貴州民族大學 牟勇忠

一、問題之提出

商業(yè)競爭的快速升級以及產(chǎn)權(quán)意識的加強，有效推動了知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟的快速發(fā)展，商標作為商事主體的“名片”，其重要性愈加凸顯，商標的部署工作成為企業(yè)工作重點。在采用商標注冊取得制度的國家，盡管未注冊商標由于未經(jīng)法定程序，不能取得注冊商標專用權(quán)，但由于其經(jīng)過使用具備商業(yè)利益，故仍應受到法律保護。對未注冊商標的保護，盡管保護的力度、程度有所不同，但世界各國商標法都能體現(xiàn)對其進行保護的立法精神。我國是典型采用注冊取得商標專用權(quán)的國家，盡管我國商標法也保護未注冊商標，但對于未注冊商標保護的制度構(gòu)建不夠完善，存在模糊不清、難以甄別，甚至相互抵觸等問題，實際執(zhí)行中常產(chǎn)生糾紛。

以“捕魚達人”商標權(quán)糾紛為例，該案圍繞希力公司是否構(gòu)成對“捕魚達人”商業(yè)標識的在先使用，先后經(jīng)過初審、二審以及再審，均得出了不同的結(jié)論。本案中，針對先使用的范圍、使用行為的性質(zhì)，不同法院給出了不同的定義，由此可見針對未注冊商標的保護不論是司法實踐還是制度規(guī)制均存在一定爭議。而在貴州“省醫(yī)月餅”商標權(quán)糾紛中，由于貴州省人民醫(yī)院并不能提供證據(jù)證明其對“省醫(yī)月餅”的使用是作為商業(yè)標識使用，故其最終只能選擇另行注冊商標。由此可見，未注冊商標糾紛頻發(fā)的背后，不只是相關(guān)法律規(guī)制不夠完善這一原因，也存在商家產(chǎn)權(quán)意識薄弱等復雜因素?；谝陨犀F(xiàn)狀，本文擬通過對未注冊商標保護的相關(guān)制度研究出發(fā)，探討未注冊商標保護的相關(guān)問題。

二、未注冊商標保護的合理性

應當明確商標搶注與商標“惡意搶注”是完全不同的行為，根據(jù)2019年新修訂的《商標法》可以看出，這兩者的主要區(qū)別在于“惡意搶注”是商標注冊人在明知該案涉商業(yè)標識已經(jīng)為他人在先使用，且受到法律保護的前提下，惡意注冊案涉商業(yè)標識；而一般的搶注行為僅指的是案涉商業(yè)標識的注冊時間在他人在先使用案涉標識之后，申請注冊該商業(yè)標識之前，搶注人的主觀心理應當是無惡意的。基于上述區(qū)分可以發(fā)現(xiàn)，商標的搶注現(xiàn)象是商標注冊取得制度的附加產(chǎn)物。基于目前市場上大量存在未注冊商標的現(xiàn)狀，以及我國采用注冊取得制度這一符合中國實際的法律制度。制定并完善對非注冊商標的保護，以尋求兩者平衡，在堅守注冊取得商標專用權(quán)的同時，兼顧未注冊商標的權(quán)利守護的必然選擇。《商標法》所保護的不僅是商業(yè)標識本身，更是商業(yè)標識上所承載的商業(yè)信譽等商事利益，而未注冊商標雖然沒有通過法定的程序取得注冊商標專用權(quán)，但其經(jīng)過使用仍承載著商事利益，對其進行保護符合《商標法》的立法原意。

我國商標注冊制度采用的是自愿注冊原則，那么當事人當然有理由選擇不進行商標注冊。根據(jù)我國商標注冊的有關(guān)規(guī)則，并非所有商標都能核準注冊為注冊商標，由于包含禁止性要素、描述性要素等原因難以核準注冊的商標比比皆是，不論是商標使用人自身選擇不進行商標注冊還是基于特殊原因無法進行商標注冊，都應受到相應的保護。完善對未注冊商業(yè)標識的保護能有效補充我國商標注冊取得制度的完整性。另外不同的商標取得制度背后是不同國家和地區(qū)的價值取向差異，我國采用的商標注冊取得制度，一方面能充分發(fā)揮商標的公示效力，有效保障商標注冊人享有的注冊商標專用權(quán)，并通過公示提高商標的公信力；另一方面也為投機者惡意搶注、囤積倒賣商標帶來了可能性。眾所周知，商事活動應遵守誠實信用原則，商標使用人、申請人在進行商標注冊時，應秉持誠信，禁止惡意搶注商標行為。

