湖南工商大學(xué)法學(xué)院 孫芳

一、規(guī)范性文件附帶審查制度概述

規(guī)范性文件在法律領(lǐng)域有廣義和狹義之分。廣義規(guī)范性文件可以從《行政強制法》第十條看出：“法律法規(guī)以外的規(guī)范性文件不得設(shè)置行政強制措施?！睆V義上的規(guī)范性文件是指所有國家機(jī)關(guān)制定的具有法律效力的抽象文件，當(dāng)然也包括法律法規(guī)。狹義的指行政訴訟法第五十三條：行政規(guī)范性文件是指不包括地方政府及其部門和國務(wù)院各部門制定的規(guī)章、規(guī)章的文件。在理論上，狹義的概念也被廣泛使用，如《行政法規(guī)制定程序條例》對法規(guī)、規(guī)章和名稱作出了規(guī)定，《黨政機(jī)關(guān)辦理公文條例》同樣對規(guī)范性文件名稱作出了規(guī)定。因此，在行政法領(lǐng)域，一般認(rèn)為規(guī)范性文件應(yīng)該從狹義上進(jìn)行解釋。

二、規(guī)范性文件附帶審查制度的必要性

在2014年行政訴訟法明確規(guī)定附帶審查制度之前，在司法實踐中，對作出行政行為的規(guī)范性文件的合法性，以該行政行為是否合法為審查標(biāo)準(zhǔn)。同時，規(guī)范性文件合法性認(rèn)定的重點和前提也都是行政行為合法性認(rèn)定的案件。

（一）規(guī)范性文件數(shù)量大、涉及面廣

在行政規(guī)范性附帶審查制度確定之前，規(guī)范性文件審查在實踐中存在的原因之一是規(guī)范性文件數(shù)量眾多、涉及面廣泛。規(guī)范性文件影響公民、法人和其他組織的相關(guān)利益，規(guī)范性文件也具有普遍約束力。因此，規(guī)范性文件的范圍和利益影響力一樣大。關(guān)于規(guī)范性文件的數(shù)量，目前沒有最新的統(tǒng)計。2014年，據(jù)新華社統(tǒng)計，全國壓縮規(guī)范性文件約190.8萬份。近年來，規(guī)范性文件的數(shù)量明顯減少，但其數(shù)量基礎(chǔ)仍然不可低估。

（二）規(guī)范性文件附帶性審查實效不理想

新《行政訴訟法》中附帶性審查制度明確之后，《適用解釋》又進(jìn)一步彌補了附帶性審查制度的審查時間、審查期限、審查法院以及審查標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中的問題。行政行為的訴訟案件涉及規(guī)范性文件的案件也越來越多，但其司法審查的效果并不十分理想。即使已確立并進(jìn)一步完善了附帶性審查制度，法院對行政規(guī)范性文件的審查意愿仍不足，主要表現(xiàn)為：行政規(guī)范性文件的實體審查啟動率低，認(rèn)定不予適用比例低，且裁判說理較為簡單。

（三）規(guī)范性文件審查機(jī)制不完善

規(guī)范性文件的審查方式主要有三種:一是備案、審查規(guī)范性文件；二是行政規(guī)范性文件的復(fù)議審查制度；三是對行政規(guī)范性文件的司法審查。規(guī)范性文件的審查機(jī)制包括復(fù)議審查和備案審查。對規(guī)范性文件的備案審查主要是一種正式審查而非實質(zhì)性審查，難以對行政規(guī)范性文件的合法性發(fā)揮監(jiān)督作用。

三、規(guī)范性文件附帶審查在司法實踐中存在的問題

（一）請求主體的不完善

依照《行政訴訟法》以及其《適用解釋法律》的相關(guān)規(guī)定，行政相對人對行政行為提起行政訴訟時，有權(quán)請求人民法院一并審查規(guī)范性法律文件，這表明原告訴求請求的主體地位是毋庸置疑，但這也限制了請求附帶性的主體。一是實踐中存在可能行政規(guī)范性行為一經(jīng)作出，便已經(jīng)損害到一定人的利益，但因沒有相對的行政行為便沒有請求審查的資格。二是行政訴訟案件的第三人是否有權(quán)請求審查也是尚未明確的問題，法律沒有明確規(guī)定。在司法實踐中，多數(shù)法院都沒有將第三人的地位等同于原告，并且認(rèn)為行政訴訟中的被告以及第三人都不能成為啟動審查程序的主體。

（二）審查方式的不完善

由于行政規(guī)范性附帶審查制度具有附帶性特征，制定機(jī)關(guān)沒有行政訴訟被告資格，法院只有在發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能違法的情況下，才應(yīng)當(dāng)聽取制定機(jī)關(guān)的意見。這就意味著在司法實踐中，法庭聽證和書面審查是目前對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查的主要方式。

因為法律并沒有直接說法院應(yīng)該審查的方式,法院通常根據(jù)案件的情況進(jìn)行審查，在司法實踐中，法院通常采用書面審查,書面審查可以大大節(jié)省時間,加快結(jié)案,但不能對行政規(guī)范性文件進(jìn)行有效、全面地審查。

