暨南大學(xué) 林素華

一、我國同人作品的著作權(quán)合法性困境

同人作品一般指使用已發(fā)表作品中的人物角色進(jìn)行二次創(chuàng)作的作品，被使用的人物元素一般包括人物的姓名、性格和關(guān)系等。同人作品按使用原作品程度標(biāo)準(zhǔn)可分為非演繹類同人作品和演繹類同人作品。非演繹類同人作品僅使用原作品人物名稱和人物性格等靜態(tài)、非獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)元素，其主要情節(jié)是原創(chuàng)的。演繹類同人作品則使用原作品人物關(guān)系和主要情節(jié)等動態(tài)元素，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成原作品的改編作品。

我國《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定，出版改編作品須經(jīng)已發(fā)表的原作品著作權(quán)人許可。因此，未經(jīng)許可的同人作品，尤其是演繹類同人作品，可能會侵犯原作品的保護(hù)作品完整權(quán)、修改權(quán)以及改編權(quán)。但一部原作品通過二次創(chuàng)作出來的同人作品可能數(shù)量龐大，所有同人作品都取得許可的現(xiàn)實(shí)可能性較低。許多演繹類同人作品因未經(jīng)許可而缺乏著作權(quán)合法性基礎(chǔ)。同人作品在訴訟中也難以適用合理使用。我國《著作權(quán)法》第二十四條列舉了構(gòu)成合理使用的十二種特殊情形，而同人作品的傳播并不在其列舉的情形之中。并且，《著作權(quán)法》規(guī)定了三要素法作為列舉法的限制條件，具體包括：第一，須在特殊情形下才構(gòu)成合理使用；第二，不能影響原作品正常使用；第三，不得不合理地?fù)p害原作品著作權(quán)人的合法權(quán)益。即使演繹類同人作品可以構(gòu)成兜底條款中的第十三種情形，但其使用了原作品的動態(tài)人物元素和主要情節(jié)，與原作品存在實(shí)質(zhì)性重合，可能會威脅到原作品的受眾市場和正常使用，不符合三要素法的要求，在這種情況下，即使其具有促進(jìn)文化創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會價值也無法獲得著作權(quán)法保護(hù)。

二、日本和美國關(guān)于同人作品著作權(quán)合法性問題的對策

在同人作品發(fā)展成熟的國家中，日本和美國的做法差異較大，日本是采取寬容態(tài)度的代表國家，美國是采取嚴(yán)格態(tài)度的代表國家。

（一）日本對同人作品的容忍性使用

日本現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定與我國規(guī)定相似，未經(jīng)原作者許可借用人物角色創(chuàng)作的行為構(gòu)成侵權(quán)。但日本在司法實(shí)踐中普遍采取容忍態(tài)度，有些著作權(quán)人甚至鼓勵同人創(chuàng)作。性質(zhì)健康的致敬型同人作品只要不涉及著作權(quán)人明示禁止內(nèi)容，無論是否為營利性質(zhì)，其天然的侵權(quán)性都能得到容忍。同人作品能在日本得到容忍性使用，主要是出于兩個原因：在言論環(huán)境上，日本憲法在保障言論、出版方面提供了一個非常自由的法律環(huán)境；在經(jīng)濟(jì)價值上，日本同人作品給ACG產(chǎn)業(yè)帶來了巨大經(jīng)濟(jì)價值。因此，日本對同人作品采取容忍性使用態(tài)度，最終形成了一種“互惠性侵權(quán)”局面。

