口角，所幸被同村群眾勸阻，并未發(fā)生肢體接觸。

在這個(gè)案例中，實(shí)際上反映的是 “法律授權(quán)的有限性” 和 “行政管理的緊迫 性” 之間張力 的另一面，即在 “效率” 的要求下，個(gè)別 “執(zhí)法” 行為存在 “理由模糊” 的情況，因此容易被認(rèn)為是 “暴力執(zhí)法”。但是從觀察者的角度看，這里的 “暴力執(zhí)法” 實(shí)則是口角爭(zhēng)執(zhí)，是 “意氣之爭(zhēng)”。

從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)角度來(lái)看，“行政執(zhí)法” 或者 “行政法治” 本身的 “吊詭” 性質(zhì)決定了行政管理人員的工作困難。一方面是與 “法律授權(quán)” 同時(shí)而來(lái)的 “監(jiān)管義務(wù)”，這要求行政管理人員必須對(duì) “疫情防控”有所作為，這是從 “風(fēng)險(xiǎn)化約” 的 “第一風(fēng)險(xiǎn)” 角度的“歸因”；另一方面則是從 “法律保留” 角度來(lái)看的“比例原則”，也即在執(zhí)法活動(dòng)中必須尋找到執(zhí)法行為的理由，進(jìn)而將這一理由置于法律視域之下進(jìn)行合比例的審查，這是從 “風(fēng)險(xiǎn)分配” 的 “第二 風(fēng)險(xiǎn)” 角度的 “歸因”。對(duì)于行政管理人員來(lái)說(shuō)，進(jìn)行主動(dòng)的超越法律的管控行為顯然比進(jìn)行“合比例審查” 更為合理， 因?yàn)橹辽僭谇耙环N情況下，“管控行為” 仍然是在 “行政管理” 層面可控的且有效的。但是從一般居民角度來(lái)看，“行政法治” 給他們帶來(lái)的是同樣的困境。既要求法律和政治保證他們的生命權(quán)和健康權(quán)，同時(shí)也要求法律和政治保證他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)和發(fā)展權(quán)——這兩種 “權(quán)利” 訴求在一般居民看來(lái)都是合情、合理、合法的，同時(shí)他們也無(wú)法確定正常的“行政管理” 和 “暴力執(zhí)法” 之間的界限，因此從一種樸素的 “法律感覺(jué)” 來(lái)看，顯然損害他們權(quán)利的行為都是 “不合法” 的。

三、緊急狀態(tài)中民族習(xí)慣法的 “出場(chǎng)”：以湖北省某民族自治地方為例

那么，既然 “緊急狀態(tài)” 下的 “行政法治” 或 根據(jù)“情理” 的要求而出現(xiàn) “做思想工作” 這樣的 “成 本耗散” 的可能，要么根據(jù) “效率” 的要求而觸碰到 “暴力執(zhí)法” 的邊界，亦或有沒(méi)有可能做到 “情理” 和 “效率” 兼得呢？ 顯然很難做到，因?yàn)槿绻x擇了 “情理”，就必須按照一種 “風(fēng)險(xiǎn)分配” 式的思路進(jìn)行考慮，也就是去思考 “法律” 到底為 “政治” 賦予了何種限度的 “特權(quán)”；而如果強(qiáng)調(diào) “效率”，就必須按照一種 “風(fēng)險(xiǎn)化約” 式的思路進(jìn)行考慮，也就是不考慮“法律授權(quán)” 的限度，而著重考慮 “行政義務(wù)” 進(jìn)而使得個(gè)別的 “風(fēng)險(xiǎn)” 能夠在政治系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行化約。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)中 “行政法治” 的 “吊詭” 性質(zhì)，注定是在 “二值邏輯” 之間選擇[8]。不過(guò)，在實(shí)踐中的確出現(xiàn)了 “化解吊詭” 的一種方式，那就是 “民間習(xí)慣法” 的介入。本文將從實(shí)證角度對(duì)這一方式進(jìn)行在 “可接受性” 意義上的證明。

（一）樣本調(diào)查的區(qū)域及其概況

本文調(diào)查樣本分別為湖北省荊州市A 鄉(xiāng)以及湖北省宜昌市B 鄉(xiāng)，均為土家族自治鄉(xiāng)。在調(diào)查研究中， 選取A、B 兩鄉(xiāng)為樣本的理由在于A、B 兩鄉(xiāng)均位于湖北省，是 “新冠疫情” 爆發(fā)首當(dāng)其沖的地區(qū)。由于選取了 “風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)” 作為研究的部門方法論，且通過(guò)理論方式得出了“行政法治” 的吊詭性質(zhì)，因此需要尋找到對(duì) “行政法治” 的 “去吊詭” 的方法，根據(jù)理論預(yù)設(shè)，隸屬于 “道德系統(tǒng)” 和 “宗教系統(tǒng)” 的 “習(xí)慣法” 可能通過(guò) “風(fēng)險(xiǎn)再分配” 的方式去協(xié)助政治系統(tǒng)的 “風(fēng)險(xiǎn)化約”。為了對(duì)這一理論預(yù)設(shè)進(jìn)行證明，也必須選擇仍然具有有效的 “習(xí)慣法” 約束的樣本群體，“土家族習(xí)慣法” 恰恰符合上述證明任務(wù)的需求。由于A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)均有 “外出務(wù)工”“空巢老人” 和 “留守兒童” 的社會(huì)現(xiàn)象，B 鄉(xiāng)近年來(lái)大力發(fā)展礦產(chǎn)工業(yè)，因此吸引了較多 “外出務(wù)工人群”，因此就常住人口的結(jié)構(gòu)構(gòu)成來(lái)看， 要比A 鄉(xiāng)豐富；相比于B 鄉(xiāng)，A 鄉(xiāng)在鄉(xiāng)村學(xué)校和養(yǎng)老院建設(shè)上則成就更高，更從側(cè)面上表明A 鄉(xiāng)的常住人口仍以 “青少年” 和 “老年” 為主，因此就有了樣本對(duì)比的可能。

