福建旭豐律師事務(wù)所 陳清華

工程總承包是項目業(yè)主委托建設(shè)單位對目標(biāo)項目進行全項目或若干階段項目進行設(shè)計、施工建設(shè)的一種承發(fā)包方式。早在1982年發(fā)布的《關(guān)于改革現(xiàn)行基本建設(shè)管理體制，試行以設(shè)計為主體的工程總承包制的意見》文件中便提出了工程總承包模式，此后我國又相繼出臺了多部政策文件以推動工程總承包的發(fā)展。1998年發(fā)布的《建筑法》拉開了工程總承包法律建設(shè)的帷幕，隨著2019年發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》出臺實施，我國的工程總承包模式才切實獲得認可[1]。因此工程總承包模式在我國具有較長的歷史，但在實踐發(fā)展層面卻十分落后，配套的法律建設(shè)也十分緩慢，以至于當(dāng)前的司法實踐中面臨著許多法律困境。為了深入發(fā)掘我國工程總承包模式下的法律困境，解決司法實踐中面臨的實際問題，本文對工程總承包模式下的法律困境與解決機制展開了研究。

一、工程總承包模式下的法律困境

（一）法律適用存在空白

人處在整個社會大環(huán)境中，需要依靠法律對相應(yīng)的法律關(guān)系進行調(diào)整，在缺乏專門法律的情況下，往往會依據(jù)相關(guān)的法律條款進行參照，在工程總承包領(lǐng)域亦是如此。當(dāng)前，工程總承包領(lǐng)域的法律關(guān)系調(diào)整還處于較為薄弱的狀態(tài)，尚未制定專門的法律對其進行調(diào)整，主要參照《民法典》合同編《建筑法》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》《工程總承包管理辦法》等法律法規(guī)中的條款[2]。工程總承包的模式多樣，存在的法律關(guān)系復(fù)雜，而當(dāng)前各種法律法規(guī)對不同總承包模式的分包管理作出細分，以至于在司法實踐中對相關(guān)糾紛的處理缺乏明確的法律依據(jù)。

首先，訴訟案由缺乏明確的依據(jù)。《民事案件案由規(guī)定》確立了建設(shè)工程合同糾紛這一案由，并在其下羅列了農(nóng)村建房施工合同糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛等九項子項案由，但未明確工程總承包這一案由，因此在面對相關(guān)的糾紛時，會出現(xiàn)無法立案的局面。其次，參照建設(shè)工程合同與承攬合同的法律適用不全面。根據(jù)《民法典》合同編的規(guī)定，發(fā)包人可與總承包人、施工人、設(shè)計人、勘察人簽訂合同，然而這些規(guī)定并未窮盡工程總承包的所有內(nèi)容，如其中的采購便不受《民法典》合同編的調(diào)整，缺乏法律依據(jù)。承攬合同與工程總承包合同具有諸多相同之處，但在參照適用承攬合同時，依然存在不匹配的問題，主要表現(xiàn)在工程總承包的四種不同模式無法對應(yīng)承攬合同中的各種法律關(guān)系，因此無法適用。

（二）分包范圍存在法律沖突

分包指的是將總承包工程的一部分發(fā)包給第三人，分包后由發(fā)包人與第三人就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任。目前，我國《民法典》合同編《建筑法》《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》《工程總承包管理辦法》等法律法規(guī)對分包作出了相應(yīng)的規(guī)定，其中部分法律法規(guī)對指定分包作出了不同要求，如《建筑法》沒有對指定分包人作出規(guī)定，而《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》則對此作出了禁止性規(guī)定，此外也有部門規(guī)章對禁止性規(guī)定作出了例外規(guī)定，如《水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定》，這使得不同法律法規(guī)之間存在一定沖突。

