武 小 鳳

(大理大學 法學院，云南 大理 671000)

雖然在懲罰與打擊特定犯罪的過程中，剝奪政治權利作為一種資格刑具有其他刑罰不可替代的特有功能。但是，一方面，由于剝奪政治權利特有的政治與法律結合的屬性不僅使其刑罰功能并不明顯，而且不可避免地引發(fā)了刑罰體系內的一些沖突與矛盾；另一方面，剝奪政治權利也存在著與其他法律之間非必要的一些摩擦。因此，有必要對剝奪政治權利進行全面審視，并探索出相應的修改和完善路徑。

一、剝奪政治權利刑罰的政治懲罰屬性

(一)剝奪政治權利刑罰的立法沿革

剝奪政治權利這一名稱在法律文本上的出現，始見于《中國人民政治協商會議共同綱領》。其中第7條即規(guī)定，“對于一般的反動分子，封建地主，官僚資本家，在解除其武裝消滅其特殊勢力后，仍須依法在必要時期內剝奪他們的政治權利。但同時給以生活出路，并強迫他們在勞動中改造自己，成為新人”。 根據1950年11月28日中央法制委員會專門作出的《關于“褫奪公權”刑名的改正及其解釋》：“褫奪公權，系沿用舊名詞?，F在依據‘共同綱領’第七條的規(guī)定，為剝奪政治權利；故為統一名稱起見，應依‘共同綱領’，決定為剝奪政治權利。”這一文件不僅第一次確定了“剝奪政治權利”的刑罰名稱，同時也明確了剝奪政治權利刑罰的憲法性依據——《共同綱領》。同時，通過這一文件，不僅可以得知《共同綱領》之前的中國憲法性文件并無政治權利的提法，而且可以得知除了“褫奪公權”以外，在刑事法律文件中也從沒有過“剝奪政治權利”的概念[1]。此后，經過對一系列刑法草案、單行條例、司法解釋對剝奪政治權利內容及適用的規(guī)定，1979年制定的中華人民共和國第一部刑法在第三章第七節(jié)專門對剝奪政治權利進行了總則性規(guī)定，該規(guī)定基本上確定了中國剝奪政治權利刑的模式。1997年刑法修訂時，總體上沒有顯著的變化。

(二)剝奪政治權利的立法創(chuàng)制

1．剝奪政治權利刑罰名稱的確立本身就是為了表達一種政治統治主張

從表面上看，剝奪政治權利名稱的確立是為了與1949年9月20日《中國人民政治協商會議共同綱領》的規(guī)定相統一而對原有的“裭奪公權”這一刑罰舊名稱的替代，但是，就《共同綱領》規(guī)定剝奪政治權利的背景和目的而言，根據1949年2月中共中央專門作出的《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》以及1949年4月華北人民政府發(fā)出的“茲決定廢除國民黨的《六法全書》及其一切法律，各級人民政府的司法審判，不得再援引其條文”的訓令以及“各級人民政府，特別是司法工作者，要以蔑視與批判的態(tài)度對待國民黨《六法全書》及歐美日本資本主義國家一切反人民的法律”(1)參見《華北人民政府法行字第8號訓令》，新華社1949年4月8日北平電，《東北日報》1949年4月11日第3版。等要求，很明顯，“裭奪公權”作為一個典型的舊法制所創(chuàng)制的刑罰名稱，它不可避免會受到挑戰(zhàn)和廢棄。因此可以認為，剝奪政治權利名稱的確立，并非只是一個刑罰名稱的變化，也并非只是使其原來所剝奪的“公權”內容直接上升到了具有明確政治屬性的“政治權利”，它更主要是通過這一刑罰名稱的改變并將其規(guī)定為專門適用于特定反動階級的處罰和制裁手段，在一定程度上宣告了與舊時代的決裂以及對舊法制的否定，同時也充分體現了新政權的法律統治權威。對此，正如董必武的講話所言：在1949年中華人民共和國成立前后，出現了徹底的以革命的名義對舊制度和舊法律原則的否定，以說明一種新政權對舊政權的徹底否定并表明一種包括法律方法在內的全新的統治意志[2]。由此可以認為，剝奪政治權利從其名稱確立開始即與生俱來就具有相應的政治處罰性。

2．剝奪政治權利刑罰名稱的確立，在一定程度上受前蘇聯刑法的影響，都體現刑罰的階級鎮(zhèn)壓功能

中華人民共和國成立之始，蘇聯的社會制度、包括刑法制度是當時法制構建的模板，而蘇聯刑法立法中剝奪政治權利刑罰對當時我國刑法立法具有直接的淵源影響。通過考察1917年到1960年期間蘇維埃政權下的刑事立法，可以發(fā)現，在其刑罰體系中的確有過“剝奪政治權利”的規(guī)定。如，蘇俄司法人民委員會1917年12月19日給革命法庭的指示中所規(guī)定的八種刑罰方法中就包括“剝奪犯人全部或部分政治權利”；在1953年的蘇聯刑事立法(綱要和各加盟共和國刑法典)及最高國家政權機關和管理機關的一系列其他法令所規(guī)定刑罰體系中(2)但1953年時，俄國的刑罰體系相當復雜，不僅刑事立法規(guī)定刑罰，即綱要和各加盟共和國刑法典規(guī)定刑罰，而且蘇聯最高國家政權機關和管理機關一系列法令也可以規(guī)定刑罰。參見JI·B·巴格里 沙赫馬托夫著，韋政強、關文學、王愛儒譯：《刑事責任與刑罰》，法律出版社1984年版，第269頁。，也可見到“剝奪政治權利和某些公民權利”成為其二十四種刑罰之一[3]。因此，基于中華人民共和國成立之初相同的社會背景和歷史條件，以及相同的刑罰目的和急迫的制度建設需求，不能否定，蘇聯刑罰中醒目的“剝奪政治權利”對我國刑罰制度的創(chuàng)建會具有必然的影響。這種影響必然導致剝奪政治權利刑罰也具有相應的政治處罰屬性。