（二）調(diào)查設(shè)計(jì)和調(diào)查方式

從社會(huì)學(xué)的方案設(shè)計(jì)來(lái)看， 選擇尼可拉斯·盧曼的 “風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)” 的觀點(diǎn)作為 “部門方法論”。這一“部門方法論” 能夠較好地通過(guò)一種 “風(fēng)險(xiǎn)分配—風(fēng)險(xiǎn)化約” 的 “風(fēng) 險(xiǎn)理論” 以 及 “社 會(huì) 功能分 化” 的 “系統(tǒng)理論”。將法律系統(tǒng)、政治系統(tǒng)以及社會(huì)的其他系統(tǒng)通過(guò)這些理論工具，并且結(jié)合中國(guó)實(shí)際，我們得出這樣的理論預(yù)設(shè)：

第一，在 “緊急狀態(tài)” 的意義上，“法律系統(tǒng)” 通過(guò) “緊 急 授 權(quán)” 使 得 “政 治 系 統(tǒng)” 承 擔(dān) 部 分 “法 律 系統(tǒng)” 的職能，不能就此認(rèn)為 “法律” 就 “退場(chǎng)” 了，而是以 “風(fēng)險(xiǎn)分配主體” 的身份 “在場(chǎng)”，在 “風(fēng)險(xiǎn)化約” 的層面上 “隱退” 了。

第二，同時(shí)，這種 “緊急授權(quán)” 導(dǎo)致的 “行政法治” 現(xiàn)象同樣也不意味著 “政治權(quán)力” 的無(wú)限使用，而是 “政治系統(tǒng)” 必須在 “緊急授權(quán)” 范圍內(nèi)根據(jù) “法律系統(tǒng)” 的授權(quán)進(jìn)行。因此可以猜測(cè)在 “政治系統(tǒng)”進(jìn)入 “風(fēng)險(xiǎn)化約” 和 “法 律 系統(tǒng)” 從 “風(fēng)險(xiǎn) 化 約” 處隱退后，會(huì)出現(xiàn)由于 “行政法治” 的 “吊詭性質(zhì)” 而必然出現(xiàn)的問(wèn)題（通過(guò)前面的訪談資料，可以初步認(rèn)為這一預(yù)設(shè)是成立的）。

第三，按照 “授權(quán)” 的邏輯，“政治系統(tǒng)” 可以根據(jù) “法律系統(tǒng)” 的授權(quán)對(duì)其他社會(huì)系統(tǒng)進(jìn)行授權(quán)，例如通過(guò)對(duì) “道德—宗教系統(tǒng)” 中的 “習(xí)慣法” 授權(quán)，使得 “道德—宗教系統(tǒng)” 能夠以 “習(xí)慣法” 的方式進(jìn)入“風(fēng)險(xiǎn)化約” 之中。因此需要通過(guò)問(wèn)卷方式去考慮這一方式是否被引入到疫情防控中， 如果有的話，是否具有 “實(shí)然效果”。

表1 訪談對(duì)象以及訪談時(shí)間（標(biāo)注為灰色的訪談對(duì)象為 “參考組”，其余為 “樣本組”）

第四，通過(guò)對(duì)預(yù)設(shè)第三的把握，可以反過(guò)來(lái)去討論 “在場(chǎng)者” 和 “退場(chǎng)者” 的關(guān)系。因此再次回到預(yù)設(shè)第一的理論討論中，對(duì) “風(fēng)險(xiǎn)主體” 進(jìn)行重新的討論②。

基于上述的部門方法論和理論預(yù)設(shè)，我們選取了一些有代表性的 “抗疫人物” 進(jìn)行了電話訪談：

另外，在問(wèn)卷發(fā)放上，也是通過(guò)A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)的政法委進(jìn)行的，并且對(duì)A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)的政法委回收后郵寄的問(wèn)卷進(jìn)行的數(shù)據(jù)分析：

表2 問(wèn)卷收集結(jié)果及有效性

鑒于問(wèn)卷發(fā)放的間接性質(zhì)，同時(shí)考慮到問(wèn)卷回收數(shù)量和廢卷比例，我們認(rèn)為上述數(shù)據(jù)能夠較為準(zhǔn)確地反映現(xiàn)實(shí)情況，因此可以進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。

