廣州番禺職業(yè)技術(shù)學院 莫嘉明，吳佩芬

一、旅游合同違約精神損害賠償責任適用的必要性

（一）權(quán)利救濟體系的需要

在旅游業(yè)蓬勃發(fā)展的同時，圍繞旅游合同產(chǎn)生的法律糾紛也不斷增多，并且呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的趨勢。在旅游實踐中因旅游經(jīng)營者的違約行為而致使旅游消費者遭受精神損害的糾紛就是典型的例子。在我國違約責任與侵權(quán)責任的二元救濟體系下，現(xiàn)有法律規(guī)范并不支持旅游消費者通過違約之訴使精神損害賠償?shù)脑V求得以實現(xiàn)。比如我國最新修訂的《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題》的司法解釋，《中華人民共和國旅游法》以及已經(jīng)頒布實施的《中華人民共和國民法典》中都無明確的規(guī)定。因此也就無法通過違約責任對旅游消費者遭受的精神損害實現(xiàn)救濟，旅游消費者目前只能主張侵權(quán)責任的救濟方式實現(xiàn)精神利益損害的救濟。而侵權(quán)責任的救濟方式表現(xiàn)出以下幾個方面的不足。首先，在證明責任的分配規(guī)則上依照侵權(quán)之訴的相關(guān)法律規(guī)定，提起訴訟的旅游消費者需承擔對旅游經(jīng)營者過錯侵權(quán)的證明責任。這對于旅游消費者來說是較為困難的，并且也會導(dǎo)致在訴訟中處于不利地位。其次，在精神損害賠償范圍方面。侵權(quán)責任理論體系中對精神損害賠償?shù)姆秶兄鴩栏竦南拗?，都限制與人格權(quán)益的侵權(quán)之中。而旅游合同違約中旅游消費者遭受的精神利益的損害與人格利益遭受的損害并不是同一范疇。最后，當旅游服務(wù)提供方實施的只是純違約行為時，對旅游消費者造成的精神利益的損害，同時未構(gòu)成侵權(quán)競合，侵權(quán)責任的救濟體系就無法發(fā)揮作用。因此通過侵權(quán)之訴的救濟并不是最佳的選擇。[1]相比之下，通過違約責任救濟體系建立旅游合同違約精神損害賠償制度，更容易保護旅游消費者的精神利益，對因違約造成的精神損害更容易實現(xiàn)救濟。同時也體現(xiàn)出我國建立旅游合同違約精神損害賠償制度以及完善相關(guān)法律體系的必要性。

（二）旅游合同自身特殊性的需要

通過違約責任體系對旅游合同違約造成的精神利益的損害實施救濟，雖然與我國當前法律體系中對人身遭受精神損害的救濟方式有所差別，但從旅游合同本身的特殊性進行分析，其存在有著合理性和必要性。旅游合同在實際應(yīng)用中有著豐富的類型，導(dǎo)致其法律性質(zhì)一直難以確定，同時在學術(shù)界也一直具有爭議。并且產(chǎn)生了幾種具有代表性的觀點。比如委托合同說、承攬契約說、服務(wù)合同說、混合合同說等觀點。筆者認為旅游合同可以從我國現(xiàn)有的合同分類體系中總結(jié)出自身所具有的合同屬性。因此可將其歸納為一種雙務(wù)合同、不要式合同、諾成合同、有償合同多重屬性的混合合同。正因其合同屬性具有復(fù)雜性，使得合同糾紛的類型也具有多樣性和復(fù)雜性，也增加了合同糾紛中合法權(quán)益遭受損害一方的救濟難度。[2]因此，基于這種特性采用違約責任的權(quán)利救濟方式，對旅游合同違約給旅游消費者造成精神權(quán)益損害的救濟，是有一定的合理性和存在的必要性的。除此之外，旅游合同為旅游消費者提供的服務(wù)，目的是使旅游消費者獲得精神上的享受的，因此還具有精神利益性；包價旅游合同中多個服務(wù)子合同體現(xiàn)出的整體連續(xù)性；旅游合同的時間性，以及行業(yè)對旅游服務(wù)質(zhì)量并無統(tǒng)一的評價標準等特性。都是上述合理性和必要性的重要體現(xiàn)。