3．憲法及刑法對剝奪政治權利的雙重規(guī)定，更加肯定了剝奪政治權利的政治處罰性

首先，就憲法對剝奪政治權利的規(guī)定而言，從1949年作為臨時憲法的《中國人民政治協商會議共同綱領》第7條、1954年憲法第19條，至1978年憲法第18條，歷部憲法都對其作了明確的規(guī)定。以上的憲法文本對剝奪政治權利的規(guī)定具有以下三個基本特性：(1)都將剝奪政治權利規(guī)定于憲法總綱之中；(2)都規(guī)定剝奪政治權利適用于特定的階級或階級分子；(3)對特定階級或階級分子適用剝奪政治權利并不以構成犯罪為條件。這說明，由于“對政治權利的剝奪被放在總綱中規(guī)定，充分表明了憲法對敵對階級對人民民主專政政權和國家安全構成威脅這一問題的高度重視……對敵對階級政治權利的剝奪，政治的意義大于法律的意義，主要表現為階級力量對比關系中的一種高調政治宣稱”[4]。而且，由于憲法不僅明確規(guī)定剝奪政治權利專門適用的階級對象，而且對其適用時并不以構成犯罪為條件，說明憲法中的剝奪政治權利主要并不是為了對普通犯罪分子進行一般性的刑罰處罰，而主要是為了對被統治階級進行特別的非刑罰制裁。正是基于這些特性，以上憲法所規(guī)定的剝奪政治權利歷來被視為一種專門的專政工具[5](3)具體可參見各時期的代表性觀點。如吳建利《試論“剝奪政治權利”》，載《政治與法律》1986年第1期；樊鳳林主編：《刑罰通論》，中國政法大學出版社1994年版，第248頁；陳貴榮《關于剝奪政治權利刑罰的適用和執(zhí)行的法律思考》，載《犯罪研究》2003年第3期，等等。。既然是一種既然是一種專政工具，那么，剝奪政治權利的政治懲罰性當然不言自明。因為所謂專政工具，其目的和功能就是實現階級鎮(zhèn)壓或進行政治打擊。

其次，就刑法所規(guī)定的剝奪政治權利而言，雖然它并非只適用于具有特定階級身份的對象，而是可以更加廣泛地適用于其他構成犯罪的人，因而，它本身只是一種刑罰方法。但是一方面，正如有學者所指出：我國從1949年《共同綱領》到1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法，都對剝奪政治權利“作了語句有差異但基本精神完全一致的規(guī)定。根據憲法的這種規(guī)定而對敵對階級的分子采取的剝奪政治權利，是無產階級在奪取政權后，在一定時期內對整個敵對階級在政治上采取的一種強制措施，是一個階級對另一個階級的專政。作為刑罰方法的剝奪政治權利，無論從其名稱、內容和法律后果上均是這種強制措施的翻版”。另一方面，由于“我國曾在一個較長的歷史時期，政治領域的階級斗爭成為社會發(fā)展的主題及核心動力……因此，各類犯罪行為和刑種都被賦予了政治色彩”[6]。而且，正如1955年9月9日《司法部關于剝奪政治權利若干問題的批復》在對判處死刑為什么剝奪權利終身的解釋中指出的：“剝奪政治權利是人民政府鎮(zhèn)壓反革命分子及敵對階級分子的手段之一，它具有極大的政治壓力…… 這就是管制反革命分子并剝奪其政治權利的主要意義?！币虼?，剝奪政治權利從其產生之時起就與生俱來地包含了深刻的政治處罰性。而即使到1978年中國勝利召開了十一屆三中全會以后，盡管總體上在政治路線、思想路線上實現了撥亂反正，但由于當時仍然實行計劃經濟并強調階級斗爭，因而，1979年制定的中華人民共和國第一部刑法基于原有的政治思維慣性對刑法的定位以及通過沿襲早期單行刑法對剝奪政治權利的規(guī)定，其所規(guī)定的剝奪政治權利仍然保留了原有的政治處罰性。由此可見，中華人民共和國的第一部刑法對犯罪人規(guī)定的剝奪政治權利，它本身既是一種刑事處罰，同時也是一種政治性懲罰。