對于再分包的問題，《建筑法》與《施工分包管理辦法》也存在沖突之處。根據(jù)《建筑法》的要求，分包單位不得進行再分包，而《施工分包管理辦法》的規(guī)定則與之相左，施工單位可以進行再分包?！豆こ炭偝邪芾磙k法》對分包也作出了相關(guān)規(guī)定，明確了工程總承包采取分包措施的合法性，規(guī)定其可以直接通過發(fā)包的形式進行分包，但并未明確工程總承包企業(yè)以及聯(lián)合體中的施工與設(shè)計單位的差異，當(dāng)總承包企業(yè)具備設(shè)計與施工資質(zhì)并將設(shè)計或施工工程發(fā)包后，分包單位是否能夠再分包并未明確。以至于當(dāng)司法實踐中出現(xiàn)再分包的情形時，對分包單位再分包行為的合法性認定存在沖突和爭議。

（三）權(quán)利救濟缺乏依據(jù)

權(quán)利救濟是權(quán)利人保障自身合法權(quán)益的法律保障，目前我國法律法規(guī)已經(jīng)對工程總承包模式下的權(quán)利救濟問題作出了相應(yīng)規(guī)定，對于部分相對簡單糾紛的權(quán)利救濟較為有效，但對于施工合同中的部分問題，權(quán)利人尋求權(quán)利救濟在法律層面存在阻礙。首先，當(dāng)施工企業(yè)作為分包時，如果遇到法律糾紛，其對糾紛項目是否具有優(yōu)先受償權(quán)存在法律空白?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》中對承包人的優(yōu)先受償權(quán)予以了明確，但其前提是承包人與發(fā)包人訂立合同，兩者屬于發(fā)包法律關(guān)系[3]。而在工程總承包實踐中，往往存在由工程總承包企業(yè)進行分包的現(xiàn)象，產(chǎn)生的是分包法律關(guān)系，在遇到法律糾紛時，施工企業(yè)的權(quán)利救濟難以得到保障。

其次，對于未驗收但被擅自使用出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的情況，目前法律規(guī)定不夠健全。當(dāng)前，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對工程未經(jīng)驗收擅自使用出現(xiàn)質(zhì)量不符合約定的責(zé)任承擔(dān)問題作出了規(guī)定，但規(guī)定并不夠全面，部分情形未能予以考慮。一是存在分包情況時，工程項目已經(jīng)竣工但未經(jīng)驗收，因總承包單位擅自使用而出現(xiàn)質(zhì)量問題，由誰承擔(dān)責(zé)任未予明確；二是總承包企業(yè)進行試運行時，竣工項目出現(xiàn)質(zhì)量問題的責(zé)任承擔(dān)問題不明確。

二、工程總承包模式下法律困境的解決對策

（一）完善法律體系建設(shè)

法律適用空白是對司法實踐造成阻礙的重要因素，因此針對當(dāng)前工程總承包模式立法層面的缺陷，有必要進一步進行完善，以填補當(dāng)前法律適用上的空白。首先，對《民事案件案由規(guī)定》進行優(yōu)化，增加“工程總承包合同糾紛”案由子項。在當(dāng)前實施的《民事案件案由規(guī)定》中共有九項建設(shè)工程合同糾紛，但由于缺少工程總承包的案由，使得司法實踐中對相關(guān)的糾紛難以進行立案，權(quán)利人的合法權(quán)益難以得到保障，因此有必要通過增項來彌補這一缺陷。

其次，兼顧工程總承包的四種模式，修訂《民法典》合同編?！睹穹ǖ洹泛贤帉こ炭偝邪Ｊ较碌牟糠忠匚从杩紤]，使得其法律關(guān)系調(diào)整存在缺陷。對此，需要從工程總承包的四種模式出發(fā)，對《民法典》合同編作出進一步完善，以對每一種情形的法律關(guān)系都能涉及?？梢詫⑵浞殖伤念悾皇窃O(shè)計、采購、施工的總承包；二是將設(shè)計、采購單獨劃分；三是將設(shè)計、施工單獨劃分；四是將采購、施工歸為一類?；谶@種處理，對于解決司法實踐中存在的司法管轄、法律法規(guī)銜接不暢等問題能夠起到很好的作用，同時也有助于縮小爭議范圍。