二、旅游合同違約精神損害賠償責任適用的域外經(jīng)驗

旅游合同違約精神損害賠償制度的提出并不是我國的先創(chuàng)和激烈的法律變革，在國外已經(jīng)有司法實踐的經(jīng)驗證明其可行性。這是一種順應(yīng)時代的各國法律發(fā)展的共同趨勢，也是我國順應(yīng)趨勢法律制度和法律體系發(fā)展的表現(xiàn)。但我國在將該制度本土化過程中，應(yīng)多借鑒域外優(yōu)秀的理論研究成果和實踐經(jīng)驗，增加未來制度設(shè)計的合理性、科學性、適應(yīng)性。

（一）英美法系國家

英美法系國家早期對于違約精神損害賠償?shù)倪m用，是持否定態(tài)度的。但英美法系為判例法國家，其法律的適用較為靈活。再加上隨著法律的發(fā)展，在實際的判例中也出現(xiàn)了違約精神損害賠償?shù)倪m用。但英美法系國家在原則上還是秉持著不承認的態(tài)度，而在實際相關(guān)案例的實踐中卻有限制的進行違約精神損害賠償?shù)倪m用。比如英國 1973 年的 Jarvis v Swan Tours Ltd案，第一次在審判中適用了旅游合同違約精神損害賠償。在此之后的很多相關(guān)判例中都適用了違約精神損害賠償。同時也對適用該賠償?shù)姆秶髁讼拗?。通常情況下只有以下三類情形適用違約精神損害賠償。一是合同訂立的目的是獲取安寧與快樂。二是訂立合同的目的是為了消除痛苦和不安。三是精神上的痛苦形成的主要原因是違約導(dǎo)致的生活上的不便。[3]從中可以看出，三種情形也將旅游合同包含在內(nèi)。美國對于違約精神損害賠償?shù)倪m用與英國的類似，也是一般情況下不允許適用違約精神損害賠償，但也有例外情況。比如在《第一次合同法重述》中第341條規(guī)定：“在違約之訴中一般不允許非財產(chǎn)損害得到賠償，除非該違約方極度不負責任造成了守約方的人身傷害，或者違約方在締約時明知自己的違約行為會導(dǎo)致非財產(chǎn)損失?！睆姆梢?guī)定中可以看出，美國對于違約精神損害賠償?shù)倪m用更為嚴格，屬于例外適用的情況。

（二）大陸法系國家

相比于英美法系國家，大陸法系國家對于違約精神損害賠償?shù)倪m用長期以來都持否認態(tài)度，并一直堅持違約責任和侵權(quán)責任的二元權(quán)利救濟模式。德國在長期的法律實踐中首先打破了傳統(tǒng)規(guī)定。德國長期以來都遵守著《德國民法典》第253條的限制，對于非財產(chǎn)上的損害，除非法律有特別的例外規(guī)定，否則不得主張金錢賠償。但旅游合同糾紛上關(guān)于出現(xiàn)違約給旅游消費者帶來的精神損害的情況越來越多，現(xiàn)行法律上又無有效的救濟方式。因此德國運用“非財產(chǎn)損害商業(yè)化理論”突破限制，避開了固有救濟模式的禁錮，使得旅游合同違約精神損害賠償以合理的方式適用于法律實踐中。并在1979年修訂民法典時，將旅游合同有名化。同時將旅游合同非財產(chǎn)損害賠償作為第253條的例外情形，規(guī)定在民法典中，彌補了法律漏洞。法國面對實踐的需要，并未像德國最終將其作為例外情形規(guī)定。法國則是在原有《法國民法典》第1382條：“行為人因其過失導(dǎo)致他人受到損害，應(yīng)當承擔賠償責任?！币?guī)定的基礎(chǔ)上，對法條中的損害做了擴大解釋，其中包含精神損害，來進行違約精神損害賠償?shù)倪m用。之后的發(fā)展中，法國理論和實務(wù)發(fā)展上都逐漸認為違約責任和侵權(quán)責任性質(zhì)上具有一致性。當出現(xiàn)精神損害時，當事人在違約之訴和侵權(quán)之訴中任選一種途徑進行救濟。可見法國對于違約精神損害賠償?shù)膽B(tài)度更為開放。

