西北政法大學(xué) 于珂

進(jìn)入“網(wǎng)絡(luò)空間化”①時代以來，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實社會正式形成了相互分離的“雙層社會”。傳統(tǒng)犯罪隨之躍升到網(wǎng)絡(luò)平臺之上，在此過程中，一部分傳統(tǒng)犯罪僅實現(xiàn)了“網(wǎng)絡(luò)化”，本質(zhì)與現(xiàn)實社會的犯罪別無二致。而另一部分傳統(tǒng)犯罪則出現(xiàn)了異化，尤為突出的是幫助犯的異化，表現(xiàn)為危害性的提升和獨(dú)立性的突破。②這種異化也帶來了網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的歸責(zé)困境。

基于此，《刑法修正案（九）》設(shè)立了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，以實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為進(jìn)行規(guī)制。對于本罪的性質(zhì)，學(xué)界形成了幫助犯的量刑規(guī)則、幫助行為正犯化、累積犯說等不同觀點(diǎn)。隨著司法實踐的需求，本罪的解釋適用問題也亟待解決。本文認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是完全獨(dú)立的正犯性罪名，適用上則應(yīng)定位為共犯和正犯責(zé)任并存的兜底性罪名。由此，對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪就提出了兩條規(guī)制路徑，具體而言，若網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為可以在共犯理論框架內(nèi)解決，即行為既符合第287條之二的規(guī)定，同時又構(gòu)成其他犯罪的共犯規(guī)定的，進(jìn)行競合處理。若網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為不能被共犯理論所涵攝，而行為確有處罰之必要的，則直接適用第287條之二的規(guī)定。本文將基于以上思路展開論證。

一、罪名性質(zhì)：現(xiàn)有理論爭議

（一）量刑規(guī)則說之不足

量刑規(guī)則說認(rèn)為，刑法分則條文獨(dú)立法定刑的設(shè)置，沒有將幫助犯提升為正犯，本罪的性質(zhì)仍是幫助犯；刑法分則條文針對該幫助犯設(shè)置了獨(dú)立法定刑，所以排除刑法總則有關(guān)從犯（幫助犯）處罰規(guī)定的適用。③值得注意的是，該說除了得到黎宏教授的支持外，為學(xué)界大多學(xué)者所反對。該學(xué)說支持者將本罪定性為共同犯罪的幫助犯，以期在不打破傳統(tǒng)共同犯罪理論的情況下進(jìn)行解釋，但這種解釋方式存在一定缺陷。

首先，確定一種行為是否是刑法上的一個獨(dú)立罪名，主要看刑法對這一行為是否作了罪刑式規(guī)定，即規(guī)定了罪狀并規(guī)定了相應(yīng)的法定刑。④幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪就是獨(dú)立罪名的一例，將其解釋為量刑規(guī)則違背了刑法罪名設(shè)置的一般原理。其次，論者對分則絕對正犯化、相對正犯化和量刑規(guī)則的劃分依據(jù)存在一定爭議，具有一定的解釋的隨意性。例如，學(xué)界對幫助恐怖活動罪和協(xié)助組織賣淫罪在被幫助者未實施犯罪時的幫助行為是否可罰存在爭議。⑤

（二）幫助行為正犯化說之不足

幫助行為正犯化，是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置獨(dú)立的法定刑。⑥該說目前為學(xué)界大多數(shù)學(xué)者所支持。與量刑規(guī)則說相同的是，此種學(xué)說也是基于共同犯罪理論而提出的，即共犯關(guān)系的存在是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的成立前提，只是因為在網(wǎng)絡(luò)語境下幫助行為在整個犯罪中具有相對獨(dú)立性和超越正犯行為的社會危害性而予以正犯化。

有學(xué)者在教義學(xué)的角度質(zhì)疑這種立法技術(shù)的存在，認(rèn)為這種立法體現(xiàn)了忽視總論、現(xiàn)象立法的技術(shù)缺陷，使得教義學(xué)上對共同犯罪理論的研究無用武之地。⑦有學(xué)者認(rèn)為，幫助行為正犯化立法是對“實質(zhì)正犯”概念的一種誤用，倘若正確理解我國的雙層區(qū)分制犯罪參與體系，或者采用限制從屬性說或者最小從屬性說可納入共同犯罪中解釋使幫助行為脫困⑧，那么幫助行為正犯化的立法就沒有必要。