（三）審查標(biāo)準(zhǔn)的不明確

在理論界一般有合理性標(biāo)準(zhǔn)和合法性標(biāo)準(zhǔn)兩種標(biāo)準(zhǔn)。合法性審查的問題在于它與上位法相沖突?！哆m用解釋》第一百四十八條第二款規(guī)定，合法性審查是審查其是否與上級法律相抵觸。對上級法律依據(jù)明確、直接的行政規(guī)范性文件，法院可以直接審查該行政規(guī)范性文件是否與上位法和最高人民法院的司法解釋相抵觸。在合理性審查方面，問題在于《座談會紀(jì)要》中有關(guān)于合理性審查的規(guī)定，可以借鑒。合理性審查已成為規(guī)范合法性評價的一項基本原則，但合理性審查的深度尚未涉及。合理的標(biāo)準(zhǔn)主要是行政規(guī)范性文件的內(nèi)容合法但明顯違反平等原則、比例原則。在司法實踐中對合理性審查才剛剛開始嘗試，因此，合理性標(biāo)準(zhǔn)在司法審查中得到廣泛應(yīng)用還需要一定的時間。

（四）審查建議落實的效果不力

根據(jù)《適應(yīng)解釋》的規(guī)定。人民法院經(jīng)過審查，認(rèn)為規(guī)范性文件違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)采取三個步驟。第一，人民法院可以自判決生效之日起三個月內(nèi)，向規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)提出修改或者廢止規(guī)范性文件的司法建議。第二，多部門共同制定規(guī)范性文件時，人民法院可以向起草機(jī)關(guān)或者上一級聯(lián)合行政機(jī)關(guān)提出司法建議。第三，在特殊緊急的情況下，人民法院可以建議制定機(jī)關(guān)或者其上一級行政機(jī)關(guān)立即停止實施規(guī)范性文件。也就是說，它認(rèn)為是“非法性”的行為，仍然是按照建議的方式進(jìn)行，對規(guī)范性文件的制定沒有法律效力。如果行政機(jī)關(guān)不撤銷、糾正，以后可能會發(fā)生類似的案件，在一定程度上影響司法機(jī)關(guān)的公信力。

第三，在緊急情況下，人民法院可以建議制定機(jī)關(guān)或者其上一級行政機(jī)關(guān)立即停止實施規(guī)范性文件。

四、完善規(guī)范性文件附帶審查制度的建議

（一）完善請求主體

應(yīng)當(dāng)賦予第三人對規(guī)范性文件附帶審查的請求權(quán)。由于現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定第三人是否具備申請附帶審查權(quán)的資格，導(dǎo)致司法實踐中該標(biāo)準(zhǔn)極其不明確，而且不同的法院對不同的案件有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，第三人的合法權(quán)益不能得到有效地保護(hù)。設(shè)立行政規(guī)范性文件附帶審查制度，是為了保護(hù)被此文件損害的公民和法人以及其他組織的合法權(quán)益。因此，第三人本身就關(guān)系到行政行為的利益，應(yīng)當(dāng)給予行政規(guī)范性文件附帶審查的救濟(jì)資格，這樣不僅可以保護(hù)第三人的合法利益。同時也能最大程度地發(fā)揮行政規(guī)范性文件附帶審查制度的效力。

（二）明確審理方式

因為行政規(guī)范性文件的附帶性審查包括開庭審理和書面審理兩種方式，規(guī)范制定機(jī)關(guān)與行政行為制定機(jī)關(guān)是否一致，應(yīng)當(dāng)采取不同的審理方式進(jìn)行審查。當(dāng)被訴行政行為的制定機(jī)關(guān)和作出行政行為的行政主體相同時，必須開庭審理而不能采取書面審理的方式，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對行政規(guī)范性文件的目的與合法性充分說明，原告和被告在法庭辯論階段可以就行政規(guī)范性文件是否合法進(jìn)行法庭辯論，最后，法院獨立裁判。反之，當(dāng)制定機(jī)關(guān)與作出被訴行政行為的行政主體不同時，可以采取書面審理的方式，且聽取規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的意見，必要時，例如案件復(fù)雜，涉及國家利益、公共利益時也應(yīng)當(dāng)采用開庭審理的方式，同時可以通知規(guī)范性文件作出機(jī)關(guān)出庭，聽取其申辯意見。

（三）明確審查標(biāo)準(zhǔn)

雖然對于合法性標(biāo)準(zhǔn)和合理性標(biāo)準(zhǔn)已有相關(guān)的規(guī)定，但在司法實踐中，因為不明確的審查標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致審查的基準(zhǔn)不一，降低了法院審查行政規(guī)范性文件的積極性?？梢詮娜齻€方面來改善審查標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題。一是合理性標(biāo)準(zhǔn)法律規(guī)范化，應(yīng)當(dāng)將合理性審查標(biāo)準(zhǔn)法律化，重視合理性審查在附帶性審查制度中的地位，行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)同時符合合法性和合理性兩項標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)定可以解決當(dāng)行政規(guī)范性文件沒有直接的上位法時，無法采用合法性標(biāo)準(zhǔn)審查，法院應(yīng)當(dāng)立即適應(yīng)合理性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。二是不斷加深合理性審查的深度，合理性標(biāo)準(zhǔn)的基本準(zhǔn)則是平等原則和比例原則，在司法實踐中，行政法律規(guī)范性文件應(yīng)積極適用是否符合平等原則和比例原則的要求。三是發(fā)揮最高人民法院確定指導(dǎo)性案例的作用。我國的判例具有指導(dǎo)性意義，最高人民法院發(fā)布有關(guān)行政規(guī)范性文件司法附帶性審查的指導(dǎo)性案例，全國各地法院都可以參照適用。并且最高人民法院頒布的指導(dǎo)案例賦予全國各地法院極高的審判參考價值，作為法院在案件判決時適當(dāng)參考，可以強化行政法規(guī)的統(tǒng)一適用，提高審判質(zhì)量、維護(hù)司法公正。