南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院 溫蔚

在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)蓬勃發(fā)展的今天，許多新型的商業(yè)運(yùn)營模式應(yīng)運(yùn)而生，不斷改變著人們的生活方式。比如像愛奇藝、芒果TV等視頻聚合平臺(tái)極大地優(yōu)化了用戶的觀影體驗(yàn)；像酷狗、網(wǎng)易云音樂等音樂聚合平臺(tái)讓用戶實(shí)現(xiàn)了相對的聽歌自由。但同時(shí)這些平臺(tái)也引發(fā)了不同于傳統(tǒng)領(lǐng)域的法律挑戰(zhàn)，其中最有爭議的就是版權(quán)領(lǐng)域的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定問題。

這些幾乎涵蓋了生活各方面的聚合平臺(tái)，基本上都是通過深度鏈接技術(shù)來抓取目標(biāo)資源進(jìn)行整合，使用戶能夠便捷地通過設(shè)鏈網(wǎng)站來獲取相關(guān)資源。關(guān)于這種行為是否侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題，在理論和實(shí)踐中都存在較大的爭議，而且由于各法官的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和解讀法條的能力也存在較大差異，極易發(fā)生同案不同判的現(xiàn)象。

目前國內(nèi)外對深度鏈接的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有六種，分別為服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)、新公眾標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)。下面本文將重點(diǎn)對這六類侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，力爭研究出更為符合公平正義的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是被國內(nèi)外廣泛接受的一種標(biāo)準(zhǔn)，是指如果設(shè)鏈者將作品內(nèi)容上傳到自己的服務(wù)器，那么就可認(rèn)定該鏈接行為構(gòu)成了“提供作品”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

在司法實(shí)踐中，我國大多數(shù)法院也都認(rèn)可這一標(biāo)準(zhǔn)。最典型的就是“深圳某公司與北京某公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”①，該案中，二審法院認(rèn)為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)最符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的客觀事實(shí)屬性”，并依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)判定上訴人的設(shè)鏈行為沒有侵權(quán)。

盡管如此，該標(biāo)準(zhǔn)還是有一些不足之處，無法將其直接作為唯一的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一方面，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，限制了“提供作品”的范圍。在現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品的發(fā)布必須要上傳到相應(yīng)的服務(wù)器中，但隨著技術(shù)的進(jìn)步，未來服務(wù)器可能會(huì)被取代，屆時(shí)網(wǎng)絡(luò)用戶無須通過服務(wù)器也可上傳作品。另一方面，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)無法及時(shí)保護(hù)權(quán)利人的合法利益。根據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，平臺(tái)只要不上傳作品到網(wǎng)絡(luò)上就不會(huì)侵權(quán)，但現(xiàn)實(shí)生活中很多平臺(tái)會(huì)利用法律的漏洞，這些平臺(tái)表面上是只提供鏈接服務(wù)，但實(shí)際上用戶在點(diǎn)擊相關(guān)鏈接后可以直接在設(shè)鏈網(wǎng)站下觀看視頻。

二、用戶感知標(biāo)準(zhǔn)

用戶感知標(biāo)準(zhǔn)是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)，指如果普通網(wǎng)絡(luò)用戶感覺其所獲取的內(nèi)容是直接來源于設(shè)鏈網(wǎng)站，即可認(rèn)定該設(shè)鏈行為構(gòu)成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

司法實(shí)踐中也有部分法院認(rèn)可此種判斷標(biāo)準(zhǔn)。如在杭州某公司與西安某公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一審案件中②，法院就認(rèn)為對視頻聚合平臺(tái)應(yīng)當(dāng)設(shè)定較高的著作權(quán)注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)要求其在提供鏈接時(shí)標(biāo)明出處，讓網(wǎng)絡(luò)用戶明確該信息是源于該視頻平臺(tái)，而非設(shè)鏈網(wǎng)站。并且要能夠通過點(diǎn)擊該網(wǎng)址進(jìn)入到第三方網(wǎng)站獲取同樣的信息內(nèi)容，否則該設(shè)鏈行為就構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

但也有很多學(xué)者對該標(biāo)準(zhǔn)持否定態(tài)度。首先，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)是通過用戶的主觀感受來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的設(shè)鏈行為是否讓網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生混淆，具有強(qiáng)烈的主觀色彩。其次，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)容易受到外界因素的影響。特別是一些平臺(tái)也會(huì)為了避免這一標(biāo)準(zhǔn)適用所帶來的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，在提供鏈接服務(wù)時(shí)用一些手段來迷惑用戶，讓用戶對信息的來源產(chǎn)生錯(cuò)誤的判斷。

