■劉暢

2021年11月29日，《上海市數(shù)據(jù)條例》（下稱《條例》）全文公布，這項(xiàng)地方性法規(guī)將于2022年1月1日起施行。根據(jù)《條例》，上海將健全公共數(shù)據(jù)治理體系，建立數(shù)據(jù)安全治理體系。同時，將在浦東設(shè)立數(shù)據(jù)交易所，在臨港新片區(qū)推進(jìn)國際數(shù)據(jù)港建設(shè)。

2020年4月9日，中共中央國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》，將數(shù)據(jù)與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列為五大生產(chǎn)要素?！兑庖姟访鞔_，加快培育數(shù)據(jù)要素市場，推進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享、提升社會數(shù)據(jù)資源價值、加強(qiáng)數(shù)據(jù)資源整合和安全保護(hù)。

在多位立法參與者看來，地方為數(shù)據(jù)立法雖有積極意義，但對“數(shù)據(jù)”的定義存在區(qū)別甚至分歧，且上位法欠缺。這些問題都困擾著地方數(shù)據(jù)立法的進(jìn)度和效能。

那么，各地已有的相關(guān)立法有無通行規(guī)則，又各自有何特點(diǎn)？ 下一步在推進(jìn)地方數(shù)據(jù)立法時，有何值得借鑒之處？

上海有創(chuàng)新

《條例》明確了由市網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)本市個人信息保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全和相關(guān)監(jiān)管工作。

此外，條例草案修改稿中對處理個人公開信息、禁止過度收集個人信息、生物識別信息保護(hù)、人臉識別技術(shù)運(yùn)用規(guī)范等規(guī)定作了進(jìn)一步完善。

尤其值得注意的是，《條例》第三章“公共數(shù)據(jù)”部分篇幅占到整個草案的四分之一左右。有學(xué)者認(rèn)為，這體現(xiàn)了《條例》對公共數(shù)據(jù)定義的重視。

上海交通大學(xué)數(shù)據(jù)法律研究中心執(zhí)行主任何淵指出，當(dāng)前公共數(shù)據(jù)開放范圍非常有限，很多有價值的數(shù)據(jù)因涉及個人信息等原因無法公開，“尤其是對于未來的數(shù)據(jù)要素市場而言，單靠企業(yè)突破，實(shí)際面臨著很大障礙。相對而言，政府的試錯空間更大些”。

中國“十四五規(guī)劃”提出“開展政府?dāng)?shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營試點(diǎn)，開展政府?dāng)?shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營試點(diǎn)，鼓勵第三方深化對公共數(shù)據(jù)的挖掘利用”。何淵指出，以政府作為公共數(shù)據(jù)開放“先行者”的角色是合適的，“某種意義上講，尺度可以稍微大些，”數(shù)據(jù)立法不僅關(guān)乎個人信息權(quán)利或數(shù)據(jù)安全的保護(hù)，還關(guān)乎促進(jìn)數(shù)據(jù)流動利用，“最終要在促進(jìn)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的場景下去理解這個問題?！?/p>

《條例》第六章是專門為浦東新區(qū)制定的?？紤]到國家對浦東的特殊戰(zhàn)略定位和期許，《條例》中的相關(guān)規(guī)定顯得意味深長。

對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟(jì)與法律創(chuàng)新研究中心執(zhí)行主任許可認(rèn)為，“這種專門的規(guī)定，與國家對浦東新區(qū)打造社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)的戰(zhàn)略定義是分不開的，這也是上?！稐l例》與其他地方數(shù)據(jù)條例最大的區(qū)別——一定程度上，類似規(guī)定起到探索、引領(lǐng)的作用?！?/p>

其中，“數(shù)據(jù)交易所”一節(jié)，專門為在浦東新區(qū)設(shè)立數(shù)據(jù)交易所作出相應(yīng)規(guī)定。就在《條例》被表決通過的當(dāng)天，落戶于浦東張江高科技園區(qū)的上海數(shù)據(jù)交易所正式揭牌成立，當(dāng)天完成掛牌數(shù)據(jù)產(chǎn)品20 個，涉及金融、交通、通信等八大類。

