浙江泰杭律師事務(wù)所 韓曉鈴，葉茂

一、靈活用工模式的基本情況

（一）靈活用工模式的概念

目前我國(guó)對(duì)于靈活用工模式并沒(méi)有法律上的定義，因此每個(gè)人的理解也會(huì)不同。筆者在了解靈活用工的實(shí)際情況后，根據(jù)自身的理解認(rèn)為，靈活用工模式就是指企業(yè)與已經(jīng)到達(dá)就業(yè)年齡，但與企業(yè)之間不成立全日制勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)的人員建立相應(yīng)的法律關(guān)系，由該人員完成相應(yīng)的工作任務(wù)，并獲得相應(yīng)的報(bào)酬的用工模式。在靈活用工模式中，人員與企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)性、從屬性比全日制勞動(dòng)關(guān)系更弱，人員可以根據(jù)自己的實(shí)際情況選擇安排完成相應(yīng)的工作，相對(duì)更為自由靈活。而雙方之間建立的法律關(guān)系則要根據(jù)實(shí)際的情況來(lái)定論，但可以明確的是雙方之間的法律關(guān)系不適用全日制勞動(dòng)法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)制。

根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)范，相較于傳統(tǒng)全日制勞動(dòng)用工模式而言，靈活用工模式下企業(yè)作為用人單位需要承擔(dān)的人力成本較低，而人力成本包括員工的培訓(xùn)、社會(huì)保險(xiǎn)福利、與員工之間解除勞動(dòng)關(guān)系而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金等。根據(jù)目前的情況，企業(yè)一般會(huì)與第三方人力資源公司合作采用靈活用工模式，因?yàn)榈谌饺肆Y源公司相對(duì)專(zhuān)業(yè)，因此企業(yè)在員工管理上，的成本會(huì)相對(duì)降低。對(duì)于勞動(dòng)密集型的企業(yè)，采用靈活用工模式也可以在一定程度上緩解用工難的情況。

對(duì)于員工而言，鑒于靈活用工的從屬性較弱，所以員工可以更為靈活地選擇方式、時(shí)間進(jìn)行就業(yè)，在保障自身自由選擇的同時(shí)也可以獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，更加滿足員工的需求。

（二）靈活用工模式的現(xiàn)狀及發(fā)展

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，加上近幾年新冠疫情的影響，采用靈活用工模式的企業(yè)也越來(lái)越多，特別是互聯(lián)網(wǎng)新型企業(yè)以及傳統(tǒng)企業(yè)中“銷(xiāo)售崗”“技術(shù)崗”“客服崗”等崗位。另外也有越來(lái)越多的企業(yè)與第三方人力資源公司開(kāi)始合作為不同的崗位、不同的行業(yè)提供靈活用工模式的開(kāi)發(fā)。因此，近幾年采用靈活用工模式的企業(yè)也越來(lái)越多，隨之而來(lái)也伴隨著各種各樣的問(wèn)題。其中最根本的問(wèn)題就在于企業(yè)與靈活用工人員之間的法律關(guān)系，而且也會(huì)涉及平臺(tái)公司、第三方人力資源公司等多個(gè)主體之間的法律關(guān)系。對(duì)于員工而言，員工以靈活用工方式就業(yè)的話，難免社會(huì)保障缺失，不利于員工在發(fā)生特殊情況下的社會(huì)保障。

雖然靈活用工模式還處在發(fā)展初期的階段，但是也給企業(yè)平穩(wěn)發(fā)展增加了動(dòng)力，適應(yīng)企業(yè)的發(fā)展，也為國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供助力?；谀壳捌髽I(yè)的認(rèn)知和需求以及人力資源公司的興起，筆者認(rèn)為靈活用工模式在接下來(lái)還會(huì)迅速地發(fā)展壯大，也會(huì)開(kāi)發(fā)全新的用工模式，為我國(guó)企業(yè)用工帶來(lái)新鮮的力量，為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展助力。

（三）靈活用工模式的種類(lèi)

根據(jù)目前的情況，靈活用工模式主要以以下幾種形式為主：

1.非全日制勞動(dòng)關(guān)系

現(xiàn)行的勞動(dòng)合同法已經(jīng)明確非全日制勞動(dòng)用工是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工模式。在此種用工模式下，員工可以與多家企業(yè)建立非全日制勞動(dòng)關(guān)系，但是不得影響之間建立的非全日勞動(dòng)關(guān)系，且采用非全日制勞動(dòng)關(guān)系的員工與企業(yè)之前終止用工不存在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等用人成本支出。