（三）結(jié)果反饋

通過(guò)訪談的方式，我們先行確定了值得注意的一些細(xì)節(jié)。就 “疫情防控” 中的 “權(quán)責(zé)問(wèn)題” 來(lái)說(shuō)，可以具 體為 “禁止聚 集” 和 “禁止 流 動(dòng)” 的 “行 政 建議”到底在 “權(quán)力” 和 “權(quán)利” 之間造成了何種影響。在對(duì)L 和F 的訪談中， 我們了解無(wú)論是作為外出務(wù)工人員還是本地種植業(yè)業(yè)從業(yè)者都因?yàn)橐咔楫a(chǎn)生了不小的損失， 例如F 表示雖然由于疫情發(fā)生在冬季，對(duì)茶葉種植和采摘并未產(chǎn)生影響，但是由于銷售渠道出現(xiàn)問(wèn)題， 原本應(yīng)當(dāng)在春節(jié)階段賣出更多的茶葉，但卻因疫情防控滯銷；L 則表示作為餐飲業(yè)經(jīng)營(yíng)者，一方面由于疫情防控需要避免聚集，因此本來(lái)就已經(jīng)不得已地取消了很多 “春節(jié)家宴” 或者 “元宵節(jié)聚餐”，另一方面由于食材已經(jīng)提前備貨，如果不及時(shí)返回武漢處理食材會(huì)對(duì)下半年的經(jīng)營(yíng)造成更大的損失。而就行政管理人員來(lái)說(shuō)，更多地行政管理人員認(rèn)為對(duì)群眾的 “有效限制” 更為重要，例如C就在和L 的 “辯論” 中談到，限制某個(gè)人或者某些人的自由既是對(duì)更多人的健康有利的，更是對(duì)被限制的個(gè)人或人群的健康有利，C 認(rèn)為之所以“管控” 更為重要，正是因?yàn)?“生命” 和 “健康” 比 “財(cái)產(chǎn)” 更為重要，C 同時(shí)認(rèn)為自己的執(zhí)法方式雖然需要改進(jìn)，但是仍然堅(jiān)持認(rèn)為出于對(duì)群眾的保護(hù)責(zé)任，進(jìn)行管控是更為重要的。通過(guò)這一現(xiàn)象我們發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)關(guān)注疫情防控中一般群眾對(duì)于 “財(cái)產(chǎn)權(quán)” 的重視程度。

在涉及管控難點(diǎn)的問(wèn)題上，除了前述的 “行政止于建議” 和 “暴力執(zhí)法” 的問(wèn)題之外，我們格外關(guān)注了同樣進(jìn)行了疫情防控工作的W 和G，因?yàn)楦鶕?jù)常識(shí)，在他們身上 “行政止于建議” 的情況更為復(fù)雜。就身份而言，如果A 鄉(xiāng)的M 法官和Z 警官尚且能夠代表具有約束力的國(guó)家機(jī)關(guān)，那么以 “文化站副站長(zhǎng)” 的身份參與疫情防控工作的W 就顯得 “師出無(wú)名” 了：W 作為文化站工作人員，更多的日常事務(wù)是對(duì) “土家族文化” 進(jìn)行對(duì)外宣傳的工作，而對(duì)于“行政執(zhí)法” 這類性質(zhì)迥異的行政工作不甚熟悉，但是W 表示，他可以通過(guò) “老規(guī)矩”，老習(xí)俗的歷史演化對(duì)群眾做一些“思想工作”；G 的情況與W 類似，但是由于G 本人在村中有一定威望， 所以在進(jìn)行“思想工作” 的時(shí)候既能夠保證合情合理，同時(shí)也能夠說(shuō)得有理有據(jù)。通過(guò)W 和G 的表述，以及與前文M 法官、Z 警官和C 警官的比較，我們認(rèn)為對(duì)于 “習(xí)俗習(xí)慣” 的掌握有可能對(duì)“治理” 中的“難點(diǎn)” 化解——或曰 “去吊詭” 產(chǎn)生積極作用。

最后在關(guān)于 “執(zhí)法活動(dòng)” 的 “比例原則” 方面，即其如何平衡 “情”“理”“法” 和 “權(quán)” 的角度來(lái)說(shuō)，我們格外注意到了L 夫婦和C 警官之間的 “矛盾” 化解的原因。根據(jù)L 和C 的幫助，我們有幸與土家族 “梯瑪” H 老先生取得了聯(lián)系，也正是H 具有 “梯瑪” 和耆老的雙重身份，在L 與C 的和解過(guò)程中起到了決定性的作用。根據(jù)H 的看法，雖然土家族講究禮儀，講究節(jié)慶，但是這些儀式的目的不是限制老百姓和國(guó)家的行為，不是要墨守成規(guī)，而是要 “在土家族兒女心里培養(yǎng)有所敬畏的精神”。H 認(rèn)為，“敬畏心” 不僅是要對(duì) “神明”“祖宗” 有所 “虔敬”，更是要對(duì) “父母” “長(zhǎng)輩” 有所 “孝 敬”，對(duì) “同輩” “朋友” 有所 “尊敬”，對(duì) “子 女” “晚輩” 有 所 “尊 重”，還要 對(duì) “國(guó) 家”“法律” 有 “發(fā)自內(nèi)心的遵守”。因此對(duì)于L 夫婦來(lái)說(shuō)為了 “養(yǎng)家糊口” 而冒險(xiǎn)離鄉(xiāng)的行為，H 認(rèn)為是 “孝順父母” 和 “關(guān)愛(ài)子女” 的一種表現(xiàn)，但是C 的執(zhí)法活動(dòng)則無(wú)論是不是來(lái)自于 “法律授權(quán)”，在H 看來(lái)一定是 “代表國(guó)家” 的，因此L 夫婦的錯(cuò)誤就是對(duì) “國(guó)家”和 “法律” 沒(méi)有 “發(fā) 自 內(nèi) 心 的 遵 守”。同 時(shí)作為 “長(zhǎng)輩”，H 既對(duì)C 的執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行了肯定和精神上的鼓勵(lì)，同時(shí)也對(duì)C 在執(zhí)法中的情緒化和不文明行為進(jìn)行了批評(píng)。通過(guò) “梯瑪” 這一土家族的族內(nèi)權(quán)威真的能夠有助于 “合理行政” 嗎？ 這也是指導(dǎo)進(jìn)一步研究的可能方向。

因此，我們通過(guò)問(wèn)卷將在訪談中獲得的問(wèn)題進(jìn)行了細(xì)化。根據(jù)A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)的人口年齡段的分布，以及政法委提供的關(guān)于行政執(zhí)法人員的大致年齡段分布，以 “年齡（第1 題）” 為根據(jù)進(jìn)行問(wèn)卷發(fā)放數(shù)設(shè)計(jì)，具體如表3、表4 所示：