“各個地方其實(shí)都有成立類似的數(shù)據(jù)交易中心或交易所，但都不是很成功。我認(rèn)為，原因是沒有解決好兩個問題，第一個是交易環(huán)境，第二個是法律合規(guī)性”。何淵判斷，未來的上海的數(shù)據(jù)交易所可能將軟件工具與法律法規(guī)結(jié)合起來形成閉環(huán)，并形成落地的產(chǎn)品。

此外，《條例》對國際數(shù)據(jù)港的規(guī)定同樣引人關(guān)注。許可認(rèn)為，這一規(guī)定意味著，除了一般意義上的上海市的地方立法的權(quán)限以外，在浦東新區(qū)有包括數(shù)據(jù)表、數(shù)據(jù)中心、數(shù)據(jù)樞紐等新的、更積極大膽的數(shù)據(jù)的交易搭建實(shí)現(xiàn)，意在通過數(shù)字技術(shù)推動數(shù)字信任基礎(chǔ)設(shè)施，建立數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)發(fā)展中心。

各地數(shù)據(jù)立法有何異同？

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前貴州、天津、海南、山西、吉林、安徽、山東和深圳市等八個省市都頒布了數(shù)據(jù)條例。其中，貴州在2016年3月1日就已經(jīng)正式施行；上海、遼寧、黑龍江、陜西、寧夏等省份也先后公布了數(shù)據(jù)條例草案；福建的大數(shù)據(jù)條例草案正處于審議階段，北京也已將大數(shù)據(jù)條例列入立法日程。

在多位學(xué)者看來，從有關(guān)數(shù)據(jù)的各地方立法的適用領(lǐng)域看，貴州、天津、海南、山西、吉林、安徽、山東、遼寧、黑龍江、陜西、寧夏等省份皆為大數(shù)據(jù)條例，主要涵蓋公共數(shù)據(jù)；而深圳和上海的則為數(shù)據(jù)條例，除涉及公共數(shù)據(jù)，還將個人數(shù)據(jù)包含在內(nèi)，適用領(lǐng)域更廣。

許可表示，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)實(shí)際上是眾多產(chǎn)業(yè)中的一環(huán)，無法脫離既有產(chǎn)業(yè)鏈條。即使那些最成熟、龐大的數(shù)據(jù)企業(yè)，也必須將其數(shù)據(jù)運(yùn)用于某一行業(yè)，以產(chǎn)生加法乃至乘法的作用：“可以將數(shù)據(jù)理解為一個 ‘0’，前面加了個數(shù)字，馬上可呈現(xiàn)倍增的效果，而孤立的數(shù)據(jù)并沒有價值?！?/p>

這就意味著，任何地方在制定相應(yīng)法規(guī)條例時，都無法脫離本地數(shù)據(jù)及其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展實(shí)際。

無論上海、深圳還是即將出臺相關(guān)條例的北京，其共性在于自身強(qiáng)有力的政策定位及相關(guān)政策輔佐，同時有豐富的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)可供依托。許可強(qiáng)調(diào)，對那些不具備相關(guān)政策和產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢的地區(qū)來說，如果貿(mào)然立法，可能會陷入重復(fù)立法或無效立法的困境。

許可認(rèn)為，當(dāng)前部分地方的數(shù)據(jù)立法的共性，在于都要試圖建立一套地方公共數(shù)據(jù)開放和共享的機(jī)制。隨著近幾年來對于數(shù)據(jù)要素市場的討論方興未艾，全社會對這套機(jī)制的需求度也越來越高。

“此前，關(guān)于這套機(jī)制的討論語境主要集中在智慧城市建設(shè)方面，現(xiàn)在則轉(zhuǎn)移到市場框架下規(guī)定數(shù)據(jù)交易權(quán)等數(shù)據(jù)權(quán)益上。”許可說。