（二）美國合理使用制度在同人作品中的應(yīng)用

美國對同人作品的態(tài)度嚴(yán)格?！睹绹鳈?quán)法》第103條（a）款規(guī)定，未經(jīng)許可的演繹作品屬于絕對侵權(quán)。美國著作權(quán)人對同人創(chuàng)作的容忍程度也不如日本寬松，不論是個人對原作品的改造還是銷售自制的同人制品，都可能隨時被著作權(quán)人起訴。但在訴訟階段，部分同人作品可通過合理使用取得合法性。美國《著作權(quán)法》第107條規(guī)定了判斷合理使用時考量要的四個要素，即四要素法，具體包括：（1）使用原作品的行為目的和行為性質(zhì)；（2）原作品的性質(zhì)；（3）使用原作品的數(shù)量和使用部分的重要程度；（4）使用行為對原作品潛在市場與價值的影響。第一個要素通常是法官考量的決定性要素，尤其是對商業(yè)性目的和轉(zhuǎn)換性目的的側(cè)重，使合理使用的認(rèn)定有更大的自由裁量空間。

三、日本和美國同人作品著作權(quán)合法性問題對策對我國的啟示

（一）日本寬容的同人作品環(huán)境對我國的啟示

相較于日本寬松的同人作品法律環(huán)境，我國同人作品生存空間較狹窄。我國動漫游戲產(chǎn)業(yè)當(dāng)前處于快速發(fā)展階段，若借鑒日本的做法，在司法實(shí)踐中營造默許互利的同人創(chuàng)作環(huán)境，對有社會效益的同人作品給予容忍空間，我國的文化發(fā)展將會產(chǎn)生不可忽視的潛在價值。知識與文化都是社會群體層層累積形成的，任何創(chuàng)作都需要基于已有作品，同人創(chuàng)作符合創(chuàng)作規(guī)律、有利于文化生成，不應(yīng)被普遍禁止。并且，從平衡個人利益與公共利益的角度看，一味強(qiáng)調(diào)原作品著作權(quán)人利益而犧牲公共利益并不可取，對原作品提供壟斷性保護(hù)阻礙同人作品創(chuàng)作與發(fā)展，不利于平衡個人利益與公共利益。因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒日本的做法，在司法實(shí)踐中為同人作品讓出更大的生存空間，解放同人作品潛在的文化與經(jīng)濟(jì)價值。

（二）美國同人作品的合理使用規(guī)則對我國的啟示

有觀點(diǎn)認(rèn)為，同人作品可通過征得許可的方式解決合法性問題。但這在我國當(dāng)前著作權(quán)法制度下難以實(shí)現(xiàn)。同人作品的創(chuàng)作主體呈現(xiàn)大眾化趨勢，除了傳統(tǒng)上少數(shù)的職業(yè)化主體，普通非專職創(chuàng)作群體也是同人作品的重要創(chuàng)作主體。而著作權(quán)法設(shè)定許可制度時假定的創(chuàng)作主體限于傳統(tǒng)上少數(shù)的職業(yè)化創(chuàng)作主體，許多同人作品的作者根本不在許可制度假定的主體范疇內(nèi)。并且，普通非專職創(chuàng)作主體難以承擔(dān)許可交易成本，許可制度因而沒有現(xiàn)實(shí)可操作性。因此，需要根據(jù)同人作品特征在許可之外尋求合法性途徑。但不能因此排除適用許可使用制度、犧牲原作品著作權(quán)人的合法權(quán)利。因?yàn)楸Ｗo(hù)原作品也能間接實(shí)現(xiàn)激勵創(chuàng)作目的，而許可制度是保護(hù)原作品最直接有效的途徑，所以同人作品合法性仍需建立在許可制度上。承認(rèn)同人作品合法性，就需要從著作權(quán)侵權(quán)例外情形尋求可行途徑。而合理使用作為著作權(quán)侵權(quán)例外情形，便是同人作品尋求合法性最直接可行的途徑。

但我國合理使用制度以窮盡列舉式配合三要素法，使同人作品合法性問題難以得到解決。而美國通過四要素法強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)換性使用，將創(chuàng)造新價值的同人作品納入合理使用范疇，同時保留許可制度，不僅可以保護(hù)同人作品的創(chuàng)作與使用，也可以排除部分公共效益低的同人作品，避免過度犧牲原作品著作權(quán)人的合法權(quán)利。并且，我國在司法實(shí)踐中已經(jīng)存在法院采用四要素法判斷合理使用的情況。因此，借鑒四要素法既有協(xié)調(diào)利益的法理基礎(chǔ)，也存在一定可操作空間。我國在借鑒美國時可以根據(jù)如下方式采納和應(yīng)用四要素法。