表3 A 組（行政管理人員）

表4 B 組（一般群眾）

并且根據(jù) “民族（第2 題）” 確定 依照 “年齡” 進(jìn)行發(fā)放的準(zhǔn)確性，即預(yù)設(shè)準(zhǔn)確發(fā)放和回收應(yīng)當(dāng)在年齡和民族兩方面符合當(dāng)?shù)氐娜丝跇?gòu)成，根據(jù)后期資料檢索和政法委提供的相關(guān)資料，大體上在 “年齡構(gòu)成” 和 “民族構(gòu)成” 上問(wèn)卷的發(fā)放比例是較為標(biāo)準(zhǔn)的。最終得出了如表5、表6 所示的反饋：

表5 問(wèn)卷A 組（行政管理人員）數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

表6 問(wèn)卷B 組（一般群眾）數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

問(wèn)卷的1—3 題圍繞年齡、民族和政治面貌進(jìn)行調(diào)查，主要目的是通過(guò)數(shù)據(jù)比較來(lái)推知并證明樣本容量和實(shí)際人口年齡、民族比例之間的相關(guān)性；由于在調(diào)查前A 鄉(xiāng)和B 鄉(xiāng)政法委均表示問(wèn)卷A 組將主要針對(duì)黨員干部，因此第三題則主要檢測(cè)政法委代理發(fā)表的準(zhǔn)確性。經(jīng)過(guò)上述的簡(jiǎn)要比對(duì)，可以暫時(shí)認(rèn)定問(wèn)卷是有效的。

問(wèn)卷的4～7 題主要調(diào)查疫情防控對(duì)行政管理人員和一般群眾的生活、工作的影響，以及對(duì)行政管理中遇到的問(wèn)題進(jìn)行反饋：

問(wèn)題4 是對(duì) “關(guān)于疫情防控的基本立場(chǎng)” 的提問(wèn)?？煽闯鲂姓芾砣藛T無(wú)論是強(qiáng)調(diào) “依法行政” 的附加責(zé)任，還是強(qiáng)調(diào)一種基于黨紀(jì)要求的 “對(duì)群眾負(fù)責(zé)” 意義上的責(zé)任，都具有責(zé)任意識(shí)，但是也有相當(dāng)部分的行政人員更傾向于對(duì)有特殊需要的群眾“網(wǎng)開(kāi)一面”；從群眾來(lái)看，可以看出在身體健康和條件允許的情況下， 更希望能夠及時(shí)返回工作崗位，即使無(wú)法回到工作崗位，也出于對(duì)行政強(qiáng)制權(quán)力的敬畏而選擇居家隔離，這里能夠初步看出 “行政責(zé)任” 和 “返崗自由” 之間的矛盾了。

問(wèn)題5 是關(guān)于 “疫情防控工作” 對(duì)生活和工作的影響問(wèn)題。能看出行政人員在執(zhí)法過(guò)程中遇到最大的問(wèn)題就是“群眾不服管”， 這佐證了我們前文“行政止于建議” 的預(yù)設(shè)，同時(shí)較為次要但并非不重要的問(wèn)題還有我們預(yù)設(shè)的 “行政成本耗散” 的問(wèn)題，即 “本職工作” 和 “防疫工作” 的張力；而就一般群眾來(lái)看，最主要的問(wèn)題不是擔(dān)心患病而是擔(dān)心沒(méi)有收入。

問(wèn)題6 以 “一刀切” 的 “封閉管理” 作為出發(fā)點(diǎn)，通過(guò)讓 “管理者” 和 “被管理者” 互換身份，進(jìn)行評(píng)價(jià)?？梢钥闯龃蟛糠?“管理人員” 即使在 “被管理的身份” 下仍堅(jiān)持 “行政約束” 對(duì)己的效力，而當(dāng)群眾出于 “管理者身份” 的情況下同樣更強(qiáng)調(diào) “人身自由”，可以看出 “守法” 意識(shí)和 “自由” 觀念之間仍然是有張力的。因此在 “緊急權(quán)力” 之授權(quán) “被撤回” 之后，管理和被管理雙方由于長(zhǎng)期的 “非常態(tài)” 關(guān)系，需要及時(shí)適應(yīng) “后疫情時(shí)代” 的 “疫情防控常態(tài)化”。

問(wèn)題7 則強(qiáng)調(diào) “解決矛盾” 的方法。能夠看出“行政管理 人員” 和 “一般群眾” 在 “糾 紛 解 決” 上 的不同方法。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，“行政管理人員” 更傾向于 “自主性” 的 “講道 理” 或 者 “擺法 律”，而 “一般 群 眾” 則傾向與 “請(qǐng)長(zhǎng)者” 或者 “找上級(jí)” 的非自主解決方式。

問(wèn)題8～10 則通過(guò)問(wèn)卷的方式嘗試揭示“民間習(xí)慣法” 作為 “政治系統(tǒng)” 的 “風(fēng)險(xiǎn)再分配” 的主體的“可接受性” 問(wèn)題：

問(wèn)題8 以 “梯瑪調(diào)解” 為例，向 受試者進(jìn)行對(duì)“習(xí)慣法的認(rèn)知” 與 “習(xí)慣法介入治理的意愿” 的提問(wèn)，根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，無(wú)論是在行政管理人員還是一般群眾那里，大多對(duì)于 “梯瑪” 介入基礎(chǔ)治理持歡迎態(tài)度，但是就實(shí)際操作上來(lái)看，真正和 “梯瑪” 合作過(guò)或者接受過(guò) “梯瑪” 的訓(xùn)誡的受試者比例都未過(guò)半，因此仍然需要考慮 “梯瑪” 介入基層治理的制度方法論設(shè)計(jì)。