一個共同點(diǎn)是，各地對于公共數(shù)據(jù)都以共享為原則。如天津、吉林、深圳、上海、陜西等省份將其分為無條件（共享）開放、有條件（共享）開放和不予（共享）開放三種類型。

此外，安徽、上海和山東在其數(shù)據(jù)條例中明確提出，實(shí)行數(shù)據(jù)安全責(zé)任制，即按照誰所有誰負(fù)責(zé)、誰持有誰負(fù)責(zé)、誰管理誰負(fù)責(zé)、誰使用誰負(fù)責(zé)、誰采集誰負(fù)責(zé)的原則。數(shù)據(jù)如果存在多個處理者，那各數(shù)據(jù)處理者分別承擔(dān)各自的安全責(zé)任。

但總體來看，各地的條例在立法邏輯仍然存在明顯的差別。

何淵指出，當(dāng)前很多地區(qū)的立法“不是叫做數(shù)據(jù)條例，其實(shí)做的大數(shù)據(jù)促進(jìn)條例，是促進(jìn)法，與深圳、上海的這種規(guī)制法有很大區(qū)別”。

何淵進(jìn)一步指出，深圳上海等地所重視的，是在國家相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，如何進(jìn)一步促進(jìn)數(shù)據(jù)流動的問題。而其他地方則主要關(guān)注數(shù)據(jù)的利用，不太可能去做規(guī)范性定義，“促進(jìn)法就是，你達(dá)到什么要求，我會給你怎么獎勵，我政府怎么去給你配套；而規(guī)制法則要規(guī)定各方權(quán)利義務(wù)。”

何淵總結(jié)，各地數(shù)據(jù)相關(guān)立法存在區(qū)別的原因在于，一是與中央交給該城市（地區(qū)）的任務(wù)有關(guān)，二是城市（地區(qū)）自身的定位有關(guān)。“比如說，上海會特別強(qiáng)調(diào)國際數(shù)據(jù)港，海南也會去強(qiáng)調(diào)海南自由港概念。這與中央對該地區(qū)的授權(quán)密不可分。”

地方數(shù)據(jù)立法應(yīng)往何處去？

未來，各地區(qū)數(shù)據(jù)立法是否會陷入同質(zhì)化、“雞肋化”困境？

許可認(rèn)為，各地在下一步數(shù)據(jù)條例起草時必須謹(jǐn)慎。在他看來，數(shù)據(jù)立法的基礎(chǔ)有三：一是理論研究，二是成熟的行業(yè)實(shí)踐和產(chǎn)業(yè)積累，三是立法權(quán)限?！俺钲凇⑸虾：捅本?，我不覺得短時間內(nèi)會有更有水平、更有突破性的立法出現(xiàn)?！?/p>

在許可看來，更多的地方立法可能造成地區(qū)間的差異，反而會割裂統(tǒng)一的數(shù)據(jù)要素市場。

“立法的地方競爭是好的，積極的?！仍圏c(diǎn)再推廣’ 也是已經(jīng)被證明有效的中國經(jīng)驗(yàn)。但是到處都搞，沒必要?！痹S可認(rèn)為，先試先行在一些具有典型意義，滿足前述三個條件的地方是有意義的，“關(guān)鍵不在于立法的數(shù)量，而在質(zhì)量。”

至于國家層面的數(shù)據(jù)立法，許可認(rèn)為仍需謹(jǐn)慎論證和充分實(shí)踐。他指出，數(shù)據(jù)立法是一個世界難題，當(dāng)前的理論研究尚不能適應(yīng)技術(shù)日新月異的變化和發(fā)展，“還不能形成一個達(dá)成普遍共識的理論架構(gòu)。無論是物聯(lián)網(wǎng)機(jī)制還是元宇宙概念，其發(fā)展歷程只是剛開始，現(xiàn)實(shí)仍在快速迭代，理論上還遠(yuǎn)未成熟”。目前仍需一段時間積累，才可能充分認(rèn)識數(shù)據(jù)這一特殊生產(chǎn)要素的獨(dú)特性?！?/p>