蘇州大學 陸望

一、問題的提出——以常外毒地案為例

（一）案情介紹

2018年底江蘇省高院公開宣判常外毒地案二審判決，本案是工業(yè)場地污染引發(fā)的環(huán)境污染民事公益訴訟案件，三被告在生產過程中對某地塊造成嚴重污染，被告廠址搬遷后，常州市政府開展了污染治理，經修復該地塊修復后已達到作為公共綠地的標準，但防控修復體系仍將持續(xù)到2036年以后以保證該地塊和周邊敏感人群環(huán)境健康安全，原告請求判決被告承擔政府支出的修復費用。

（二）爭議焦點反映出的制度問題

法院的裁判嚴格執(zhí)行了法律規(guī)定，但同時也反映出相關制度的缺失。判決中明確說明，政府組織實施風險管控和污染修復的行為與排污企業(yè)承擔環(huán)境侵權責任并無沖突，但法院認為，不能通過環(huán)境公益訴訟代替政府主張已經支出的修復費用。環(huán)境公益訴訟的目的在于保護社會公共環(huán)境利益，在本案中主要體現為修復受污染的環(huán)境以及控制污染擴散的風險，地方政府支出的修復費用是否由污染者承擔與保護環(huán)境公共利益沒有直接關系，故而不能成為環(huán)境公益訴訟討論的對象。

在實踐中不乏這樣的問題，為維護公共利益，地方政府先行支出了一筆治污資金，根據污染者負擔的原則，這筆費用理應由污染者承擔，但出于地區(qū)本位、追求經濟發(fā)展甚至權力尋租等各種因素的考量，地方政府往往不會向排污企業(yè)主張這筆治污費用。在這樣的情況下，筆者的觀點與判決一致，認為環(huán)保組織和檢察機關雖能在環(huán)境民事公益訴訟中主張由排污企業(yè)承擔生態(tài)環(huán)境損害責任，但并不能要求排污企業(yè)承擔政府已經先行支付的治污費用。這是因為就國家權力配置而言，應當由環(huán)境行政主導環(huán)境公共利益的保護，環(huán)境民事公益訴訟的過度強化，容易導致司法權超越其職權范圍，對行政權造成不當干涉，最終損害行政權與司法權之間的分工與平衡。但如果政府無正當理由放棄主張這筆費用，不僅有悖損害擔責原則，同時也損害了公共利益，此時如何保證該筆費用得到追償呢？

二、追償方案的制定與可行性分析

政府先行支出的治污資金包括兩部分，一部分針對污染，是為清除污染和修復的費用；另一部分針對生態(tài)環(huán)境損害救濟，是為無法修復情形下的生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失、生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失，以及生態(tài)環(huán)境損害賠償調查、鑒定評估等合理費用。為了解決上述生態(tài)環(huán)境損害政府先行支出費用的追償的問題，促進政府依法運用行政強制手段、積極啟動生態(tài)環(huán)境損害賠償制度、追究排污企業(yè)的生態(tài)環(huán)境損害責任，下面將根據費用類型為這筆費用分別制定追償方案，并探究其可行性。

（一）清除污染和修復的費用——代履行

環(huán)境行政執(zhí)法的手段有兩種，分別是行政命令和代履行。根據《行政強制法》以及各污染防治單行法的規(guī)定，環(huán)境保護主管部門可以作出責令行為人限期治理或恢復的行政命令；在違法者拒絕治理或者沒有治理能力的情況下適用代履行的強制執(zhí)行方式，指定具備治理能力的人代為治理，所需費用由違法者承擔。問題中涉及政府先行支出的費用中清除污染和修復的部分，應當適用代履行的規(guī)定進而追償。

然而，《行政強制法》僅規(guī)定代履行的費用由違法者承擔，沒有明確費用收繳的方式、費用追償的保障措施等細節(jié)，環(huán)境代履行的費用往往十分高昂，如果不解決代履行費用的問題，明確誰來墊付這筆費用以及如何保障這筆費用得到追償的相關規(guī)定，不僅會導致政府墊付代履行費用后得不到追償，進而有悖于污染者負擔原則，甚至可能導致行政機關不依法實施代履行措施，最終損害公共利益。

（二）生態(tài)環(huán)境損害救濟費用——索賠制度

問題中涉及的費用除了清除污染和修復的部分外，還包括以下幾部分不能為行政強制措施救濟的費用需要另辟他徑：第一，期間損害，行政命令僅包含基本修復，不能要求補償修復期間服務功能的損失；第二，在無法修復的情況下，行政命令不能要求污染者承擔生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失，只能由國家公權力統(tǒng)籌安排實施其他間接彌補的措施；第三，調查取證是修復的前提，但花費之高昂甚至超過修復費用，應由造成生態(tài)環(huán)境損害的當事人承擔。