問(wèn)題9 對(duì) “疫 情 防 控” 中 “民 族 習(xí)慣 法” 的 出 場(chǎng)問(wèn)題進(jìn)行了直接的提問(wèn)，從受試者整體來(lái)看，在不少地區(qū)確實(shí)出現(xiàn)了請(qǐng)族內(nèi)老者進(jìn)行協(xié)助管理的情況，同時(shí)無(wú)論是管理者還是被管理者，大多都希望一個(gè)處于 “官方” 和 “非官方” 之間的 “仲裁者” 的 “出場(chǎng)”。

問(wèn)題10 則是對(duì) “情”“理”“法”“權(quán)” 的一般認(rèn)識(shí)的提問(wèn)。雖然就 “B 組—一般群眾” 來(lái)看，大家基本認(rèn)為 “情理” 更重要，但是就 “A 組—行政管理人員” 來(lái)看，A 鄉(xiāng)與B 鄉(xiāng)的受試者產(chǎn)生了較大的分歧：A 鄉(xiāng)更重視 “情理”，B 鄉(xiāng)更注重 “法理”，推測(cè)和A 鄉(xiāng)老齡化程度更高以及 “梯瑪” 本身的話語(yǔ)權(quán)有關(guān)。

綜合上述訪談資料和問(wèn)卷數(shù)據(jù)，初步為 “民族習(xí)慣法” 介入 “新冠疫情防控” 奠定了 “供需 關(guān)系” 上的可能性?？梢钥闯觯环矫嬖?“緊急狀態(tài)” 下的 “行政法治” 在一定程度上忽略了 “說(shuō)理” 的過(guò)程，以至于在行政活動(dòng)中必須面對(duì)群眾的諸多疑問(wèn)；另一方面群眾迫切的離鄉(xiāng)意愿也是不得不予以安撫的，這種工作不能全然交給 “行政—政治”，既是由于 “政治 系 統(tǒng)” 的 邏 輯 是 “決 定” 的 邏 輯 而 非 “論 證” 的 邏輯，又是由于 “行政行為” 需要考慮其成本耗散的問(wèn)題——就像在問(wèn)卷數(shù)據(jù)中已經(jīng)呈現(xiàn)的那樣，不少管理人員在 “本職工作” 和 “防疫工作” 的雙重壓力下已經(jīng)疲憊不堪，在這種情況下，一味地把一切 “防疫工作” 交由 “政治系統(tǒng)” 本身，就難免會(huì)出現(xiàn) “暴力執(zhí)法” 的真正危險(xiǎn)。

四、緊急狀態(tài)下國(guó)家法與民族習(xí)慣法的協(xié)調(diào)

由 “風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)” 的視角再行審視實(shí)證研究結(jié)果，可以對(duì)于 “民族習(xí)慣法” 的 “出場(chǎng)” 進(jìn)行理論上的證立。通過(guò)實(shí)證研究結(jié)果，我們初步得出了如下的四個(gè)結(jié)論：首先，在 “行政法治” 這一 “緊急狀態(tài)” 造成的 “吊詭” 也即 “合法的不法” 的情況下，“政治系統(tǒng)” 也并未有不作為的情況，因此可以藉此將 “民族習(xí)慣法” 的 “出場(chǎng)” 的前提限定于 “政治系統(tǒng)的作為”之內(nèi)；其次，在 “行政法治” 這一 “合法=有權(quán)” 的吊詭之下，的確出現(xiàn)了 “政治系統(tǒng)的積極作為” 和 “一般群眾的正當(dāng)權(quán)利訴求” 的張力，由于在 “行政法治”的情況下，“合法” 即 “有權(quán)”，因此寄希望于 “行政管理人員” 拿出執(zhí)法的 “法律依 據(jù)” 本身就 是不現(xiàn)實(shí)的，這使得 “民族習(xí)慣法” 具有了一個(gè)可能的 “功能”即 “為執(zhí)法行為提供理由”；再次，在 “行政法治” 這一 “法律系統(tǒng)” 退居于 “風(fēng)險(xiǎn)分配” 的幕后 “風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者”，而由 “政治系統(tǒng)” 全面地接管 “風(fēng)險(xiǎn)化約” 這一直接的 “風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)領(lǐng)域” 的時(shí)候，并不代表 “法律系統(tǒng)” 的無(wú)效，根據(jù)實(shí)證資料可以得知，無(wú)論是 “行政管理人員” 還是 “一般群眾” 都希望 “合理行政”，或者說(shuō)是要合 “法理”，“法律系統(tǒng)” 實(shí)際上是以其 “不在” 而顯示其 “存在”，因此討論 “民族習(xí)慣法” 必須注意 “法律” 本身的這種特殊的 “在場(chǎng)方式”；最后，在 “行 政 法 治” 這 一 “政 治 系 統(tǒng)” 為 核 心 的 “風(fēng) 險(xiǎn) 化約” 的綜合行動(dòng)中，“核心” 既意味著 “政治系統(tǒng)” 獲得了超越常態(tài)的 “權(quán)力”，也意味著對(duì) “風(fēng)險(xiǎn)化約” 的責(zé)任，前者意味著 “政治系統(tǒng)” 可以在 “法律系統(tǒng)” 的同意或默許的情況下，進(jìn)一步進(jìn)行 “風(fēng)險(xiǎn)的再分配”③，后者則意味著就像 “法律系統(tǒng)” 對(duì) “政治系統(tǒng)” 的 “風(fēng)險(xiǎn)分配” 一樣，這種 “再分配” 活動(dòng)也使 “政治系統(tǒng)”作為 “風(fēng)險(xiǎn)分配者” 必然遭遇 “第二風(fēng)險(xiǎn)”，它需要為它的 “再授權(quán)” 行動(dòng)承擔(dān)責(zé)任。