但是，需要特別指出的是，由于1982年的憲法不僅廢除了以往憲法在總綱中直接規(guī)定剝奪政治權利的慣例，而且除了在關于公民平等享有選舉權和被選舉權的條文中間接地從反面指出了“對于剝奪政治權利的人除外”，也不再對剝奪政治權利的對象、理由及條件等進行任何正面直接的規(guī)定，因此可以認為，1982年后，中國憲法中所存在剝奪政治權利，其政治性懲罰的色彩已大大降低，并幾乎可以被認為不復存在(4)如“我國1982年《憲法》逐漸取消了這一專政措施”，見樊鳳林主編：《刑罰通論》，中國政法大學出版社1994年版，第248頁；“全國人大在1982年通過的憲法中，就廢除了這種作為針對敵對階級分子適用的刑罰方法”，見陳貴榮《關于剝奪政治權利刑罰的適用和執(zhí)行的法律思考》，載《犯罪研究》2003年第3期。。然而，同樣需要特別指出的是，由于1982年中國憲法就剝奪政治權利的規(guī)定作出重大修改后，原本依據1978年憲法所制定的刑法并未就其中的剝奪政治權利刑罰規(guī)定作出相應的修改，并且，即使在1997年刑法修訂時，其關于剝奪政治權利的規(guī)定除了適應有關罪名的變化而略有調整外，基本保留了1979年刑法的規(guī)定。

二、對剝奪政治權利刑罰系列問題的評析

(一)關于政治權利內容的爭議

由于刑法第1條即規(guī)定刑法的制定依據是憲法，同時，由于現行憲法既沒有從正面規(guī)定什么是政治權利，也未從側面對政治權利進行列舉，當然更沒有規(guī)定哪些政治權利可以被剝奪，因此，究竟何為“政治權利”或“政治權利”究竟應該包括哪些權利，在中國一直沒有明確的法律界定。在這一前提下，雖然中國刑法學界的通說認為，政治權利是指公民參加國家管理與政治活動的權利。但是，近年來，針對刑法所規(guī)定的剝奪政治權利的內容，理論界開始提出了眾多的質疑。對此，正如2005年12月由中國人民大學法學院刑事法律科學研究中心、憲政與行政法研究中心共同舉辦的刑法學與憲法學的對話研討會所指出的：“憲法中的公民‘政治權利’僅限于選舉權和被選舉權。而按照我國刑法第54條，無疑是對政治權利作了擴大理解……由此可見刑法中所規(guī)定的政治權利，實際上是指公民參與國家和社會管理的權利，即行使公共權力的權利。而‘公權’與‘政治權利’是有區(qū)別的，公權是相當廣泛的權利。因此，我國現行刑法規(guī)定的剝奪政治權利的范圍與憲法中有關公民政治權利的范圍不一致?！盵7]關于刑法規(guī)定的剝奪政治權利的各項內容及其問題，簡評如下。

1．關于選舉權與被選舉權

由于憲法第34條在規(guī)定公民的選舉權與被選舉權時，明確規(guī)定“被剝奪政治權利的人除外”，因此，無論是中國的憲法學理論還是刑法理論，幾乎不存在爭議，普遍認為選舉權與被選舉權屬于政治權利并具有可以被剝奪的憲法依據。

2．關于“擔任國家機關職務的權利”及“擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權利”

關于這兩項權利，絕大多數的人認為它們不屬于政治權利的范疇，因此，不能作為剝奪政治權利的刑罰內容。但是就職務犯罪本身而言，鑒于職務犯罪的嚴重性及其與行使職權的關聯性，為了達到罪刑相適應并為了提高刑罰的懲戒性，有必要對于特定的職務犯罪規(guī)定剝奪擔任特定職務權利。然而，由于現行刑法設置的剝奪政治權利內容不可拆分適用，只能是“一經剝奪，全部剝奪”，因此，對于職務犯罪人的剝奪政治權利而言，做不到只剝奪其任職權而保留其他權利項，最終并不能體現罪刑相適應。

3．關于“言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”的權利

言論、出版、集會、結社、游行、示威六項自由，是否屬于政治權利及其能否被剝奪，在中國是一個頗有爭議的問題。雖然曾有學者們認為，對于言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的涵義，不能從廣義上解釋，而只能從狹義上理解為限于“政治性”的范圍之內，并認為“這也是我國憲法學界的通說”(5)參見馬克昌主編《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年第2版，第231-232頁。此外，類似觀點還可見甑樹青《論表達自由》，社會科學文獻出版社2000年版，第58頁；王森林《剝奪政治權利芻議》，載《現代法學》1988年第2期等。。但是，近年來的有關研究資料顯示，絕大多數人認為它們不屬于政治權利的范疇，并且缺乏可以被剝奪的憲法依據。對此，既有學者明確指出，沒有任何理由將憲法第35條規(guī)定的六項自由局限于政治性的，僅作政治性的理解，不僅沒有憲法依據，也無憲法學依據[8]。也有的學者指出，盡管我國的大部分憲法學者都自稱從事的是注釋憲法學研究，但這種理解是從刑法出發(fā)而不是真正從憲法的文本與精神出發(fā)來理解憲法上的政治權利的內涵。實際上，在傳統的憲法學理論中，言論、出版等六大自由均納入表現自由(Freedom of Expression)的范疇；甚至有學者指出，將憲法上規(guī)定的言論、出版等六項自由理解為政治自由，只是為了迎合刑法關于剝奪政治權利的內容需要，并為了給刑法的規(guī)定提供合理的解釋而人為強行作的限制理解。在此基礎上，有學者就刑法規(guī)定剝奪政治權利的合憲性問題提出了質疑。如有人認為“如果為了順應刑法的規(guī)定將這六項自由解釋為憲法上的政治權利，則是以刑法來解釋憲法，這種由同一機關制定的下位法(刑法)對上位法(憲法)進行解釋的方式，從法律程序上來說也是欠妥當的”[9]；或“刑法作為根本法——憲法的子法，在沒有憲法的明確授權或明確規(guī)定之下，超越母法的規(guī)定，隨意變更憲法的規(guī)定，搞越權立法。由此，我認為刑法第54條第(二)項并無憲法依據。而僅僅是出于國家政治生活的需要”[10]。