三、我國旅游合同違約精神損害賠償制度的構(gòu)建

（一）旅游合同違約精神損害賠償責任的構(gòu)成要件

構(gòu)成要件的明確是平衡旅游服務(wù)提供方以及旅游消費者雙方權(quán)利義務(wù)的重要保證。在限制旅游消費者對主張違約精神損害賠償權(quán)利的濫用的同時，又能明確旅游服務(wù)提供方承擔違約精神損害賠償責任的條件。完善構(gòu)成要件的法律規(guī)范體系，統(tǒng)一司法實踐中的構(gòu)成要件判斷標準。旅游合同違約所帶來的精神損害賠償?shù)姆韶熑?，從責任劃分上來看仍是屬于違約責任范疇。在構(gòu)建構(gòu)成要件時必然離不開違約行為、違約結(jié)果、因果關(guān)系三個基礎(chǔ)要素。因此從此角度出發(fā)進行分析構(gòu)建，那么旅游合同違約精神損害賠償責任的構(gòu)成要件可以概括為以下幾個方面。第一，旅游消費者遭受了嚴重的精神損害。第二，旅游服務(wù)提供方在主觀上具有過錯。第三，旅游服務(wù)提供方實施了嚴重的違約行為。第四，違約行為與造成的精神損害之間存在著因果關(guān)系。

（二）旅游合同違約精神損害賠償數(shù)額的確定標準

精神損害賠償屬于非財產(chǎn)損害賠償，與金錢賠償有著本質(zhì)上的區(qū)別。旅游合同違約精神損害賠償形式上給予金錢只是起到撫慰受害者的效果。所以其精神遭受的損害與對應(yīng)的賠償數(shù)額之間需要有相應(yīng)的標準來進行確定。我國現(xiàn)有的法律中并沒有明確規(guī)定旅游合同違約精神損害賠償數(shù)額的確定標準。司法實踐中因各個地方客觀因素的影響確定標準也并不統(tǒng)一。針對此種情況，在確定標準前應(yīng)先以確定原則，以原則為基礎(chǔ)指導(dǎo)再加上以我國現(xiàn)有的《國家賠償法》、《精神賠償解釋》等法律規(guī)定為參照，使得各個地方在制定數(shù)額賠償標準時候，既能滿足地區(qū)差異又能達到科學、合理的目的。因此可將以下原則作為賠償數(shù)額的確定原則。第一，精神撫慰目的原則。第二，法官自由裁量原則。第三，公平合理原則。第四，最高限額原則。

（三）旅游合同違約精神損害賠償制度的實現(xiàn)路徑

除上述兩個方面內(nèi)部構(gòu)建并完善該賠償制度外，還需外部理論、立法以及相關(guān)配套制度的輔助保證其在實踐中得到實際運用，發(fā)揮其該有的作用。具體來說，在理論層面需構(gòu)建并完善旅游合同違約精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)理論體系，為其法律制度和法律體系的建立健全提供理論基礎(chǔ)。在立法方面需完善旅游合同違約精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)法律體系，為我國相關(guān)司法實踐中提供法律適用的基礎(chǔ)。比如旅游合同的有名化、免責事由等的法律規(guī)定。配套制度方面需完善其證明責任分配制度等相關(guān)配套制度進行輔助。

四、結(jié)論

旅游合同違約精神損害賠償在我國的適用不可一蹴而就。在傳統(tǒng)二元救濟體系的影響下，需要先構(gòu)建相關(guān)基礎(chǔ)理論體系、建立起法律制度和法律體系、積累一定的實踐經(jīng)驗；同時還需借鑒域外優(yōu)秀的理論研究成果和實踐經(jīng)驗，結(jié)合我國實際情況，使旅游合同違約精神損害賠償逐步在我國得到合理的適用。