天津市紅橋公證處 趙鳳林

時至今日改革開放已走過40多個年頭，富有中國特色的社會主義經(jīng)濟體系已初步建成。現(xiàn)階段我國正在不斷完善國家治理體制的現(xiàn)代化，從近些年來國家立法進程的脈絡(luò)中我們發(fā)現(xiàn)兩條主線：一是加強以憲法為主脈的公法體系建設(shè)，以達到依憲治國，提高執(zhí)政水平；一條是不斷豐富民商事立法，許多過去由計劃經(jīng)濟行政措施調(diào)節(jié)的社會關(guān)系逐步回歸到經(jīng)濟主體依據(jù)相關(guān)民商事規(guī)則自我調(diào)整。這一立法主旨有利于我國人民群眾更加充分地享受改革開放40多年的發(fā)展成果。為適應(yīng)我國現(xiàn)階段經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，《民法典》創(chuàng)設(shè)、借鑒、新增了許多民事法律制度，其中居住權(quán)便是其一。居住權(quán)作為一項法律制度源于羅馬法中的人役權(quán)制度。而人役權(quán)制度是從地役權(quán)制度中發(fā)展出來的，目的是為保證保障那些與所有權(quán)人有特定家庭身份（一般指那些既無繼承權(quán)又缺乏或喪失勞動能力的人）關(guān)系的人有可供居住的房屋的權(quán)利。羅馬法中的這種基于家庭關(guān)系而產(chǎn)生的人役權(quán)制度對現(xiàn)代民法體系產(chǎn)生了深遠影響?，F(xiàn)代大陸法系國家比如德國（《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》）、法國（《法國民法典》第632-634）都不同程度沿襲了羅馬萬民法的相應(yīng)規(guī)定，在民法典中規(guī)定了居住權(quán)問題。

一、我國居住權(quán)的規(guī)定

我國學(xué)術(shù)界對于是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立居住權(quán)雖然一直存有很大的爭議，但居住權(quán)問題在我國實務(wù)中卻大量存在，司法裁判中也偶有“居住權(quán)利”的判例。另外《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題解釋（一）》第27條已經(jīng)出現(xiàn)了居住權(quán)的概念：“離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是住宅的居住權(quán)或者住宅的所有權(quán)”。當(dāng)然這種居于婚姻關(guān)系形成的居住權(quán)是屬于法定權(quán)利，但對于能否通過當(dāng)事人自身意思表示設(shè)立居住權(quán)卻一直是我國物權(quán)立法方面的空白。

在近二十年的城市化進程中，住房自由率雖然在不斷提高，但戶籍的不均衡遷移及人口年齡結(jié)構(gòu)的變化使得住房結(jié)構(gòu)性短缺依然非常嚴重。因此黨中央適時提出“盡快完善住房保障體系,保護民事主體對住房保障的靈活安排，滿足特定人群的居住需求的要求”，經(jīng)過理論和實務(wù)界對居住權(quán)制度的積極探索，十三屆全國人大第三次會議所通過的《民法典》對居住權(quán)這一法律制度予以確認。

（一）我國居住權(quán)的法律特征

《民法典》第366條至第379條規(guī)定看一方面居住權(quán)的權(quán)利人只能是所有權(quán)人以外的人，所有權(quán)人自身或所有權(quán)人之間不能設(shè)立或約定居住權(quán)；另一方面居住權(quán)的客體是住宅，住宅之外其他用途的不動產(chǎn)不在居住權(quán)的規(guī)制范圍。從法條表述可以看出我國居住權(quán)的法律特征基本和羅馬法居住權(quán)特征即：倫理性、人身性、長期性、無償性一致。

（二）居住權(quán)的取得

《民法典》規(guī)定居住權(quán)可以通過以下兩種方式取得，一是以書面協(xié)議類合同的方式取得的居住權(quán)和以訂立遺囑的方式取得的居住權(quán)。通過訂立合同的方式取得居住權(quán)應(yīng)當(dāng)采用書面形式并具備《民法典》第367條所列舉的居住權(quán)合同基本要素，同時設(shè)立的居住權(quán)需辦理居住權(quán)登記，居住權(quán)自登記時設(shè)立；通過遺囑的方式取得居住權(quán)應(yīng)當(dāng)符合遺囑的法定形式和要件。

（三）居住權(quán)的處分和消滅

居住權(quán)是一種人役權(quán)，具有極強的身份屬性，僅為居住權(quán)人本人享有，除非當(dāng)事人另有約定外，享有居住權(quán)的權(quán)益人，不能將居住權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租或繼承他人，當(dāng)出現(xiàn)居住權(quán)期限屆滿或者居住權(quán)益人死亡情形的，居住權(quán)不予存在，并且要到登記機構(gòu)依法申請注銷。