（三）累積犯說之提出

累積犯說提出應(yīng)將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為視為正犯行為，而不是幫助行為的正犯化。并非具有幫助行為性質(zhì)的獨(dú)立犯罪都是幫助行為正犯化，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪與洗錢罪、運(yùn)輸毒品罪具有相同的特點(diǎn)，應(yīng)為獨(dú)立的犯罪。論者認(rèn)為，該罪包括單次構(gòu)罪和積量構(gòu)罪兩種定罪模式：在單次構(gòu)罪的情形下，即單個危害行為可以被評價為“情節(jié)嚴(yán)重”時，行為人可以同時構(gòu)成本罪和他罪幫助犯；在積量構(gòu)罪的情形下，即由于單次危害行為的危害量底限低，不能獨(dú)立引起下游違法犯罪的危害后果，但整體行為危害結(jié)果累積達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時，行為人可以成立犯罪。⑨后一種情形是本罪立法關(guān)注的重點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，累積犯說具有借鑒意義。與其他學(xué)說不同，累積犯更強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)幫助犯罪的獨(dú)立性，擺脫了共犯理論的紛擾，益于實踐中該罪名的定罪量刑。借鑒累積犯說的總體劃分思路，筆者將提出對本罪的定性理解和歸責(zé)適用模式。

二、規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為兩種路徑之提出

（一）規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為兩種路徑之提出

網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為可以大致分成“能為傳統(tǒng)共犯理論解釋的幫助行為”和異化的“不能為傳統(tǒng)共犯理論解釋的幫助行為”兩類。前者在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪出臺前，也可以適用傳統(tǒng)共犯理論進(jìn)行歸責(zé)。在本罪出臺后，幫助行為既符合第287條之二的規(guī)定又符合其他犯罪的共犯規(guī)定。后者在網(wǎng)絡(luò)語境下發(fā)生了“異化”，難以用傳統(tǒng)共犯理論對其歸責(zé)，行為不符合其他犯罪的共犯規(guī)定而僅滿足本罪的規(guī)定。

基于此，針對不同種類的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為可以采取不同的規(guī)制方法。對于第一類網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，行為既符合第287條之二的規(guī)定，又符合其他犯罪的共犯規(guī)定的，對此進(jìn)行想象競合處理，按照最終確定的罪名定罪處罰；第二類網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為不符合其他犯罪的共犯規(guī)定而僅滿足本罪的規(guī)定，則直接適用第287條之二定罪處罰。

事實上，第一類網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為并不存在入罪困境，本罪的研究重點(diǎn)應(yīng)放在第二類網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為上，這也是立法的重點(diǎn)關(guān)切。接下來，筆者將對第二類網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的性質(zhì)進(jìn)行論述，然后展開對兩種規(guī)制路徑的闡述。

（二）對第二類網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的探究

在刑法上，“幫助行為”易與“幫助犯”聯(lián)系起來，但這只是狹義的理解。狹義的“幫助行為”僅指“共犯中的幫助行為”，為大多數(shù)學(xué)者所使用，但這種理解限縮了“幫助行為”的意蘊(yùn)。廣義的幫助行為除了指“共犯中的幫助行為”，還包括“非共犯幫助行為”。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪擁有其自身的正犯性和獨(dú)立性，而非囿于共犯理論不得脫身。“不能為傳統(tǒng)共犯理論解釋的幫助行為”也應(yīng)屬于“非共犯幫助行為”。

（1）共犯理論的不適應(yīng)性

對于本罪的設(shè)立，不少學(xué)者從共犯理論出發(fā)進(jìn)行解讀，選擇修訂傳統(tǒng)共犯理論，解決幫助行為網(wǎng)絡(luò)異變下的共犯歸責(zé)問題。但即使是經(jīng)過修訂的共犯理論，仍表現(xiàn)出不適應(yīng)性，不能解決根本問題。