(二)關于剝奪政治權利適用對象的問題

關于剝奪政治權利獨立適用的情況，由刑法分則加以具體規(guī)定。關于剝奪政治權利附加適用的對象，則由刑法總則予以規(guī)定，分別包括以下三種情形：危害國家安全罪的犯罪人；被判處死刑、無期徒刑的犯罪人；對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪人。關于剝奪政治權利的對象所存在的問題，簡述如下。

1．關于危害國家安全的犯罪人

對于危害國家安全的犯罪人附加剝奪政治權利，刑法理論界基本沒有爭議。而且，作為現行的危害國家安全罪前身罪名的反革命罪，從1950年開始頒布的《懲治反革命條例》開始，對反革命分子剝奪政治權利就成為不可缺乏的刑罰方法之一。也正是由于剝奪政治權利從來并且首先是必須適用于反革命犯罪分子的刑罰方法之一，因而，剝奪政治權利才具有政治性懲罰的特性。雖然1997年刑法將原反革命罪修改為危害國家安全罪，但由于這種修改僅僅只是罪名的修改，犯罪性質并沒有實質改變，因而在剝奪政治權利這一刑種仍然被保留的情況下，現行刑法對危害國家安全罪沿用前刑法關于反革命罪附加剝奪政治權利的規(guī)定也就沒有什么爭議。

2．關于被判處死刑、無期徒刑的犯罪人必須附加剝奪政治權利終身的問題

對于刑法的這一規(guī)定，盡管常常有人提出質疑或表達不解，但中國傳統的刑法學教科書或有關刑罰的著作仍然堅持認為對被判處死刑或無期徒刑的罪犯附加剝奪政治權利終身不僅是正確的，而且是必要的。其代表性理由主要有以下幾點：(1)對于死刑犯而言，所犯罪行特別嚴重，國家既然剝奪了他們的生命，就應當同時剝奪其政治權利，表示對其政治上的譴責和否定；(2)死刑判決從宣告經核準到執(zhí)行須經過一定的時間，在此期間死刑罪犯可能遇到特赦而不執(zhí)行死刑，如遇特赦而原判決未附加剝奪政治權利終身則要另作剝奪政治權利的判決；(3)罪犯的生命雖然被剝奪，但有些權利例如出版其生前著作的權利極有可能被其親屬代為行使，剝奪這類罪犯政治權利終身，就有了禁止他們的親屬代行這種權利的法律根據(6)代表觀點參見高銘暄《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第259頁；樊鳳林《刑罰通論》，中國政法大學出版社1994年版，第250頁。。然而，筆者認為，這一觀點僅僅只是附合或遷就現行刑法的規(guī)定，或為現行刑法的規(guī)定尋求存在理由而作的牽強解釋，從根本上來說，對被判處死刑或無期徒刑的罪犯附加剝奪政治權利終身的確沒有實際的法律意義。首先，就特赦的相關規(guī)定來說，刑法除了僅僅在有關累犯的規(guī)定中提及“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內又犯罪”為累犯外，并沒有正面確立特赦制度，而且事實上除了在建國初期對特定階級分子實行過幾次特赦之外，中國幾十年來再未有過任何關于一般罪犯的特赦， 因而，可以認為中國刑法中并沒有真正的特赦制度，也沒有對于一般犯罪人的特赦實踐。在這一背景下，既然根本就不存在特赦的前提；而即便退一步講，假設中國存在特赦制度或者將來有可能確立特赦制度，由于現行刑法對于死刑犯附加剝奪政治權利的規(guī)定是終身剝奪，而如果對其予以特赦或假釋后，其原來的終身剝奪勢必也要隨之改變。在這種情況下，由于對其進行重新判決與對其原判決進行改判沒有實質的區(qū)別，因而這種事先規(guī)定附加剝奪政治權利終身的規(guī)定也就失去了意義。其次，就死刑犯的著作權問題而言，一方面，現行刑法關于死刑犯剝奪政治權利的規(guī)定具有普遍性，即它適用于所有的被判處死刑的罪犯而非特定的罪犯。但是，從社會發(fā)展的常態(tài)來說，完成相應的著作總是需要具備相應的專業(yè)或文化知識，以及相應的主客觀條件，因而并非所有的人都可能持有著作；而對于被判處死刑的罪犯而言，能夠在生前完成著作并具有出版條件的比例也就更加少而又少了。在這一前提下，為了限制極少數具有著作的罪犯死后由其親屬代行出版權而事先規(guī)定對所有的死刑罪犯剝奪政治權利，這種規(guī)定不能不說是刑罰的過剩。另一方面，就著作權本身而言，根據中國的著作權法，作者享有著作權，著作權不僅包含名譽權，更主要涉及的是作者的人身權(包括財產權)等民事權利，其中有些權利是可以繼承的權利。因此，刑法通過規(guī)定剝奪被判處死刑罪犯的政治權利而剝奪他人的民事權利，實際上已經構成了刑事立法的超限。同時，由于根據中國相關的出版、發(fā)行管理規(guī)定，對于任何作品的出版、發(fā)行都有較為嚴格的審查制度。如果是反動、非法內容的作品，即便是普通公民其作品也不可能通過正規(guī)的途徑得以出版、發(fā)行；而如果是內容合法、健康，具有一定社會價值或學術價值的科學、文化、藝術等作品，都應具有出版發(fā)行的價值與必要，而不能因為作者死刑犯的身份對其進行歧視對待，并以此剝奪其作品的出版等權利。因此，從這個意義上講，刑法僅僅為了防止被判處死刑罪犯的反動作品的出版發(fā)行而剝奪所有被判處死刑的罪犯的所有政治權利，這種預防的代價也過于沉重，打擊面也顯得過寬。再次，雖然就政治處罰的角度而言，對于被判處死刑的罪犯附加剝奪政治權利終身的確具有一定的政治性譴責和否定的意義，但是，僅僅為了進行一種政治上的否定宣告，而在對其已經判處死刑的情況下再另行附加剝奪政治權利終身，使人不得不認為這種刑罰方法包含了過于濃重的政治色彩，并只能將其認為是一種政治統治的工具而非正常的法律方法。而且，即便是政治性的處罰，其目的也首先是為了預防犯罪。但對于被判處死刑(包括被判處無期徒刑的罪犯)來說，由于實體性的處罰已經使其喪失了再次犯罪(包括政治性犯罪)的基本人身條件，因而，談不到對其預防再犯的問題。最后，結合當代國際社會普遍廢除死刑、中國努力減少死刑，嚴格限制死刑的歷史發(fā)展趨勢，以及刑法越來越謙抑、刑罰越來越人道，人權觀念越來越深入人心的社會背景，對于因判處死刑或無期徒刑而已經喪失生命或永久性人身自由的人來說，再對其附加剝奪政治權利，無異于背道而馳。因此，刑法關于對被判處死刑、無期徒刑的罪犯附加剝奪政治權利的規(guī)定不僅沒有必要性，而且也缺乏正當性。