（一）民族習(xí)慣法的 “系統(tǒng)論” 定性：“道德—宗教系統(tǒng)”

通過(guò)對(duì) “土家族習(xí)慣法” 的研究尤其是對(duì)“梯瑪” 的訪談，更能夠佐證在理論預(yù)設(shè)中將 “民族習(xí)慣法” 歸于 “道德—宗教系統(tǒng)” 的處理方式。假如 “民族習(xí)慣法” 本身就是 “法律系統(tǒng)” 或 “政治系統(tǒng)” 的運(yùn)作領(lǐng)域，那么在 “風(fēng)險(xiǎn)再分配” 意義上的 “再授權(quán)” 就無(wú)從談起了：因?yàn)槿绻?“民族習(xí)慣法” 就是 “法律系統(tǒng)”的運(yùn)作領(lǐng)域，那么這就意味著 “法律系統(tǒng)” 以另一個(gè)面向一直 “在場(chǎng)”，進(jìn)而這一“再授權(quán)” 僅僅意味著“權(quán)力回收”；如果 “民族習(xí)慣法” 屬于 “政治系統(tǒng)”，那么這一 “再授權(quán)” 實(shí)際上只是 “政治系統(tǒng)” 本身的內(nèi)部調(diào)整。

從邏輯上看 “再授權(quán)” 的形成必須以 “民族習(xí)慣法” 并 非 “政治系統(tǒng)” 或 “法律 系 統(tǒng)” 為前 提，那么對(duì)于 “民族習(xí)慣法” 的 “系統(tǒng)論” 界定就成為了 “問(wèn)題”。首先，“民族習(xí)慣法” 特別是我們實(shí)證研究的對(duì)象“土家族習(xí)慣法” 在根本上并不是一種 “合法/不法”或 “有權(quán)/無(wú)權(quán)” 的運(yùn)作方式，“梯瑪” 這一角色的重要性就能夠說(shuō)明問(wèn)題：“梯瑪” 原本的職能的是土家族的 “祭司”，他的固有職能是和土家族的 “自然神論”相關(guān)聯(lián)的，在 “自然神論” 逐漸被漢族的 “禮法” 沖淡后，“梯瑪” 則在 “道德” 意義上具有了對(duì)于 “禮法” 的解釋權(quán)，而 在 “禮 法” 逐漸被 “立 法” 所取 代 的 “功能分化” 的現(xiàn)代社 會(huì)，“梯 瑪” 在 “祭 祀” 上 的 “宗教 權(quán)威” 和 “禮法” 解釋和適用上的 “道德權(quán)威” 地位確實(shí)有所淡化?！暗?意味著在現(xiàn)代社會(huì)自我治理過(guò)程中，“法 律話 語(yǔ)” 和 “政治話 語(yǔ)” 對(duì) “宗教 話語(yǔ)” 的取代，以及在 “功能分化” 的現(xiàn)代社會(huì)中仍然為 “道德”和 “宗教” 留下了運(yùn)作的獨(dú)立性[9]?！疤莠敗?因此在現(xiàn)代社會(huì)并不具有直接進(jìn)行 “社會(huì)治理” 的職能，由于 “道德—宗教” 系統(tǒng)以 “善/惡”“好/壞” 標(biāo)示 “神圣/墮落”，進(jìn)而一直具有的 “社會(huì)評(píng)價(jià)” 功能，也隨著 “道德多元化” 和 “宗教的去中心化” 而顯得不那么重要，或者說(shuō)它長(zhǎng)期保持一種 “緘默” 的態(tài)度[10]。因此在這一意義上，“民族習(xí)慣法” 并不是 “法律話語(yǔ)” 或者 “政治話語(yǔ)”，而必然和 “道德” 與 “宗教” 具有相關(guān)性。

進(jìn)而，我們需要對(duì) “民族習(xí)慣法” 以及一般意義上的 “習(xí)慣法” 進(jìn)行一種更為詳盡的討論，以確定它到底屬于 “道德系統(tǒng)” 還是 “宗教系統(tǒng)”。“土家族習(xí)慣法” 是以 “自然神論—宗族制度” 為基礎(chǔ)的 “習(xí)慣法”，相比于以 “伊斯蘭教教義” 為信仰的回族、維吾爾族等民族的習(xí)慣法來(lái)說(shuō)，它的 “宗教性質(zhì)” 更弱，但是相比于一般意義上的，諸如 “彩禮制度” 等不涉及宗教的制度，由 “習(xí)慣” 直接產(chǎn)生的 “習(xí)慣法” 來(lái)說(shuō)，它卻有較強(qiáng)的 “宗教色彩”。因此我們可以借由“土家族習(xí)慣法” 得出以下兩個(gè)結(jié)論，首先一切的習(xí)慣法都必然涉及 “道德話語(yǔ)” 因此屬于 “道德系統(tǒng)”；其次，它是否具有 “宗教教義” 的擔(dān)保決定了它的實(shí)效性強(qiáng)弱④。因此 “習(xí)慣法” 必然在 “歸屬” 上更傾向于 “道德系統(tǒng)”，但是在 “功能” 發(fā)揮的角度來(lái)看更依賴于 “宗教系統(tǒng)”。