（二）優(yōu)化調(diào)整分包模式

工程總承包模式下的法律關(guān)系復(fù)雜，參與主體往往較多，在發(fā)包人向工程總承包單位發(fā)包后，承包單位又成為實質(zhì)上的發(fā)包人，將自己承包的工程分包給具有設(shè)計、施工等資質(zhì)的單位，同時對工程問題與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對于分包單位的再分包問題，目前的法律法規(guī)存在沖突，對此，可以通過立法的形式明確再分包的法律地位，對于分包單位承接項目的非主體部分，在征得總承包單位同意的情況下，可以允許其進行再分包，以此將具備資質(zhì)的二級分包單位作為合法的準(zhǔn)入主體，二級分包單位、分包單位以及總承包單位在各自范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。但是對于分包單位直接將項目轉(zhuǎn)包給下屬子公司的行為，則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。

對于聯(lián)合體工程的再分包問題，當(dāng)前的法律規(guī)定同樣存在爭議，對此，有必要就聯(lián)合體的工程總承包與分包予以明確。聯(lián)合體具有其固有的優(yōu)勢地位，首先，聯(lián)合體將設(shè)計、施工、采購等具有不同專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)進行了集中，如此可以實現(xiàn)優(yōu)勢互補。其次，具備相應(yīng)資質(zhì)的單位獨自承擔(dān)了對應(yīng)的任務(wù)，避免了整體分包的問題。對此，可以鼓勵具有資質(zhì)的單位在招標(biāo)過程中組成聯(lián)合體，以最大限度地規(guī)避違法分包等問題。

（三）拓寬權(quán)利救濟途徑

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》中明確了施工人的優(yōu)先受償權(quán)，但同時作了前置性規(guī)定，即承包人與發(fā)包人訂立合同。當(dāng)發(fā)包人未如約支付工程款的情況下，訂立合同的承包人對建設(shè)項目享有優(yōu)先受償權(quán)。但在工程總承包的實踐中，普遍存在分包的情況，此時的分包單位并不直接與發(fā)包人訂立合同，一旦發(fā)生糾紛，《解釋（二）》無法為分包的施工企業(yè)提供明確的救濟渠道。對此，有必要在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進一步延伸，明確分包單位的權(quán)利救濟途徑，即與總承包單位訂立施工合同的分包人，未能如約獲得應(yīng)得工程款時，可以就其承建的項目享有優(yōu)先受償權(quán)。但為了保障發(fā)包人的合法權(quán)益不受損害，還需設(shè)置一定的前置條件，如發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在尋求所有司法途徑均無法保障其合法利益的情況下，才能行使優(yōu)先受償權(quán)。

對于竣工未驗收因擅自使用而出現(xiàn)工程質(zhì)量情況下的權(quán)利救濟，亦應(yīng)當(dāng)作出進一步完善，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，對總承包單位擅自使用分包單位建設(shè)竣工的項目以及總承包企業(yè)進行試運行等情況加以明確，以避免司法實踐中參與各方權(quán)責(zé)不清的情況出現(xiàn)。此外，還可以借鑒國外的非訴機制，以此減少當(dāng)事各方的訟累，也為當(dāng)事方提供更多的權(quán)利救濟渠道。

三、結(jié)語

工程總承包模式已經(jīng)在實踐層面出現(xiàn)了較長時間，但在法律層面，卻還處在起步階段，因此無論是相關(guān)部門的參與還是司法實踐都存在許多不足。工程總承包模式是社會發(fā)展的必然產(chǎn)物，國內(nèi)外的發(fā)展實踐充分說明了這一模式的優(yōu)勢性，但隨之產(chǎn)生的許多問題需要通過法律法規(guī)進行調(diào)適，也需要立法部門與司法部門給予必要的關(guān)注，如此才能推動工程總承包模式的有序發(fā)展。因此在立法與司法實踐中，需要針對我國工程總承包模式中存在的具體問題做具體分析，并積極采取有效的措施進行應(yīng)對，要不斷完善立法，為司法實踐提供法律依據(jù)，更好地解決工程總承包模式下的爭議糾紛，為工程總承包模式的發(fā)展創(chuàng)造更有利的空間，進而更好地維護社會的發(fā)展秩序。