2.勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣模式是指企業(yè)與第三方勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議明確雙方的權(quán)利義務(wù)，而第三方派遣單位派遣與其簽署的勞動(dòng)合同內(nèi)容相匹配的員工至企業(yè)提供勞動(dòng)的用工模式。在此種用工模式下，企業(yè)與第三方勞務(wù)派遣單位需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，也可以共同分擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但勞動(dòng)合同法也明確規(guī)定勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施，且用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量。

3.勞務(wù)外包

勞務(wù)外包是指企業(yè)為了便于生產(chǎn)和運(yùn)營(yíng)管理，將自身部分或全部工作外包給第三方外包單位，由第三方外包公司來(lái)完成相應(yīng)的工作任務(wù)，企業(yè)只負(fù)責(zé)對(duì)工作結(jié)果的驗(yàn)收和相應(yīng)費(fèi)用的支付，并不參與工作過(guò)程中的人員管理的用工模式。此種用工模式下，企業(yè)不直接與提供勞動(dòng)的員工發(fā)生法律關(guān)系，而是與第三方外包單位建立法律關(guān)系，提供勞動(dòng)的員工與外包單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系，所有用人單位的法律責(zé)任由外包單位承擔(dān)。

4.臨時(shí)兼職

臨時(shí)兼職是以在校大學(xué)生、退休人員為主提供勞務(wù)的用工模式。在我國(guó)目前主流的法律觀點(diǎn)來(lái)看，在此種模式下，因人員的身份特殊性，企業(yè)與其建立的關(guān)系不屬于勞動(dòng)關(guān)系，而是屬于勞務(wù)關(guān)系。因此，企業(yè)不需要承擔(dān)因勞動(dòng)關(guān)系而產(chǎn)生的人員成本，比如社會(huì)保險(xiǎn)、人員離職產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。

二、靈活用工模式存在的合規(guī)性問(wèn)題

隨著靈活用工模式的興起，因此產(chǎn)生的法律問(wèn)題也增多，特別是對(duì)于企業(yè)的合規(guī)性要求中的問(wèn)題。目前，我國(guó)對(duì)于全日制勞動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)范相對(duì)較為完善，因此企業(yè)的合規(guī)有法可依。但是對(duì)于靈活用工模式的法律規(guī)范目前還沒(méi)有制定，故對(duì)企業(yè)的合規(guī)有一定難度。

（一）法律關(guān)系不明晰，對(duì)企業(yè)的用工合規(guī)性要求不明

正如前述，目前靈活用工模式正處在初期發(fā)展階段，所以大部分的企業(yè)，甚至是提供人力資源服務(wù)的公司，對(duì)于靈活用工模式的認(rèn)識(shí)都是淺顯的，員工與企業(yè)、第三方公司之間的法律關(guān)系混亂，從而導(dǎo)致企業(yè)關(guān)于用工的合規(guī)性要求不一致。比如采用勞務(wù)派遣形式時(shí)，根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，并不是所有的崗位都適用勞務(wù)派遣形式。而且采用勞務(wù)派遣形式并不代表企業(yè)不用承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，也并不可以規(guī)避所有的用人單位責(zé)任，所以在與第三方勞務(wù)派遣單位合作的時(shí)候要明確雙方的權(quán)利義務(wù)。再比如說(shuō)非全日制勞動(dòng)用工模式，法律明確規(guī)定非全日制勞動(dòng)關(guān)系下發(fā)放報(bào)酬的周期最長(zhǎng)不得超過(guò)十五日，這也對(duì)企業(yè)管理的合規(guī)性提出了新的要求。因此，不同的靈活用工模式對(duì)企業(yè)的用工合規(guī)性有不同的要求，不同的法律關(guān)系也會(huì)帶來(lái)不同的合規(guī)性要求。

（二）靈活用工人員管理責(zé)任混亂，企業(yè)人力資源管理合規(guī)難度增加

根據(jù)之前關(guān)于南京祿口機(jī)場(chǎng)疫情通報(bào)的情況可知，機(jī)場(chǎng)將機(jī)場(chǎng)的國(guó)內(nèi)區(qū)保潔以及國(guó)外在保潔的勞務(wù)分包給了第三方外包單位，該保潔人員與第三方外包單位建立勞動(dòng)關(guān)系，但是在實(shí)際管理上卻存在紕漏：第三方外包單位認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由機(jī)場(chǎng)進(jìn)行管理，但是機(jī)場(chǎng)則認(rèn)為已經(jīng)勞務(wù)分包給第三方外包單位了，應(yīng)當(dāng)由第三方外包單位承擔(dān)人員管理責(zé)任，機(jī)場(chǎng)并不應(yīng)進(jìn)行管理。正如上述情況一樣，企業(yè)采用靈活用人模式的話，將會(huì)存在多方關(guān)系，會(huì)給企業(yè)的人力資源管理帶來(lái)困難，對(duì)于人員管理的合規(guī)性中的困難也會(huì)增加。