3．關于可以附加剝奪政治權利的對象問題

刑法第56條規(guī)定，“故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利”。很明顯，刑法的這一規(guī)定對附加剝奪政治權利的對象采用了列舉加概述的方法。但是，就其中的概括規(guī)定而言，由于所謂的“等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子”這一表述過于寬泛，而且究竟何為“嚴重”，刑法也沒有設置任何標準，因而，對于可以附加剝奪政治權利的對象而言具有不確定性。而最高人民法院1997年《關于對故意傷害、盜竊等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權利問題的批復》指出，對故意傷害、盜竊等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，也可以依法附加剝奪政治權利，從而又使“等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子”前列舉的犯罪超出了原有的暴力性犯罪的范圍。由此可見，刑法關于可以附加剝奪政治權利的對象，無論是從立法上理解，還是從司法或者學理上理解，均處于一種模糊狀態(tài)。而且事實上，無論是哪一種理解或認識，又都存在著一定的問題。此外，就“可以”附加剝奪政治權利的規(guī)定而言，由于它意味著既可以附加，也可以不附加，因而究竟要不要附加剝奪也具有不確定性，這難免也容易造成司法實踐中具體適用的隨意性。對此，不僅在20世紀80年代就有學者指出：“有的相似的案件，在甲地判處了附加剝奪政治權利，在乙地卻不判處?！盵11]而且同樣是近年來學者的調查，結論也大相徑庭。如有人指出：“由于我國目前嚴峻的治安形勢以及重刑觀念的影響，法院對許多普通刑事犯罪分子在判處較重主刑的同時，必然依法判處附加剝奪政治權利?！?也有人指出“各級人民法院在審判時適用剝奪政治權利刑罰較少”[12]。

4．關于獨立剝奪政治權利的對象

首先，就獨立剝奪政治權利的刑罰嚴厲性而言，一般認為，剝奪政治權利作為一種附加刑，當其獨立適用時，它是作為一種不剝奪人身自由的輕刑而適用于較輕的犯罪，或者罪質嚴重但情節(jié)較輕的犯罪[13]。但同時，由于剝奪政治權利所剝奪的“政治權利”的特殊內涵及影響力與普通主刑中的人身自由沒有直接的可比性，或者說由于剝奪政治權利所剝奪的都是公民的一些十分重要的政治權利甚至基本的民主自由權利，因此，也有人認為獨立剝奪政治權利本身是一種較重的刑罰。在這一前提下，無論是輕罪或是重罪，其實都難以獨立適用剝奪政治權利，否則都構成罪刑輕重的失衡。其次，盡管刑法分則共有23個條文對33個罪名作出了獨立適用剝奪政治權利的規(guī)定，但由于其在罪名選擇標準方面沒有一個明確的標準，而是帶有一定的隨意性，比如有些犯罪根本和行使政治權利沒有什么聯系，沒有必要剝奪政治權利，如非法拘禁罪、拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪等，或者有些犯罪性質比較嚴重，并沒有獨立適用剝奪政治權利的余地，如參加黑社會性質組織罪和參加恐怖組織罪等，而立法者卻都對其規(guī)定可以獨立適用剝奪政治權利，因此，刑法的規(guī)定最終只是形同虛設，沒有任何實際意義。對此，正如最高人民法院刑法修改小組1993年提出的《關于刑法修改若干問題的研討和建議》所指出的：據京津二市反映和湖南省醴陵市調查，在審判實踐中，還沒有處理過單處剝奪政治權利的案件，可見實際應用很少。我們認為，獨立適用(單處)剝奪政治權利，由于其在政治上處罰的嚴厲性，適用上應非常謹慎，原則上應適用于某些情節(jié)較輕、不需要關押的危害國家安全的犯罪分子。對于涉及人民內部矛盾的犯罪，一般都不應單處剝奪政治權利，如果必須單處，適用范圍應嚴格限制[14]。