2018年出臺的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（下稱《改革方案》）在全國范圍內試行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，上述費用可適用此制度追償。然而，缺乏司法監(jiān)督可能導致地方政府不積極啟動該制度。官方解讀認為該制度“是彌補制度缺失的需要……在自然資源受到損害后，現有制度中缺乏具體索賠主體的規(guī)定”，也就是說，政府索賠權是基于所有權的一種侵權損害賠償請求權，并非履行環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的行為，因而不能成為司法監(jiān)督的對象。另外，根據《最高人民法院關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》，政府“可以作為原告提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟”，也就是說政府有權利選擇是否提起訴訟，不提起也是合法的。

三、保障政府先行支出費用得到追償的建議

筆者認為，以上兩個方案的問題都可以通過重新厘定生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的定位來解決。如果將政府的生態(tài)環(huán)境損害賠償行為定性為政府履行環(huán)境保護職責的行為，是政府行政執(zhí)法手段的延伸，不僅可以解決司法監(jiān)督的問題，同時還能通過生態(tài)環(huán)境損害賠償金制度為代履行提供資金保證。

（一）厘定生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的定位

關于生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的定位，一種觀點主張政府索賠權以自然資源國家所有權為請求權基礎，遵循侵權責任法中損害擔責的私益訴訟路徑，該說法存在邏輯漏洞。首先，自然資源要素只是整個生態(tài)環(huán)境的一部分，不包括所有的環(huán)境要素，如大氣、水流等公共物品，對這類環(huán)境要素造成的生態(tài)環(huán)境損害無法以自然資源國家所有權為請求權基礎提起訴訟。其次，國家享有所有權的同時，也肩負著通過國家權力更好地管理、利用和保護自然資源的義務，將自然資源國家所有權等同于物權法上的所有權，允許政府任意處分，有悖制度設計的初衷。

另一種觀點認為政府索賠權的正當性來源于國家環(huán)境保護義務，本文支持這種觀點?！董h(huán)境保護法》規(guī)定政府“對本行政區(qū)域內的環(huán)境質量負責”，政府索賠是在采取保護環(huán)境、改善環(huán)境質量的措施，是政府環(huán)境行政的延伸。如第二章中所說，現行以政府環(huán)境行政監(jiān)管手段為主導的環(huán)境法制體系存在救濟不充分的情況，此處不再贅述。構建該制度是為了彌補體系缺失，在任何場合都不能夠也不應當取代原本的行政主導模式，應作為環(huán)境監(jiān)管的兜底機制，在符合條件時啟動，此種定位更為契合現行制度。

（二）與定位相符的制度設計

1.完善代履行費用追償法律規(guī)定

有學者提出，為解決代履行的費用問題，可以立法設立專門的代履行基金。受此啟發(fā)，本文認為，可以利用生態(tài)環(huán)境損害賠償金制度解決代履行的費用支出和追償問題。綜合各地立法實踐，地方政府普遍采用設立財政專戶的方式，其資金來源一般包括磋商和訴訟中獲得的賠償金和財政撥款等，由行政機關或司法機關對資金進行管理使用。未來，在構建生態(tài)環(huán)境損害賠償金制度時，可以將代履行費用支出納入生態(tài)環(huán)境損害賠償金的范圍，并通過生態(tài)環(huán)境損害賠償制度進行追償。此舉不僅能保證污染者承擔責任，也可減輕地方財政的負擔，即使在污染者暫時無法繳納代履行費用的情況下，環(huán)境代履行也不會因為其費用高昂而無法順利完成。

2.允許檢察機關進行司法監(jiān)督

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度是政府行政執(zhí)法手段的兜底和延伸，此點應當在法律規(guī)定中明確：啟動生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，是行政機關在生態(tài)環(huán)境損害案件中，追究企業(yè)生態(tài)環(huán)境損害責任的行政手段，適用于行政機關追償生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失、生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失、生態(tài)環(huán)境損害賠償調查鑒定評估等合理費用以及代履行費用。也就是說，傳統(tǒng)的行政命令手段不足以完全救濟的場合下，為履行生態(tài)環(huán)境與資源保護的職責，政府有義務啟動該制度。這樣的規(guī)定并不會減損政府利用該制度進行生態(tài)環(huán)境損害救濟的權力，也不會改變政府在磋商與訴訟程序中與污染者相對的平等主體關系，而是通過更加精細化的制度設計，實現對政府環(huán)境行政的有效制衡。如果政府無正當理由不啟動生態(tài)環(huán)境損害賠償制度、放棄追償先行支出費用，則構成行政不作為，根據憲法和法律的授權，檢察機關有權對此進行司法監(jiān)督。