三、實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)通過技術(shù)來判斷侵權(quán)，而用戶感知標(biāo)準(zhǔn)則強(qiáng)調(diào)以主觀心理狀態(tài)來判斷侵權(quán)，兩者形成了截然相反的路徑。正當(dāng)這兩種理論爭論不休之時(shí)，一種新的觀點(diǎn)——實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運(yùn)而生。

實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)權(quán)利人的許可而在自己的客戶端上實(shí)質(zhì)性呈現(xiàn)他人作品，并使該作品處于能為公眾所獲取的狀態(tài)的行為，即構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。與用戶感知標(biāo)準(zhǔn)相比，實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)更為優(yōu)越，其考慮的是作品通過深層鏈接行為被傳播出去的后果，即使設(shè)鏈者明確注明了作品的真實(shí)來源，只要沒有獲得著作權(quán)人的授權(quán)就損害了著作人的利益，就需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

但同時(shí)，實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)也有它固有的缺陷所在。一方面，該標(biāo)準(zhǔn)主要是根據(jù)作品通過深層鏈接的展示效果來判斷行為是否構(gòu)成侵權(quán)，但認(rèn)定侵權(quán)僅考慮效果是不夠的，設(shè)鏈行為的方式與手段也會(huì)產(chǎn)生一定的影響。另一方面，該標(biāo)準(zhǔn)是隨著加框鏈接技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的，如果采用該標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)導(dǎo)致所有的加框鏈接都被扣上侵權(quán)的帽子，這對該技術(shù)的發(fā)展是毀滅性的損害。

四、實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)最初誕生于司法實(shí)務(wù)中，是指如果設(shè)鏈行為使得作品傳播利益從被鏈網(wǎng)站處轉(zhuǎn)移到設(shè)鏈平臺(tái)，侵害了被鏈網(wǎng)站的利益，實(shí)質(zhì)上起到了替代被鏈網(wǎng)站的效果，那么該設(shè)鏈行為就構(gòu)成了侵權(quán)行為。在甲公司與乙公司侵犯錄音制品制作者權(quán)糾紛案二審中③，法院就是采用該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定了上訴人的侵權(quán)行為。

該標(biāo)準(zhǔn)也因其在司法實(shí)務(wù)中所產(chǎn)生的顯著效果而頗受認(rèn)可。首先，該標(biāo)準(zhǔn)能夠合理判斷是否構(gòu)成侵權(quán)行為。依照該標(biāo)準(zhǔn)，如果設(shè)鏈行為實(shí)現(xiàn)對被鏈網(wǎng)站的“實(shí)質(zhì)性替”代就構(gòu)成侵權(quán)行為，這里的實(shí)質(zhì)替代需要具備兩個(gè)條件：第一，設(shè)鏈網(wǎng)站在未獲得合法授權(quán)的前提下提供被鏈網(wǎng)站享有著作權(quán)的作品；第二，該行為損害被鏈網(wǎng)站的利益。其次，該標(biāo)準(zhǔn)可以明確界定設(shè)鏈者的主觀態(tài)度。如果設(shè)鏈者通過提供作品來吸引用戶的訪問，增加自己的流量和收益，那么就可以明確認(rèn)定其主觀是故意的，其行為也就構(gòu)成了侵權(quán)行為。

但是在北京某公司與深圳某公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛二審案件中，法院否認(rèn)了一審所采用的實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)的適用并不符合著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，因?yàn)檫@里考慮的損失主要包括了被鏈網(wǎng)站廣告成本的損失以及對權(quán)利人分銷授權(quán)的損失等，但這些損失并不屬于著作權(quán)法所要保護(hù)的利益。

五、新公眾標(biāo)準(zhǔn)

新公眾標(biāo)準(zhǔn)是歐盟法院所提出的一種新的認(rèn)定辦法，是指如果某作品在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行第二次傳播時(shí)，面向的公眾與第一次傳播時(shí)的不同，那么就構(gòu)成公開傳播。該標(biāo)準(zhǔn)最早來源于2006年的SGAE v Rafael Hotels SL案件④。之后在2014年的Svensson案中⑤歐盟法院又再一次采取該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審判，并對該標(biāo)準(zhǔn)做了詳細(xì)的介紹。

Svensson案中，審判法院認(rèn)為設(shè)鏈行為是否構(gòu)成“向公眾傳播作品”主要考察兩方面內(nèi)容，一是否有傳播行為，即作品是否處于公眾可以獲取的狀態(tài)；二是否向公眾傳播作品，即是否讓未被初始傳播考慮的用戶獲取該作品。