對(duì) “民 族習(xí) 慣 法” 的 “道 德 系 統(tǒng)” 或 “宗教系 統(tǒng)”的歸屬的討論使得以下可能得以產(chǎn)生，即堅(jiān)持 “民族習(xí)慣法” 的 “道德系統(tǒng)” 的基本歸屬，并且通過(guò) “法律系統(tǒng)” 和 “政治系統(tǒng)” 取代 “宗教系統(tǒng)” 對(duì)于其效力發(fā)揮 “功能” 意義上的地位。換言之，一種以 “國(guó)家法律” 和 “執(zhí)政黨意志” 為渠道而發(fā)揮作用的 “民族習(xí)慣法” 的 “出場(chǎng)” 方式是可行的。

（二）民族習(xí)慣法的 “出場(chǎng)”：“去吊詭” 方式與限度

以 “政 治系 統(tǒng)” 和 “法律 系統(tǒng)” 取代 “宗教系 統(tǒng)”使得 “民族習(xí)慣法” 發(fā)揮作用的方式，更加符合現(xiàn)代社會(huì)的基本要求，同時(shí)也能實(shí)現(xiàn) “去吊詭” 的基本要求。從實(shí)際的制度設(shè)計(jì)角度來(lái)看，就是根據(jù) “國(guó)家法律” 和 “執(zhí)政黨 意志” 的 要求，實(shí) 現(xiàn)在 “法 律 系統(tǒng)” 和“政治系統(tǒng)” 的雙重監(jiān)督下 “道德系統(tǒng)” 對(duì)社會(huì)治理的介入。更為具體地，在 “政法傳統(tǒng)” 的 “中國(guó)語(yǔ)境”下，“民族習(xí)慣法” 介入社會(huì)治理能夠使“政府” 和“執(zhí)政黨” 直接 “風(fēng)險(xiǎn)化約” 的任務(wù)減輕，也就是在“去吊詭” 意義上，“合法的不法” 的 “吊詭” 能夠通過(guò)“道德系統(tǒng)” 的介入而被吸納進(jìn) “道德系統(tǒng)” 之中，進(jìn)而被再制為 “合理的（好的）‘合法的不法’”，使得“合法的不法” 成為一個(gè)非吊詭意義上的“簡(jiǎn)單對(duì)象”——即 “行政法治” 本身，進(jìn)而以 “合理不過(guò)，既然 “行政法治” 乃是 “合法的不法” 與 “合法=權(quán)力” 的吊詭，那么 “民族習(xí) 慣法” 的 “出 場(chǎng)” 會(huì)不 會(huì) 帶來(lái) “合理/好的權(quán)力” 與 “權(quán)力=合理/好” 的更為深刻的吊詭呢？ 這是必然的，因?yàn)槿绻f(shuō) “行政法治” 乃是由于“法律系統(tǒng)” 之 “不能” 而必須采取的對(duì) “政治系統(tǒng)”的緊急授權(quán)意義上的 “異常狀態(tài)”，那么同理 “民族習(xí) 慣 法” 作 為 “道 德 系 統(tǒng)” 乃 至 于 “宗 教 系 統(tǒng)” 的 介入，就 等于是 “政 治系統(tǒng)” 由 于 其 “不能” 而對(duì) “道德系統(tǒng)” 進(jìn)行 “緊急授權(quán)” 更為極端的 “異常狀態(tài)”——因?yàn)樗手Z了 “道德治理” 新的 “吊詭”，這不僅意味著 “政 府” 和 “執(zhí) 政 黨” 對(duì) “道 德 系 統(tǒng)” 或 “民 族 習(xí) 慣法” 可能在 “風(fēng)險(xiǎn)化約” 意義上產(chǎn)生的 “新風(fēng)險(xiǎn)” 要承擔(dān) “風(fēng)險(xiǎn)分配” 意義上的責(zé)任，更需要避免一種在實(shí)踐角度可能的 “道德系統(tǒng)的三次授權(quán)” 的可能性。⑤

因此，對(duì)于 “習(xí)慣法” 或 “民族習(xí)慣法”，甚至是“宗教意義上的民族習(xí)慣法” 在 “疫情防控” 乃至于“常態(tài)治理” 中的引入，從 “風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)學(xué)” 角度來(lái)看都是一種必須謹(jǐn)慎考慮的舉措。“道德系統(tǒng)” 的引入減輕了 “政治系統(tǒng)” 的選擇壓力，但卻是一種可能導(dǎo)致更多 “風(fēng)險(xiǎn)” 的行為。

五、總結(jié)與展望：“政法傳統(tǒng)” 下的民間司法

當(dāng)然，“行政法治” 下的 “政治系統(tǒng)的再授權(quán)” 這一邏輯可以類推到其他系統(tǒng)，以實(shí)現(xiàn) “綜合治理” 的要求，但是無(wú)論是 “授權(quán)” 于 “科學(xué)系統(tǒng)” 還是 “教育系統(tǒng)”，甚至 “授權(quán)” 于 “藝術(shù)系統(tǒng)” 和 “經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)”，都伴 隨 著 “行 政 法 治” 意 義 上 的 “去 吊 詭” 以 及 在 “授權(quán)” 意義上的 “新吊詭” 的產(chǎn)生。由于 “新冠疫情” 本身使得 “全社會(huì)系統(tǒng)” 進(jìn)入了 “非常態(tài)”，因此 “行政法治” 對(duì)于 “全社會(huì)系統(tǒng)” 而言本身就是一種 “暫時(shí)性” 的舉措，如果說(shuō)即使在 “疫情防控” 的過(guò)程中，“行政法治” 尚且需要 “法律系統(tǒng)” 的監(jiān)督和 “政治系統(tǒng)” 的自律的話，那么它對(duì)于 “風(fēng)險(xiǎn)化約的責(zé)任” 的“再分配”，即本文中提到的 “民族習(xí)慣法” 的出場(chǎng)，就面臨著這樣的問(wèn)題：由于我國(guó) “政法傳統(tǒng)” 的存在，使得 “法律系統(tǒng)” 在疫情防控過(guò)程中通過(guò) “紀(jì)檢委”“政法委” 和 “監(jiān)察委” 對(duì) “政府” 的行為進(jìn)行監(jiān)督成為可能，同時(shí)使得 “政府” 通過(guò) “執(zhí)政黨” 的自律實(shí)現(xiàn)其 “自律” 同樣成為可能——但在 “道德系統(tǒng)” 介入后，究竟由誰(shuí)來(lái)約束和監(jiān)督 “道德系統(tǒng)” 就成為了一個(gè)實(shí)踐中的難題。