基于靈活用工的特殊性，靈活用工人員的流動(dòng)性很強(qiáng)，不利于企業(yè)進(jìn)行人力資源管理，企業(yè)的人員穩(wěn)定性將會(huì)受到影響。

（三）稅務(wù)合規(guī)性問(wèn)題

對(duì)于全日制勞動(dòng)關(guān)系而言，對(duì)于企業(yè)與員工之間的稅務(wù)問(wèn)題，考慮個(gè)人所得稅即可，其余實(shí)際業(yè)務(wù)等稅率與員工工資報(bào)酬之間的關(guān)系不是很緊密。但是對(duì)于靈活用工模式而言，不同的用工形式涉及的稅務(wù)問(wèn)題是不一樣的。比如，企業(yè)與第三方派遣公司建立勞務(wù)派遣關(guān)系的，關(guān)于員工的工資報(bào)酬、勞務(wù)派遣的服務(wù)費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用到底是采用何種支付方式、員工的工資由誰(shuí)進(jìn)行支付等問(wèn)題應(yīng)通過(guò)企業(yè)與第三方派遣公司之間的協(xié)商確定，涉及的費(fèi)用也不同，因此，企業(yè)與第三方派遣公司之間的款項(xiàng)往來(lái)與開(kāi)票情況也會(huì)根據(jù)實(shí)際情況的不一樣而存在一定的差異，這將會(huì)影響企業(yè)的稅務(wù)合規(guī)性。對(duì)員工而言，其個(gè)人所得稅到底是由企業(yè)代繳還是由第三方派遣單位代繳，也會(huì)影響員工的稅務(wù)合規(guī)性。比如企業(yè)與第三方外包公司建立勞務(wù)外包關(guān)系，那對(duì)于企業(yè)而言就不存在發(fā)放人員工資報(bào)酬的問(wèn)題，因?yàn)槠髽I(yè)不直接對(duì)人員管理，也不直接建立勞動(dòng)關(guān)系，所以對(duì)于這些人員而言，企業(yè)就不存在為員工代繳個(gè)人所得稅的需求，但是與第三方外包公司之間的稅務(wù)問(wèn)題要根據(jù)相關(guān)稅務(wù)的要求進(jìn)行處理。因此，采用不同的用工形式，需要考慮到相關(guān)的法律關(guān)系，并根據(jù)各方的法律關(guān)系處理各方的稅務(wù)問(wèn)題，以保證企業(yè)的運(yùn)營(yíng)符合稅務(wù)要求。

（四）社會(huì)保障制度缺失，企業(yè)對(duì)此方面的合規(guī)性無(wú)法可依

基于法律的滯后性，目前我國(guó)針對(duì)靈活用工人員的社會(huì)保障制度還沒(méi)有建立，將會(huì)影響靈活用工人員的社會(huì)福利保障。目前，企業(yè)不為靈活用工人員繳納社會(huì)保險(xiǎn)的問(wèn)題較為嚴(yán)重，而根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)范，我國(guó)也并沒(méi)有制定強(qiáng)制性規(guī)范，要求企業(yè)為靈活用工人員繳納社會(huì)保險(xiǎn)，或由相應(yīng)的第三方機(jī)構(gòu)承擔(dān)社會(huì)福利的法律責(zé)任，因此幾乎是沒(méi)有企業(yè)關(guān)于靈活用工人員社會(huì)保障制度的合規(guī)性建設(shè)。

三、靈活用工模式的合規(guī)性建議

（一）明確靈活用工模式下的法律關(guān)系，明確各方權(quán)利義務(wù)