雖然歐盟法院對該標(biāo)準(zhǔn)持認(rèn)可態(tài)度，但該標(biāo)準(zhǔn)無法適用于我國的司法實(shí)踐中。首先，新公眾標(biāo)準(zhǔn)違反了我國著作權(quán)法中公眾傳播權(quán)不得用盡的原則。適用該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，權(quán)利人的公開傳播權(quán)是一次性用盡的，之后只有再向“新公眾”的傳播才屬于公開傳播。這種結(jié)論不但不符合邏輯，而且與著作權(quán)法的理論互相排斥。其次，適用該標(biāo)準(zhǔn)會(huì)阻礙網(wǎng)絡(luò)傳播的發(fā)展。在該標(biāo)準(zhǔn)下，權(quán)利人要想有效維護(hù)自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就必須對自己上傳的作品設(shè)置一定的訪問限制，要確保自己的作品并不能被所有公眾獲取，要保留一些“新公眾”，但這無疑阻礙了網(wǎng)絡(luò)傳播的進(jìn)程，也阻礙了社會(huì)的發(fā)展。

六、法律標(biāo)準(zhǔn)

以上五類認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的爭論由來已久，雖然每種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都有值得被認(rèn)可的地方，但各自也都存在一些問題。為了解決這些問題，更好地維護(hù)權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，2012年最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定的第三條第二款對“提供行為”進(jìn)行了界定，即“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得”，這條司法解釋也被稱之為是認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的法律標(biāo)準(zhǔn)。

法律標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)提出就得到不少學(xué)者的認(rèn)可，他們認(rèn)為前幾類標(biāo)準(zhǔn)都是以技術(shù)或者行為特征來界定“提供行為”，而對相關(guān)行為法律屬性的判斷還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律本身，因此直接產(chǎn)生于法律文本的法律標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)成為審判案件時(shí)遵循的首要原則。再者，法律標(biāo)準(zhǔn)也考慮到了未來科技的發(fā)展，該法條中對提供作品的行為進(jìn)行不完全列舉，給之后法律的靈活適用預(yù)留了一定的空間，因此適用該標(biāo)準(zhǔn)有利于維持法律的穩(wěn)定。但是這種標(biāo)準(zhǔn)也并沒有解決司法實(shí)務(wù)中的矛盾，因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)普及的今天，任何人都可以很輕易地進(jìn)行作品的傳播，如果要保證每一次的作品傳播都獲得權(quán)利人的授權(quán)顯然很難實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，上述的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都各有缺陷?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”因強(qiáng)調(diào)技術(shù)手段而難以確保法律的穩(wěn)定性；“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”則依賴于用戶的個(gè)人感受而具有主觀性；“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”沒有考慮到侵權(quán)方式給侵權(quán)行為認(rèn)定所帶來的影響，具有一定的片面性，而且還不利于加框鏈接技術(shù)的發(fā)展；“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”則混淆了著作權(quán)所保護(hù)的利益和經(jīng)營利益、合同利益之間的區(qū)別；“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”在使用過程中存在傳播權(quán)用盡的問題，這與著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定有沖突；“法律標(biāo)準(zhǔn)”則只是在理論層面上進(jìn)行了界定，實(shí)際范圍太過于寬泛，缺乏一定的可操作性。

因此，筆者通過對以上六種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，并結(jié)合我國司法實(shí)踐，認(rèn)為可以采用以服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)為主，法律標(biāo)準(zhǔn)為輔的綜合性標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定侵權(quán)行為。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的最大缺陷就是缺乏法律的前瞻性，而法律標(biāo)準(zhǔn)的顯著優(yōu)點(diǎn)就是給法律的靈活運(yùn)用預(yù)留了空間，通過結(jié)合兩種標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定侵權(quán)行為，可以解決兩者各自所帶來的問題，更好地維護(hù)權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

注釋

①北京知識(shí)產(chǎn)區(qū)法院（2016）京73民終143號(hào)判決書。

②北京市西城區(qū)人民法院（2014）西民初字第13440號(hào)判決書。

③北京市高級(jí)人民法院（2004）高民終字第714號(hào)判決書。

④ European Court of Justice,7 December 2006,SGAE v Rafael Hoteles.

⑤ Nils Svensson,Sten Sjgren,Madelaine Sahlman and Pia Gaddv.Retriever Sverige AB,Case C-466/12。