在商標注冊取得這一大前提下，注冊商標具有更高的公信力，其所蘊含的商品質(zhì)量、企業(yè)聲譽等信息具有更高的信賴利益。在這一角度看來，未注冊商標天然便處于較為弱勢的地位，為了鼓勵商標使用人經(jīng)營商標的積極性，維護較為公正的競爭環(huán)境、維護消費者的正當權(quán)利，當然應重視對未注冊商標的合理保護。因此，將未注冊商標納入《商標法》保護范圍是誠實信用原則的應有之義，是維持正常商業(yè)秩序、完善商標制度、保障商標使用人、商標權(quán)人以及消費者權(quán)利的必然選擇，也是我國社會主義核心價值觀在商標領(lǐng)域的切實體現(xiàn)。

三、我國未注冊商標保護現(xiàn)狀

對未注冊商標應當進行一定限度的保護是世界各國普遍達成的共識，這一點同樣體現(xiàn)在我國的司法實踐以及法律規(guī)定中。由于我國的商標取得是以注冊為主，這當然導致對注冊商標和非注冊商標的保護力度不同。上文中已經(jīng)提及，對商標進行保護的事實基礎(chǔ)是商業(yè)標識本身只是符號學意義上的標識，其獨創(chuàng)性程度較低，商標的價值是通過持有人真誠、連續(xù)的使用，使商業(yè)標識成為聯(lián)結(jié)商品與商家之間的紐帶而產(chǎn)生價值。故針對未注冊商標的保護，根據(jù)未注冊商標的影響力、知名度等相關(guān)要素差異，對未注冊的馳名商標、有一定影響的商標和普通商標，其保護力度自然存在差異。

對于注冊商標與未注冊商標保護程度的差異，最主要是體現(xiàn)在公示效力以及權(quán)利義務的差別這兩個方面。首先，就馳名商標而言，其享有較高的知名度，為大眾所熟知，不論是公示效力還是享有的權(quán)利和義務均能達到注冊商標相當?shù)乃剑势鋺斚碛休^高的保護力度。事實上，從我國《商標法》的條文中亦可以看出，對馳名商標的特殊保護是采用了較高的保護力度。其次，就未注冊的有一定影響力的商標而言，由于其影響力較馳名商標略低，輻射范圍亦只是在一定區(qū)域內(nèi)，所以其受保護程度低于馳名商標。我國《商標法》主要是在注冊這一環(huán)節(jié)對其進行保護，禁止商標申請人對有一定影響力的商標實施惡意的搶注行為，并且也允許商標使用人在其原使用商標被他人搶注后繼續(xù)使用該商業(yè)標識。就知名度、影響力最低的普通未注冊商標，通過司法實踐可以發(fā)現(xiàn)，雖然其影響力最低，但數(shù)量最多，受侵害可能性亦不小。如果不合理保護這一類商標持有人的合法權(quán)利，會導致市場經(jīng)濟失序，侵權(quán)案件頻發(fā)等嚴重后果，但若是不當擴大了其保護范圍，又會過分限制其他商事主體的權(quán)利。針對此類商標，我們應當明確，其屬于我國法律的保護范疇，應當限制其保護范圍，僅限于其生產(chǎn)、經(jīng)營的輻射范圍內(nèi)。

目前我國相關(guān)法律對未注冊商標的保護主要體現(xiàn)在《商標法》以及《反不正當競爭法》中。《商標法》根據(jù)商標的性質(zhì)、影響力等要素，對不同的商標類別進行了差異性規(guī)制，針對這一點在上文已經(jīng)有所提及。而《反不正當競爭法》主要是對“有一定影響”的商標的保護，并對實施混淆的行為進行了相應規(guī)定。但是，值得注意的是對這兩部法律的理解以及適用問題，實際施行中仍存在不同的聲音。

四、未注冊商標保護制度的缺陷

回顧我國關(guān)于商標相關(guān)法律的立法進程，經(jīng)歷了從無到有、不斷完善的發(fā)展過程，我們已經(jīng)確立了相對完善的商標保護體系，取得了較為輝煌的成績。但囿于各種原因，商標相關(guān)制度仍存在一定的缺陷，相關(guān)制度缺陷在未注冊商標保護這一領(lǐng)域主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，未注冊商標在我國法律體系中的地位仍未明確，雖然《商標法》規(guī)定了以自愿為原則的注冊商標取得方式，為未注冊商標受法律保護且提供了法律依據(jù)，但未明確未注冊商標的法律定位，導致其在商標法律體系中地位尷尬。其次，雖然《商標法》以及相關(guān)法律規(guī)定了一系列未注冊商標的保護制度，但大多采用原則性、概括性語句，這便導致了對未注冊商標保護的范圍、程度、方式等存在爭議，在司法判例中亦存在大量同案不同判的情況。例如，由于對馳名商標認定的方式存在行政認定以及司法認定兩種不同的方式，導致了不同方式的認定結(jié)果存在差異。在保護力度方面，馳名商標的保護力度根據(jù)其是否申請注冊存在較大差異，此種差異體現(xiàn)在范圍、力度等各方面。而對于“有一定影響”的未注冊商業(yè)標識，相關(guān)法律保護大多體現(xiàn)于對抗惡意搶注的行為。不可否認，隨著商標經(jīng)濟的興起，惡意搶注、囤積行為頻發(fā)，出于維護商業(yè)環(huán)境的目的，大力禁止相關(guān)行為刻不容緩，但亦不能忽視其他方面的保護行為。