共犯理論長期以來存在共犯從屬性與共犯獨(dú)立性之爭，且共犯從屬性是當(dāng)下通說。根據(jù)共犯的要素從屬性程度，可將其內(nèi)部劃分為夸張從屬性說、極端從屬性說、限制從屬性說、最小從屬性說四種學(xué)說⑩。其中較為有力的觀點(diǎn)是限制從屬性說和最小從屬性說，又以限制從屬性說為通說。限制從屬性說認(rèn)為共犯的可罰性從屬于正犯構(gòu)成要件的該當(dāng)性和違法性，堅持“違法連帶”的共犯理念。但限制從屬性有其固有的缺陷，其無法回應(yīng)現(xiàn)實存在的“違法相對”的問題。部分學(xué)者提出修正限制從屬性理論，承認(rèn)?或有限地承認(rèn)違法的相對性?，即原則上承認(rèn)違法的連帶性，個別例外情況下承認(rèn)違法相對情形。但如此一來，使得該理論內(nèi)部邏輯體系無法自洽，“違法相對”也成為學(xué)界對該理論的最大質(zhì)疑。此外，在網(wǎng)絡(luò)幫助行為異變的語境下，限制從屬性也進(jìn)一步顯露出不適應(yīng)性。面對大量的正犯身份無法查清或正犯欠缺實質(zhì)違法性的情形，根據(jù)共犯從屬性原則，正犯無罪，幫助行為即不符合“從屬于正犯構(gòu)成要件且違法”，從而使得大量的幫助行為無法入罪，與該罪設(shè)立的初衷相違背。

近年來，在解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為在共犯歸責(zé)體系下入罪難題時，最小從屬性說受到較多的關(guān)注。與限制從屬性說不同，最小從屬性說承認(rèn)“違法相對”,僅要求共犯的可罰性從屬于正犯的構(gòu)成要件，而不從屬于正犯的違法性，對共犯的違法與否作個別化的判斷。最小從屬性說確實解決了一部分幫助行為的歸責(zé)難題，但仍不能完全解決問題。有學(xué)者指出，最小從屬性說無法完全解決幫助行為獨(dú)立性，在純粹違法而不犯罪的行為，如賣淫時，因為完全不可能該當(dāng)刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，此時就仍然無法入罪處理。?

（2）幫助行為自身的非共犯性

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)幫助行為不能完全被共犯理論所規(guī)制的最大原因在于網(wǎng)絡(luò)幫助行為獨(dú)立性的增強(qiáng)。此外，本罪的刑罰條款規(guī)定也彰顯了其獨(dú)立罪名的特性。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的參與結(jié)構(gòu)具有獨(dú)立性。網(wǎng)絡(luò)化后，犯罪參與結(jié)構(gòu)由傳統(tǒng)金字塔型變?yōu)殒湕l型的階層結(jié)構(gòu)，這種變化使得幫助行為的獨(dú)立性大大提升。具體表現(xiàn)為：①正犯行為中心性地位的消解。在傳統(tǒng)共同犯罪中，正犯行為居于中心地位，共犯的處罰依據(jù)也在于其通過正犯間接地引起了法益侵害。但在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，情況則大不相同。網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的參與結(jié)構(gòu)已由“一對一”變?yōu)椤耙粚Χ唷?，接受幫助的人往往為不特定多?shù)人，被幫助者也常僅屬于違法行為，共犯并不是圍繞正犯為中心的，正犯與共犯的地位孰重孰輕已不好確定。②行為共同性的減弱。基于網(wǎng)絡(luò)空間信息傳遞的便捷性和易獲得性，在網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈條中，各參與人之間形成一種上下游產(chǎn)業(yè)化的結(jié)構(gòu)關(guān)系，即二者未必產(chǎn)生直接、同步的聯(lián)系，但是卻在互聯(lián)網(wǎng)灰黑產(chǎn)業(yè)的分工結(jié)構(gòu)中“心有靈犀”“各司其職”?，無須緊密的行為聯(lián)系就可以完成犯罪活動，這對共同犯罪的認(rèn)定造成了一定沖擊，依照傳統(tǒng)共犯理論無法入罪，帶來刑法規(guī)制的漏洞。③意思聯(lián)絡(luò)性的缺乏。網(wǎng)絡(luò)語境下，人們之間的交流方式和信息獲取的方式發(fā)生了很大的變化，彼此“面對面”的實體溝通可借助互聯(lián)網(wǎng)達(dá)成“背對背”的虛擬溝通。面對形成鏈條式結(jié)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)，上、下游產(chǎn)業(yè)鏈條上的行為人對意思聯(lián)絡(luò)的要求較低，甚至可以互不相識。