然而不能忽視的現(xiàn)實(shí)是，在 “緊急狀態(tài)” 的行政法治中，實(shí)證資料表明 “政府行為” 和 “群眾要求” 之間的張力已經(jīng)體現(xiàn)出來(lái)，同時(shí)這一張力會(huì)在 “疫情防控常態(tài)化” 后仍然保持它的影響，因此“道德系統(tǒng)” 的介入或許是一種不得已的選擇。它在一定程度上有利于減輕行政人員的職能耗散和工作壓力，同時(shí)能夠在一些涉及行政行為和群眾意愿沖突的領(lǐng)域進(jìn)行矛盾的化解。當(dāng)然，這種 “矛盾的化解” 仍然是有風(fēng)險(xiǎn)的，其在根本上表現(xiàn)為 “合理性” 或者“良善” 成為了在實(shí)踐中 “行政權(quán)力” 尺度的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也意味著可能出現(xiàn)道德系統(tǒng)由于在“合理性/良善” 維度無(wú)法尋找準(zhǔn)據(jù)，進(jìn)而將這一決定通過(guò) “風(fēng)險(xiǎn)的三次分配” 轉(zhuǎn)移到距離 “國(guó)家” 的 “政治” 和 “法律”更遙遠(yuǎn)的其他系統(tǒng)之中。

因此對(duì)于 “民族習(xí)慣法” 的 “出場(chǎng)” 必須進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和在實(shí)踐中對(duì)其權(quán)能進(jìn)行限制。在這一背景下，重新思考 “政法傳統(tǒng)” 和 “民間法” 或 “習(xí)慣法” 的互動(dòng)關(guān)系是必要的。一方面，要將 “民族習(xí)慣法” 的出場(chǎng)限制在 “基層司法”“基層群眾自治” 的領(lǐng)域內(nèi)，使得它不至于威脅法律系統(tǒng)的正常運(yùn)作； 另一方面，由于 “道德系統(tǒng)” 以 “民族習(xí)慣法” 進(jìn)行治 理的權(quán)威性來(lái)源是 “政治系統(tǒng)”，因此要通過(guò)執(zhí)政黨基層組織的 “政治方法” 對(duì) “民族習(xí)慣法” 在基層治理中實(shí)際和潛在的風(fēng)險(xiǎn)向政治系統(tǒng)予以及時(shí)反饋，并且禁止 “道德系統(tǒng)” 的 “風(fēng)險(xiǎn)三次分配”。

特別鳴謝湖南信息學(xué)院馬克思主義學(xué)院張偉副教授為本文邏輯框架厘定作出的重要貢獻(xiàn)；當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)！

注釋：

①由于疫情防控的要求，課題組只能夠通過(guò)電話訪談的方式進(jìn)行基本的資料收集，通過(guò)委托當(dāng)?shù)卣ㄎ瓿蓡?wèn)卷的發(fā)放。

②這里的預(yù)設(shè)是從理論到實(shí)踐，再?gòu)膶?shí)踐到實(shí)際，最后通過(guò)實(shí)際再回歸理論的詮釋學(xué)循環(huán)方法。

③實(shí)證資料中 “梯瑪” 的出場(chǎng)就可以佐證這一情況，“政治系統(tǒng)” 將其部分職權(quán)交給 “梯瑪”，使得原本不具有直接的治理權(quán)力的 “梯瑪” 的治理行動(dòng)獲得了 “法律” 的默許和 “政治” 的背書(shū)?！疤莠敗?作為 “民 族習(xí)慣法” 的 “象征” 不僅在 “執(zhí)法” 過(guò)程中被期望 “出場(chǎng)”，同時(shí)在 “如何出場(chǎng)” 的問(wèn)題上有待商榷，也就是說(shuō) “民族習(xí)慣法” 的出場(chǎng)只是一個(gè) “方法設(shè)計(jì)” 的問(wèn)題。

④例如在寧夏回族自治區(qū)的 “阿訇調(diào)解” 制度，就充分發(fā)揮了 “宗教教義” 在社會(huì)治理中的作用。

⑤此處涉及一個(gè)簡(jiǎn)單的邏輯運(yùn)算，在 “一階” 意義上，“合法的不法” 意味著 “A=非A”，但是在 “二階” 的意義上，也即“道德系統(tǒng)” 介入的意義上，“A=非A” 這一運(yùn)算可以被簡(jiǎn)化為“B” 這一簡(jiǎn)單的真值函項(xiàng)，進(jìn)而以道德系統(tǒng)的判斷符碼討論“B” 本身的 “合理性”，而B(niǎo) 可以意謂一種內(nèi)部觀察的吊詭，也可以在一種 “外部觀察” 上統(tǒng)稱 “行政法治” 的行為。