（1）考量使用行為的性質(zhì)和目的。在其他條件滿足下，基于非商業(yè)性目的和非營利性教育目的創(chuàng)作的同人作品通?？梢詷?gòu)成合理使用。有觀點(diǎn)認(rèn)為，一切商業(yè)性同人創(chuàng)作與出版都不屬于合理使用，因?yàn)樗藙?chuàng)作的人物形象具有財產(chǎn)屬性，商業(yè)性使用會使著作權(quán)人遭受財產(chǎn)損失。但是，商業(yè)性同人作品反而可能促進(jìn)原作品傳播，增加原作品財產(chǎn)價值。同人作品是否獲利不應(yīng)當(dāng)作為合理使用的限制條件，原作品著作權(quán)人是否因同人作品的產(chǎn)生、傳播、利用受到損失才是判斷合理使用更重要的因素。

（2）考量被使用作品的性質(zhì)，即分析原作品的獨(dú)創(chuàng)性。原作品的獨(dú)創(chuàng)性越低，同人作品構(gòu)成合理使用的可能性就越大。例如，歷史紀(jì)實(shí)類的原作品包含公共領(lǐng)域信息較多，其獨(dú)創(chuàng)性較低，被使用的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)也會隨之減少，其同人作品就越有可能構(gòu)成合理使用。若原作品屬于虛構(gòu)架空類的題材，最典型的如玄幻作品，其獨(dú)創(chuàng)性相較于史實(shí)類作品高，那么該類作品二次創(chuàng)作而成的同人作品構(gòu)成合理使用的可能性較小。

（3）考量被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量。該要素與我國《著作權(quán)法》第二十四條第一款第二項(xiàng)中的“適當(dāng)引用”相類似，我國在引入四要素法時可以合理運(yùn)用該款規(guī)定。同人作品使用原作品的人物姓名和人物性格等非獨(dú)創(chuàng)性部分，對原作品產(chǎn)生的替代性較小，構(gòu)成合理使用的可能性較大。主要情節(jié)屬于原作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)中占比最大的表達(dá)，因此使用主要情節(jié)的行為被認(rèn)定為合理使用的可能性則較小。同時還要通過原作品主要情節(jié)在同人作品中所占比例與作用，考慮主要情節(jié)是否構(gòu)成同人作品主要的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

（4）考量使用行為對原作品潛在市場或價值的影響。演繹類同人作品使用了原作品的部分表達(dá)，在受眾市場方面可能與原作品重合，其與原作品可能存在競爭關(guān)系，分流原作品潛在市場和價值可能性更大。非演繹類同人作品的主要情節(jié)是原創(chuàng)的，對原作品構(gòu)成的威脅較小。但該要素仍具有不確定性。由于同人作品與原作品之間的關(guān)聯(lián)是雙向流動的，同人作品的購買者可能因?yàn)橥俗髌返囊龑?dǎo)而購買原作品，這種情況下，同人作品不僅沒有分流原作品市場，還可能擴(kuò)大原作品市場、挖掘和提升原作品的潛在價值。同人作品與原作品之間不是單向分流的，所以在司法實(shí)踐中對該要素的考量仍然需要個案分析。

以上四個要素在判斷根據(jù)個案應(yīng)有不同考慮，一般最先考慮的是同人作品是否具有轉(zhuǎn)換性使用目的。若同人作品存在轉(zhuǎn)換性使用的目的，則可減少考量商業(yè)性目的和原作品性質(zhì)。若同人作品沒有轉(zhuǎn)換性使用目的，則優(yōu)先考慮第一個要素和第四個要素。