（三）性質(zhì)：獨(dú)立的正犯性罪名

正是因為網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為自身的獨(dú)立性，使其難以在共犯理論體系下歸責(zé)。這份獨(dú)立性也賦予了行為正犯性，使其成為獨(dú)立的正犯行為，難怪有學(xué)者指出，在網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為由司法解釋到刑事立法的過程中，司法解釋的規(guī)定不是“共犯行為正犯化”，而是“正犯行為共犯化”?。所以在刑事立法上，本罪也應(yīng)為獨(dú)立罪名。承認(rèn)第287條之二屬于承認(rèn)該條款是一個獨(dú)立的罪名，對該條款應(yīng)從正犯性的視角解讀，肯定本罪的成立不以被幫助行為成立犯罪為前提。

如此一來，本罪是將共犯行為和非正犯幫助行為兩種行為樣態(tài)容納于一個法條之中，看似不盡合理，但正是發(fā)揮本罪“兜底性罪名”的應(yīng)有之意。網(wǎng)絡(luò)犯罪日新月異，立法的速度總是滯后于實踐中不斷產(chǎn)生新的情況，因此，擴(kuò)大本罪的內(nèi)涵使其盡可能包括更多的違法犯罪行為，對彌補(bǔ)立法漏洞、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)具有重大意義。

三、解讀兩種規(guī)制路徑的適用

（一）罪狀體系解釋

1.對主觀“明知”的理解

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為獨(dú)立罪名，也就是說，只要滿足主觀上對他人犯罪行為的明知和客觀上實施了網(wǎng)絡(luò)幫助行為，即可構(gòu)成本罪。由于幫助行為滿足相應(yīng)的情節(jié)要件即可入罪，因此本罪的不法重點(diǎn)集中在主觀“明知”方面。實踐中，對主觀明知的判斷是個難題，行為人常以“不知情”為由逃避責(zé)任。因此，對主觀不法急需確立判斷標(biāo)準(zhǔn)。

首先，關(guān)于“明知”的范圍，主要爭議在于是否包括“應(yīng)當(dāng)知道”。筆者認(rèn)為，該條款中的“明知”的范圍包括“知道和應(yīng)當(dāng)知道”。通常情況下，“明知”應(yīng)該為“明確知道”，但在網(wǎng)絡(luò)空間中，如果不采取推定方式認(rèn)定明知，那么對網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定和打擊幾乎是不可能實現(xiàn)的。此外，在“明知”的內(nèi)容上，要求對他人正在或者將要利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪行為是明確知道的，但對“他人的行為是否構(gòu)成犯罪”不做要求。換句話說，行為人只要認(rèn)識到他人利用網(wǎng)絡(luò)實施了某構(gòu)成要件行為這一事實性前提，至于該行為事實是否構(gòu)成犯罪，則屬于對這一事實性前提的規(guī)范判斷，并不需要行為人予以認(rèn)識。?本罪考察的重點(diǎn)是幫助者對自身行為的主觀認(rèn)知。

主觀認(rèn)知的非法性主要體現(xiàn)在幫助行為非法性的程度和幫助者對自身行為非法性的認(rèn)識上，但這需要從其他客觀因素中尋找證明依據(jù)。例如，經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施相關(guān)行為的，行為人頻繁接到舉報等。此外，司法推定也能充當(dāng)有力的證據(jù)，司法機(jī)關(guān)可以通過充足的客觀事實依據(jù)推定行為人主觀上明知。在2019年出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》中也增加了主觀明知的推定規(guī)則，如此一來，可以有效避免行為人以“不知情”為由規(guī)避刑事處罰，有力打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。與此同時，司法解釋為推定預(yù)留了反駁空間，允許相反證據(jù)存在時推翻司法推定。因此，該條中的“明知”理應(yīng)包括“知道和應(yīng)當(dāng)知道”。