隨著靈活用工模式的興起產(chǎn)生了很多問(wèn)題，但是最根本的問(wèn)題就在于企業(yè)與員工以及第三方公司之間的法律關(guān)系到底為何，因而需要弄明白靈活用工模式下各方的法律關(guān)系才能解決公司的合規(guī)性問(wèn)題。如果是采用勞務(wù)派遣形式的，企業(yè)與第三方派遣單位應(yīng)當(dāng)簽署派遣協(xié)議，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，特別是對(duì)于員工實(shí)際管理、員工產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)成本、雙方之間結(jié)算要求等相關(guān)條款，雙方簽署的派遣協(xié)議也應(yīng)當(dāng)符合勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定。如果采用勞務(wù)外包、臨時(shí)兼職等用工形式的，則企業(yè)與第三方勞務(wù)外包公司以及與兼職人員應(yīng)當(dāng)簽署相應(yīng)的勞務(wù)協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，企業(yè)不承擔(dān)法律規(guī)定的用人單位責(zé)任。如果采用非全日制勞動(dòng)用工的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與非全日制勞動(dòng)者簽署相應(yīng)的協(xié)議，同時(shí)應(yīng)當(dāng)調(diào)整工資支付機(jī)制、考勤機(jī)制等相關(guān)內(nèi)部管理制度，以保障企業(yè)的用工符合勞動(dòng)合同法等相關(guān)法律規(guī)定的規(guī)制。

（二）完善企業(yè)人力資源管理制度，做到合規(guī)管理

靈活用工最主要影響的就是企業(yè)對(duì)于人力資源的管理，所以針對(duì)不同的用工模式需要建立不同的人力資源管理制度，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在保留針對(duì)全日制勞動(dòng)關(guān)系的人力資源管理制度的同時(shí)建立適合靈活用工模式的人力資源管理制度，明確企業(yè)的管理職責(zé)，明確公司的相應(yīng)規(guī)章制度，要求員工按照公司規(guī)章制度提供工作勞務(wù)，避免人員無(wú)人管理、無(wú)組織性、無(wú)服從性。對(duì)于流動(dòng)性較強(qiáng)的崗位，應(yīng)當(dāng)及時(shí)做好相應(yīng)的管理，避免出現(xiàn)崗位無(wú)人的情況。對(duì)于保密要求較高的崗位，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)慎重考慮采用靈活用工模式，因其對(duì)企業(yè)整體管理以及穩(wěn)定性有較大的影響。

（三）完善企業(yè)及個(gè)人稅務(wù)合規(guī)性管理

盡管目前稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)于企業(yè)、個(gè)人的稅務(wù)管理要求較高，但是還是存在一定的漏洞，所以采用靈活用工模式的企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際法律關(guān)系、實(shí)際的款項(xiàng)往來(lái)進(jìn)行稅務(wù)管理，以保障企業(yè)的稅務(wù)合規(guī)，避免出現(xiàn)企業(yè)稅務(wù)問(wèn)題。對(duì)于個(gè)人而言，靈活用工人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家的法律規(guī)定承擔(dān)繳納稅收的法律責(zé)任，避免承擔(dān)逃避稅務(wù)的法律責(zé)任。

（四）完善靈活用工人員的社會(huì)保障制度，為企業(yè)提供相應(yīng)的合規(guī)性要求

基于現(xiàn)狀，正如筆者所在的杭州，政府部門(mén)已經(jīng)針對(duì)目前企業(yè)用工的現(xiàn)狀出臺(tái)了關(guān)于在校大學(xué)生、超齡人員以及新業(yè)態(tài)人員繳納工傷保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定，之前國(guó)家及地方政府也出臺(tái)過(guò)關(guān)于靈活用工人員繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)的相關(guān)政策，但是相關(guān)政策相對(duì)來(lái)說(shuō)傳播度不高，且與目前的全日制勞動(dòng)者的社會(huì)保障制度相比，靈活用工人員的社會(huì)保障制度還在初步建設(shè)中，還需要更多的時(shí)間、實(shí)踐去完善。而關(guān)于靈活用工人員社會(huì)保障制度的相關(guān)法律或政策的制定也將會(huì)為企業(yè)提供相應(yīng)的合規(guī)要求，為企業(yè)的合規(guī)指明方向。

四、結(jié)語(yǔ)

靈活用工模式能為目前我國(guó)的企業(yè)運(yùn)營(yíng)帶來(lái)新鮮的血液，也為我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了新的動(dòng)力，將促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展。但是基于靈活用工模式還處于初期階段，所以對(duì)于企業(yè)而言，在采用新型靈活用工模式的情況下，也需要保障企業(yè)用工管理的合規(guī)性，避免為企業(yè)后期的發(fā)展埋下隱患。本文從現(xiàn)存的企業(yè)靈活用工合規(guī)性問(wèn)題出發(fā)，提出相應(yīng)的建議，以期為企業(yè)靈活用工模式合規(guī)性建設(shè)提供方向，也為國(guó)家關(guān)于靈活用工模式的法律規(guī)范制定提供思路。