(三)關于剝奪政治權利與其他刑罰的期限銜接與執(zhí)行問題

盡管在刑法對各種刑罰方法的總則規(guī)定中，涉及剝奪政治權利的條文是最多的。但是，由于刑法關于附加剝奪政治權利的刑期、刑期計算以及效力、執(zhí)行等方面的規(guī)定復雜而多變，因而，最終不僅使附加剝奪政治權利在與其他主刑相互銜接方面形成了一系列細節(jié)性的立法沖突與矛盾，而且在實際執(zhí)行中也問題不斷。

1．附加剝奪政治權利與主刑期限的銜接問題

根據刑法總則的規(guī)定，附加剝奪政治權利的期限不僅涉及“附加于死刑或無期徒刑被終身剝奪、附加于管制與管制同期剝奪、附加于有期徒刑在1年以上5年以下剝奪”以及當原判死刑或無期徒刑被減為15年以上20年以下有期徒刑后，原來附加剝奪政治權利終身也應減為3年以上10年以下四種情形，而且其各自刑期的起算也相互不同。在此基礎上，由于其中的主刑刑期又涉及先期羈押的折抵、緩刑、假釋以及數罪并罰等變化，不僅導致附加剝奪政治權利的實際執(zhí)行期限與起算缺乏統一、合理的標準，而且也產生了如“無法與管制刑期完全同期、附加于拘役、有期徒刑時剝奪政治權利的重復執(zhí)行以及與未附加剝奪政治權利的平等”等一系列問題。對于這些問題，盡管總有人依據自己的理解和判斷進行反復細微的分析、檢測，但其結果只是進一步反映出了一種立法上的混亂與隨意。

2．關于剝奪政治權利的實際執(zhí)行問題(7)關于剝奪政治權利實際執(zhí)行中存在的問題，也涉及各個方面，但限于篇幅，本文主要就剝奪政治權利執(zhí)行價值、執(zhí)行意義等法律問題進行評析。

首先，就執(zhí)行價值與效果而言，根據有關對剝奪政治權利的罪犯進行社區(qū)矯正的試點工作考察，剝奪政治權利在矯正工作中存在著執(zhí)行困難及效果差的問題。就其原因而言，據調研者分析，除了實踐中矯正方法單一、剝奪權利的適用面過寬等外在原因外，最主要是由于被剝奪政治權利的對象大多數屬于文化層次低的一般犯罪人，剝奪政治權利對其政治懲罰的意義不大。即從被剝奪權利的罪犯個人情況來看，總體來說，大多數文化層次不高。據北京市2003年的犯罪情況統計，小學、初中文化程度的占76%[15]，從社區(qū)矯正的情況看，至2004年7月，北京某區(qū)剝奪政治權利的矯正對象47人，其中高中文化程度的3人，初中及以下文化程度的44人；北京某某區(qū)剝奪政治權利的矯正對象21人，其中高中文化程度的2人，初中及以下文化程度的19人(8)參見楊征軍，張景蓀《剝奪政治權利執(zhí)行難問題探討》，載《北京政法職業(yè)學院學報》2005年第2期。。而就剝奪政治權利刑罰處罰來說，盡管剝奪政治權利所涉及的權利內容都是政治上非常重要的權利，因而剝奪政治權利是一種非常嚴厲的政治性處罰，但由于并不是所有的人生來都是政治人，也不是所有的人都關注或需要政治權利，或者說由于實現或行使這些權利往往首先需要具備一定的文化條件或其他社會條件。因此，對于文化層次較低的人來說，這些政治權利并非十分重要。在這種情況下，即使剝奪他們的政治權利，對他們而言也沒有太大的利害關系，因而，剝奪政治權利無論是其懲罰威懾的功能、還是教育改造功能自然就會大打折扣。

其次，關于執(zhí)行超限的問題。剝奪政治權利作為資格刑、非監(jiān)禁刑，最核心的特征即為不限制、更不剝奪犯罪人的人身自由。因此，嚴格來講，其執(zhí)行內容也就只能剝奪犯罪人的政治權利，也即在剝奪政治權利期間禁止其行使刑法第54條所規(guī)定的四項權利；而執(zhí)行的限度也就應當以執(zhí)行機關通過監(jiān)督以確保被剝奪政治權利的人沒有主動行使該四項政治權利為準。犯罪人只要達到這一標準，即可視為其執(zhí)行了剝奪政治權利的刑罰。但是，由于政治權利作為一種無形的權利，它又必須依附于相應的人身自由和權利，而且一旦執(zhí)行，即使其方式只是相應的監(jiān)督管理的方式，該監(jiān)督管理也必然在一定程度上與被監(jiān)督管理對象的人身自由相關聯并影響到其人身自由或其他人身權利。因此，剝奪政治權利的執(zhí)行要做到絕對地不影響被執(zhí)行人的人身自由是不可能的，也是不現實的。就現行的《公安機關對被管制、剝奪政治權利、緩刑、假釋、保外就醫(yī)罪犯的監(jiān)督管理規(guī)定》(1995年頒布)而言，盡管大多數為被動地要求被剝奪政治權利的罪犯遵守相關的法律、法規(guī)或監(jiān)督規(guī)定，并以此使被剝奪政治權利的罪犯消極地不行使該四項政治權利。但是，就相關具體的管理規(guī)定及實際操作而言，并不乏積極或直接限制被剝奪政治權利人人身自由或增加其人身義務的情形(9)具體可參見楊征軍、張景蓀根據北京市《社區(qū)矯正工作實施細則(試行)》《社區(qū)服刑人員分類管理分階段教育實施方案》《關于社區(qū)矯正試點工作中幾個具體問題處理意見的通知》等關于被剝奪政治權利的罪犯進行日常管理的規(guī)定及實踐分析。。