二、居住權(quán)在公證實務(wù)中的應(yīng)用

（一）現(xiàn)階段公證機構(gòu)受理涉“居住權(quán)”公證申請的必要性

在《民法典》草案征求意見階段，作為公共法律服務(wù)部門一線的公證處，就接受了大量咨詢希望辦理涉及有“居住權(quán)”事項的公證業(yè)務(wù)。這一現(xiàn)象比較符合我國國情和現(xiàn)有經(jīng)濟發(fā)展水平。相較歐美法系國家習(xí)慣于通過遺囑方式處理家庭財富的不同，我國的年老長輩更樂于在生前將名下財產(chǎn)特別是現(xiàn)階段最具價值的房產(chǎn)做出處置，因此房屋贈與成為最重要的公證傳統(tǒng)業(yè)務(wù)。在民法典實施之前，就有很多當(dāng)事人提出，“房子雖然贈與了孩子，但我要在此屋繼續(xù)居住直至離世……”相關(guān)附加條件的贈與。實踐中公證處經(jīng)常遇到兩大類情況：一是除贈與雙方當(dāng)事人以外的全部家庭成員來一起辦理贈與，對父母贍養(yǎng)最多的人得到贈與。父母贈與自己的房子，但為了養(yǎng)老和避免日后糾紛還需得到其他子女的同意，往往其前提條件是父母還須在此屋居?。欢桥渑家环焦嗜?，另一方放棄繼承直接由其中一個子女繼承，不管是在世一方父母還是其他兄弟姐妹的“放棄條件”依然是父母一方在此屋居住。雖然這些“條件”不符合相關(guān)贈與及繼承棄權(quán)的規(guī)定，但現(xiàn)實情況及千百年來留下的約定俗成還是要引起每一名公證人員的認真對待。我們不能漠視社會關(guān)系的復(fù)雜，既要符合法律規(guī)定又要使得當(dāng)事人各方的正當(dāng)合理要求有實踐操作性。

現(xiàn)階段一些地區(qū)的不動產(chǎn)登記部門還沒有出臺居住權(quán)登記配套措施，相關(guān)國家行政部門也沒有發(fā)布統(tǒng)一的居住權(quán)登記規(guī)則，這使得一些公證員拒絕辦理涉及“居住權(quán)”的公證事項。理由就是居住權(quán)是用益物權(quán)，其生效要件是登記，辦理此類公證物權(quán)不生效，也就沒有了實際意義。作為一線公證員筆者認為此舉欠妥，理由如下：一，雖然《民法典》第367條規(guī)定設(shè)立的居住權(quán)需辦理居住權(quán)登記，居住權(quán)自登記時設(shè)立。但此處是物權(quán)生效，當(dāng)事人申請辦理的涉及“居住權(quán)”條款的公證基本都屬協(xié)議類公證，只要意思表示真實，條款符合法律規(guī)定，那此協(xié)議是成立的，不能因不能登記而否定當(dāng)時對設(shè)立“居住權(quán)”的意思表示的真實性。公證處作為國家證明機構(gòu)，可以在法律范疇內(nèi)對當(dāng)事人之間的真實意思表示予以證據(jù)固定。二，如果公證涉及的“居住權(quán)”產(chǎn)生了糾紛，上升到司法救濟層面，以現(xiàn)有司法裁判對涉及出售未登記居住權(quán)房屋的態(tài)度是：居住條款是否有效，能否對抗產(chǎn)權(quán)受讓人，需要比較合法居住人和買受人的過失程度。原產(chǎn)權(quán)人或者合法居住人基于常理繼續(xù)居住是應(yīng)有之義，隱性約定，受贈人應(yīng)該遵守。新的買受人是否也要遵守一看登記，二看交易過失（民法理論稱為物上負擔(dān)，即物上債權(quán)在特定情況下可以對抗新的產(chǎn)權(quán)人，例如業(yè)主規(guī)約，業(yè)主大會決議。包括核對合法居住情況如果有過失的情形）。綜上，在滿足相關(guān)條件的前提下司法判例是認可未登記的居住權(quán)。

公證作為預(yù)防糾紛的手段，最重要的作用在于當(dāng)事人之間那種內(nèi)心認同的協(xié)議，也就是我們常說的“契約精神”。所以即便是現(xiàn)階段沒有統(tǒng)一的登記規(guī)則下，公證處也應(yīng)該實踐先行承辦一些多方無異議、意思表示真實且有履約條件的涉及“居住權(quán)”條款的公證事項，這樣除為司法裁判提供強有力的訴訟證據(jù)，公證處辦理居住權(quán)公證還有如下優(yōu)勢：

（1）簡化居住權(quán)登記流程。在全國或某一地區(qū)實現(xiàn)居住權(quán)統(tǒng)一登記后，僅憑居住權(quán)協(xié)議公證書，便能完成不動產(chǎn)登記中心的審查，提高居住權(quán)登記的效率。

（2）居住權(quán)具有倫理性、人身性、長期性、無償性特征，公證機構(gòu)具有穩(wěn)定性和中立性，可永久性保存當(dāng)事人辦理公證時的證據(jù)材料及協(xié)議合同，充分保障合同雙方的權(quán)益。