2.對“情節(jié)嚴(yán)重”的理解

由于本罪是完全獨(dú)立的正犯規(guī)定，解決的是幫助行為本身的責(zé)任問題。認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)根據(jù)幫助行為的犯罪情節(jié)單獨(dú)認(rèn)定且不必以被幫助行為構(gòu)成犯罪為前提，如果依然根據(jù)刑法分則相關(guān)行為的罪量情況來確定幫助行為是否達(dá)到足夠的違法性程度，那就是向“共犯從屬性”理論的倒退，否定了本罪自身的獨(dú)立性，并且“此類取證工作基本上是不可能完成的”?。例如，在網(wǎng)絡(luò)詐騙技術(shù)支持“一對多”的幫助形態(tài)下，不可能查清每一詐騙行為人的犯罪所得，只能依據(jù)詐騙技術(shù)幫助行為自身的情節(jié)進(jìn)行入罪。故筆者贊同為本罪制定獨(dú)立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。從《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條的規(guī)定來看，司法解釋也認(rèn)同了這種觀點(diǎn)。

（二）兩種規(guī)制路徑之解讀

1.第一種規(guī)制路徑之解讀

對于幫助行為既符合第287條之二的規(guī)定又符合其他犯罪的共犯規(guī)定的情況，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行競合處理。

首先，應(yīng)考量行為在成立正犯和幫助犯上的量刑差距。在定罪及量刑結(jié)果差距過于懸殊時，依照想象競合條款，擇一重罪處罰即可。以網(wǎng)絡(luò)詐騙幫助行為為例，若幫助行為作為正犯只能成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這一輕罪，而作為共犯在“一對多”的幫助情況下可以成立數(shù)個重罪，那么為了更好地打擊此類行為，遏制猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪生態(tài)，應(yīng)成立其他犯罪的共犯。這也是第287條之二第3款規(guī)定“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的應(yīng)有之意。

在定罪及量刑結(jié)果處罰相近時，應(yīng)彰顯犯罪懲罰和預(yù)防效應(yīng)，盡可能地在共犯體系下進(jìn)行歸責(zé)。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪內(nèi)部容納了多種類型的幫助行為，相比之下，他罪的幫助犯更能體現(xiàn)行為的特殊性質(zhì)，顯示出行為特殊的危害性和嚴(yán)重性。

2.第二種規(guī)制路徑之解讀

該條款充分反映了本罪“兜底性”罪名的性質(zhì)。當(dāng)一網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為不符合犯罪的共犯規(guī)定，與此同時，在幫助行為成立單獨(dú)犯罪的“兜底性”罪名存在的情況下，可以考慮該幫助行為是否符合成立兜底性罪名的條件，即滿足主觀上對自己幫助行為的不法存在明知而不論被幫助行為是否構(gòu)成犯罪，客觀上了實施了幫助行為且滿足“情節(jié)嚴(yán)重”要件的行為。若符合，則直接適用第287條之二定罪處罰；若不符合，則進(jìn)行出罪處理。

注釋

①于志剛,吳尚聰.我國網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展及其立法、司法、理論應(yīng)對的歷史梳理[J].政治與法律,2018(1)：60.

②于志剛.網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路[J].中國法學(xué) ,2016(2)：6-7.

③張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[J].政治與法律,2016(2)：5.

④陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2006.

⑤于志剛.共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”立法定位為角度的分析[J].法律科學(xué),2017(3)：89.

⑥張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[J].政治與法律,2016(2)：13.

⑦孫運(yùn)梁.幫助行為給正犯化的教義學(xué)反思[J].比較法研究,2018(6)：123.

⑧劉仁文,楊學(xué)文.幫助行為正犯化的網(wǎng)絡(luò)語境——兼及對犯罪參與理論的省思[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報 ),2017(3)：129.

⑨皮勇.論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用[J].中國社會科學(xué),2018(10)：138.

⑩陳家林.外國刑法理論的思潮與流變[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2017.

?[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975.

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?于志剛.共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”立法定位為角度的分析[J].法律科學(xué),2017(3)：84.

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?王肅之.論網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的反思[J].比較法研究,2020(1)：173.

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