此外，實踐中也不乏為了保證被剝奪政治權利的人不行使政治權利，而對其變相監(jiān)視居住或變相軟禁的現象。這一現象無疑更為嚴重地超出了剝奪政治權利的執(zhí)行限度。

(四)關于剝奪政治權利后果對其他法律的立法影響

關于剝奪政治權利在其他法律領域的后果影響及不同結果待遇，散見于有關的法律法規(guī)或相關的法律領域。但主要可列舉如下。

1．對外出、遷居及出入境等人身流動自由的影響

剝奪政治權利是不剝奪、也不限制人身自由的刑罰方法。因而，被判處剝奪政治權利的犯罪人，在剝奪政治權利期間依法應當享有外出、遷居及出入境等流動自由和權利。就1995年《公安機關對被管制、剝奪政治權利、緩刑、假釋、保外就醫(yī)罪犯的監(jiān)督管理規(guī)定》來說，作為比較籠統的規(guī)定，它本身并沒有直接對被剝奪政治權利人的外出、遷居及出入境權利進行限制規(guī)定。但是，就其中的“被剝奪政治權利的犯罪分子，在執(zhí)行期間應當遵守公安機關制定的具體監(jiān)督管理措施”以及有關出入境管理規(guī)定而言，則不能排除對其流動自由的限制。

首先，關于外出或遷居的權利問題，如果結合對剝奪政治權利的人所采取的社區(qū)矯正措施來看，根據兩高兩部《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》或《北京市社區(qū)矯正工作實施細則(試行)》等文件，被剝奪政治權利的罪犯通常未經批準不得離開所在街道(鄉(xiāng)、鎮(zhèn))或遷居。雖然從該文件的要求來看，如果被剝奪政治權利的罪犯經執(zhí)行機關批準仍然可以外出或遷居，但它畢竟是附條件的，而且如果一旦執(zhí)行機關不予批準，被剝奪政治權利的人即不可享有該項基本的人身自由。這顯然已經超出了剝奪政治權利的處罰范圍(10)根據北京市《社區(qū)服刑人員分類管理分階段教育實施方案》(京社區(qū)矯正辦[2005]6號)文件，剝奪政治權利服刑人員不強制參加公益勞動，離開所居住的區(qū)、縣和離京，向公安機關和司法所報告即可。這些規(guī)定表明，社區(qū)矯正機關已開始注意刑罰中存在的公正問題。[16]。其次，關于出入境的權利問題，雖然單純執(zhí)行剝奪政治權利的內容僅僅限于被剝奪者在執(zhí)行期間不得享有“政治權利”，而出入境僅僅只是公民的一項基本人身自由，但是，被剝奪政治權利的人在執(zhí)行期間其出入境的權利實際上也被一并剝奪。其依據便是《中華人民共和國公民出境入境管理法》(以下簡稱《出入境管理法》)第8條“被判處刑罰正在服刑的，不批準出境” 的規(guī)定。那么，執(zhí)行剝奪政治權利的人是否應當被剝奪出入境的權利？對此，公安部出入境管理局作為該法規(guī)的執(zhí)行機關曾專門向最高人民法院請示。但是，最高人民法院作為法律解釋機關，對此作出了“依照《中華人民共和國公民出境入境管理法》第8條規(guī)定，被判處刑罰正在服刑的，不批準出境。而剝奪政治權利雖屬附加刑，仍然是我國刑法規(guī)定的一種刑罰。因而，應當依據上述法律規(guī)定辦理”的解釋(11)參見1987年12月1日最高人民法院研究室《關于剝奪政治權利期間是否可以獲準出國定居的電話答復》。?？梢?，最高人民法院除了對“剝奪政治權利也是一種刑罰”這一顯而易見的常識問題進行了確認外，不僅沒有根據剝奪政治權利這一特殊刑罰的特殊內涵而對該問題作出直接正面的解釋，而且反過來以被請示解釋的法律作為依據對其進行了循環(huán)性的答復。很顯然，公安部出入境管理局的上述請示與最高法院的循環(huán)答復所形成的模糊狀態(tài)，不僅說明《出入境管理法》關于正在服刑的人不準出境的規(guī)定是否包括正在單純執(zhí)行剝奪政治權利的人難以判定，而且也說明對于單純執(zhí)行剝奪政治權利者禁止出境本身就沒有充分的依據。

2．對職務權或從業(yè)權的影響

就立法層面而言，由于剝奪政治權利所涉及的職業(yè)禁止僅限于“擔任國家機關職務的權利以及擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位領導職務的權利”，而且由于犯罪人無論因犯何罪而被判處剝奪政治權利，在其剝奪政治權利執(zhí)行完畢以后，都應該由執(zhí)行機關宣布恢復其政治權利，其中當然包括上述職業(yè)權利。因此，曾經被剝奪政治權利不能成為其他法律法規(guī)進行職務或從業(yè)資格禁止的立法依據。