筆者認為，商標保護的實質(zhì)是保護商業(yè)標識承載的商業(yè)利益，盡管基于各國政策等原因?qū)ψ耘c未注冊標識采用不同的保護方式，其差別不應過大，否則明顯違背商標立法的初衷。此外，在救濟程序上，也應做出一定的完善，目前的學術(shù)研究大多傾向于對未注冊商標保護的范圍、力度的思考。但就目前的司法實踐來看，有一定影響的中小型商業(yè)主體陷入商標糾紛較多，這一群體大多并未接受過完善的法律培訓，對商標重視度不足較為尋常，在糾紛中常處于弱勢地位，需要更完備的救濟程序幫助。在相關(guān)案例中亦可以發(fā)現(xiàn)，哪怕是大型企業(yè)，在面對未注冊商標被搶注的困局時，亦往往難于應對。維權(quán)耗時長、成本高等問題凸顯，動輒幾個月甚至長達數(shù)年的維權(quán)之路，對商標使用人帶來的不只是經(jīng)濟上的打擊，更是精神上的折磨，往往最后贏了官司，輸了商業(yè)契機與企業(yè)的未來，這些問題都迫切需要更簡化、便民的救濟程序來予以解決。

五、未注冊商標保護程序的完善

首先，應當為未注冊商標“正名”，明確其在商標法律體系中的法律地位，注冊制度的本質(zhì)是鼓勵標識使用人積極注冊商標，當然會伴隨著搶注行為的發(fā)生。我國商標法律制度禁止惡意的搶注行為，但善意的搶注行為不被禁止，這亦是糾紛產(chǎn)生的原因之一。為了盡可能地避免產(chǎn)生搶注糾紛，不僅應當從提高商事主體的商標意識方面出發(fā)，更應明確未注冊標識的法律地位，這與我國目前中小型企業(yè)商標意識不強、搶注糾紛較多的現(xiàn)狀是相符的。

其次，完善商標法律體系，構(gòu)建體系化的未注冊商標保護模式。由于未注冊商標的保護零散的體現(xiàn)在《商標法》的各個部分，難免存在沖突之處，且上文中亦提到，相關(guān)法律條文中充斥著大量描述性、原則性論述，難免產(chǎn)生理解偏差。若想避免沖突，統(tǒng)一司法判定，應當先厘清商標制度中的矛盾與沖突，對零散化的法律條文進行系統(tǒng)梳理，并對原則性、概括性條文進行司法解釋，避免由于不同理解造成誤讀。此外，商標類案件的判定中主觀性判斷較多，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，如果采用過量的原則性語句亦會不當?shù)貙⒆杂刹昧繖?quán)擴大，不利于保證司法公正。由此可見，完善商標保護相關(guān)法律體系，釋明對應法律條文，對保護未注冊商標、維護市場交易秩序、保障司法公正有著重要作用。

最后，應當加大對未注冊商業(yè)標識的保護力度。對商業(yè)標識的保護是基于標識上所寄托的信譽、品質(zhì)等商事利益。因此，對蘊含相同商事利益的標識，不應存在較大的保護程度差別。以馳名商標為例，由于這一類商標的特殊性，其商標所承載的商事利益與注冊之后的馳名商標并無太大差距，故對這一類商標的保護力度不應差別過大，至少就保護范圍上，筆者認為應當為其跨類保護。而就普通商業(yè)標識而言，現(xiàn)行法律一般通過禁止惡意搶注來保護其利益，筆者亦覺得應當適當擴大保護的范圍和力度。此外，為了有效地保護商事主體的利益，筆者認為還應當采用多元化救濟的方式，簡化救濟程序。在商事競爭白熱化的現(xiàn)在，時間成本對商事主體而言尤為重要，長達數(shù)月甚至數(shù)年的維權(quán)之路是大多數(shù)商事主體難以承受的。商標立法的初衷在于保護當事人的合法利益，如果最后當事人成功維權(quán)卻失去了競爭機會和市場，那維權(quán)又有何意義？所以，為了防止惡性競爭，應當多元化保護當事人的利益，完善商標保護的程序，將防治與懲戒相結(jié)合，才能最大限度地還商標領(lǐng)域一個平穩(wěn)、公正的營商環(huán)境。