（3）辦理居住權(quán)協(xié)議公證時，可以約定其他附加合同條款，比如證據(jù)保全條款、共同居住條款等，便于居住權(quán)人出現(xiàn)違約時公證機構(gòu)可依照居住權(quán)協(xié)議中事先約定的條款提早介入糾紛爭議，更好保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）居住權(quán)公證業(yè)務(wù)范圍

現(xiàn)階段我們接觸居多的居住權(quán)公證主要包括居住權(quán)合同公證、含有居住權(quán)條款的遺囑公證、含有居住權(quán)條款的各種合同、協(xié)議公證等，比如夫妻財產(chǎn)約定、贈與公證、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議、意定監(jiān)護協(xié)議、房屋買賣合同公證。

（三）公證員如何辦理居住權(quán)公證

1.公證員應(yīng)履行全面審查義務(wù)

首先，公證員應(yīng)對雙方當(dāng)事人的資格、住房的權(quán)利歸屬及是否存在權(quán)利瑕疵的情形進行審查；其次，通過與當(dāng)事人進行充分溝通，多角度、多層次地辨別探究當(dāng)事人內(nèi)心的真實意思表示，可以引入“穿透式”的審判思維來探究當(dāng)事人的意思表示、真實目的；最后，審查雙方當(dāng)事人提供的合同內(nèi)容或根據(jù)當(dāng)事人的意思表示和陳述的內(nèi)容，為當(dāng)事人量身制訂居住權(quán)協(xié)議和設(shè)立有居住權(quán)內(nèi)容的遺囑。

2.公證員應(yīng)盡到充分告知義務(wù)

為了避免當(dāng)事人因為法律知識的匱乏而對居住權(quán)的含義和后果產(chǎn)生誤讀，比如誤以為在合同或者遺囑中有相關(guān)的居住權(quán)條款，居住權(quán)就設(shè)立生效了。公證員應(yīng)當(dāng)事先對當(dāng)事人盡到充分告知義務(wù)，充分向當(dāng)事人告知居住權(quán)的相關(guān)概念、產(chǎn)生的法律后果以及與居住權(quán)相近的法律制度的異同，提醒當(dāng)事人謹慎考慮是否設(shè)立居住權(quán)。如辦理了關(guān)于居住權(quán)的公證后，在條件成熟后應(yīng)當(dāng)及時到登記機構(gòu)申請居住權(quán)登記；居住權(quán)利本身不能轉(zhuǎn)讓、繼承，但設(shè)立了居住權(quán)的住宅可以流通；若當(dāng)事人沒有特別約定，房屋的所有權(quán)人無法將設(shè)立了居住權(quán)的房屋出租；二手房交易中，買方一般也不會優(yōu)先考慮設(shè)立了居住權(quán)的房屋；居住權(quán)消滅，應(yīng)當(dāng)及時辦理注銷登記等。

3.公證員應(yīng)協(xié)助當(dāng)事人完善居住權(quán)條款

如果公證員向當(dāng)事人全面履行了告知義務(wù)，當(dāng)事人充分理解了設(shè)立居住權(quán)的法律風(fēng)險和法律后果后，仍堅持辦理相關(guān)公證設(shè)立居住權(quán)的，公證員應(yīng)尊重當(dāng)事人的真實意思表示，為其辦理相關(guān)公證。公證員應(yīng)當(dāng)對合同或者遺囑進行合法性合理性審查，并對合同或者遺囑內(nèi)容進行完善修改。公證員應(yīng)重點審查合同、遺囑中涉及居住的條件和要求、居住權(quán)期限、解決爭議辦法等重要內(nèi)容，協(xié)助當(dāng)事人完善合同、遺囑里的居住權(quán)條款，最大限度確保公證文書達成當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)的愿望。

4.公證員其他應(yīng)注意的問題

公證員在辦理設(shè)立居住權(quán)的相關(guān)公證時應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平、正義的原則，并結(jié)合自己的專業(yè)知識，視不同情況為當(dāng)事人提供詳細、周全的專業(yè)意見，既要避免糾紛，還要做到不偏不倚。居住權(quán)無論對于房屋所有權(quán)人或者居住權(quán)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響，在實務(wù)中容易發(fā)生糾紛，故辦理涉及居住權(quán)的公證事項時，要全程攝像。

公證作為防止糾紛，減少訴訟的一種準司法手段，具有程序規(guī)范性和法律的嚴謹性。公證員可以運用豐富的法律知識和實務(wù)經(jīng)驗為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)提供詳細、周全的專業(yè)意見，更為重要的是公證帶有極強的實踐先行的特點，使得居住權(quán)的設(shè)立具備合理化、細節(jié)化、可操作性，能在現(xiàn)階段不動產(chǎn)登記部門缺乏實操性規(guī)則的情況下最大限度有效保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時也希望我國的職能部門在國家有重大法律法規(guī)頒布之后短時間內(nèi)，能適時出臺相應(yīng)配套措施，以便提升我國依法治國的現(xiàn)代化治理能力和水平。

注釋

①人民法院報：江蘇高院推送案例。