但事實上，有相當一部分法律法規(guī)對曾經被剝奪政治權利者作出了進一步的禁止性或限制性從業(yè)規(guī)定。據不完全歸納，這些法律法規(guī)主要有如下幾類。(1)自1954年頒布實施(已失效)，幾經修改直至2016年的《法院組織法》一直規(guī)定“有選舉權和被選舉權的年滿23歲的公民，可以被選舉為人民法院院長，或者被任命為副院長、庭長、副庭長、審判員和助理審判員，但是被剝奪政治權利的除外”。該規(guī)定直到2018年經修訂被修改為“法官的職責、管理和保障，依照《法官法》的規(guī)定”。而《法官法》自1995年頒布直至2019年修訂，關于法官的禁止性任職條件只規(guī)定：“(一)曾因犯罪愛過刑事處罰的；(二)曾被開除公職的?！?(2)《教師法》第14條規(guī)定：“受到剝奪政治權利或者故意犯罪，受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經取得教師資格的，喪失教師資格?！?3)《商業(yè)銀行法》第27條規(guī)定：“……被判處刑罰或者因犯罪被剝奪政治權利的，不得擔任商業(yè)銀行高級管理人員?！?4)《公司法》自1993年頒布實施至2018年修訂，關于公司高管的任職資格，一直規(guī)定(2018年修訂后為第146條)因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾5年的人不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。(5)《娛樂場所管理條例》(12)《娛樂場所管理條例》于2006年1月18日國務院第122次常務會議通過，自2006年3月1日起施行。第5條規(guī)定：“因犯罪曾被剝奪政治權利的，不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內從業(yè)?！?/p>

就以上法律法規(guī)的規(guī)定而言，僅僅因為曾經被剝奪過政治權利而使其成為一項獨立的禁止或限制相應職務權或從業(yè)權的理由，該理由顯然不具有合理性。首先，就2018年修改前長期適用的《法院組織法》的禁止性規(guī)定而言，如果說從審判人員的職業(yè)禁止目的出發(fā)，考慮其主持社會正義、裁判是非曲直的職務特殊性，為了維護法官形象、維護司法權威的需要而認為具有犯罪前科的人的確不宜擔當，并以此禁止其從事法官職務而使其具有一定的合理性，那么，由于該法的禁止規(guī)定只是特別限定于曾因犯罪而被判處過剝奪政治權利的人，而非平等地適用于曾因犯罪而被判處過其他刑罰的人。因此，該規(guī)定不僅因對曾經犯過罪的人存在職業(yè)歧視而有悖于從業(yè)平等的社會公正要求，而且也違背了對犯罪人平等對待的基本社會準則。由此也可以清楚地看出，該法對法官職業(yè)的禁止并非因為考慮犯罪前科對法官形象的負面影響，而是因為剝奪政治權利具有特別政治性影響。雖然該禁止性規(guī)定經由修法而失效，但其政治意識形態(tài)方面的影響仍然存在。而就教師職業(yè)而言，如果從教師所特有的為人師表，學為人師、行為人范的職業(yè)內涵的要求考慮，那么，暫且不論《教師法》關于限制具有犯罪記錄的人取得或保留教師資格的規(guī)定是否合法，是否具有就業(yè)歧視的嫌疑，至少其因犯罪判刑而限制職業(yè)資格的規(guī)定具有相應的合理性和正當性。但是，由于《教師法》在規(guī)定教師資格的限制對象時，將判處剝奪政治權利的犯罪人與因故意犯罪而被判處有期徒刑刑罰的犯罪人并列規(guī)定在一起，說明雖然在刑罰體系中，剝奪政治權利與罰金、沒收財產一樣都屬于較輕的附加刑，都有可能被獨立適用于較輕的犯罪或附加于主刑適用于其他嚴重的犯罪，但剝奪政治權利的法律后果卻要遠遠重于其他兩種附加刑，而在一定范圍內與有期徒刑的后果持平。這一規(guī)定同樣也反映出了剝奪政治權利所具有的特別影響力。其次，就《商業(yè)銀行法》及《公司法》的職務禁止規(guī)定而言，既缺乏合理性，也缺乏必要性。因為，一方面，即使是剝奪政治權利，也只能是剝奪犯罪人“擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位領導職務的權利”，而就商業(yè)銀行和公司性質而言，并不僅限于國有商業(yè)銀行或國有公司，因此，僅僅由于犯罪人曾經被判處剝奪政治權利而在其執(zhí)行完畢以后，再次剝奪其擔任相關職務的規(guī)定本身就依據不足；另一方面，犯罪人雖然被判處了剝奪政治權利，但其犯罪可能與職務無關，所以即使對其判處了剝奪政治權利，也不能對其起到職務犯罪懲罰和預防的功能。為此，《商業(yè)銀行法》及《公司法》將被判處剝奪政治權利的人與因職務犯罪而被判處刑罰的人并列規(guī)定為禁止擔任相關職務的作法，的確有些用意不明。再次，就《娛樂場所管理條例》對曾被剝奪政治權利的人所作的從業(yè)禁止規(guī)定而言，就正如有學者指出的“無論是作為《刑法》第54條第4項的具體化規(guī)定而存在，或者是作為罪犯被適用剝奪政治權利刑罰之后產生的附隨后果而存在，都存在著違法因素”。 因為，“開辦娛樂場所及在娛樂場所從業(yè)”的權利只是一種從事某種行業(yè)或進行某種經濟活動的自由和權利，很明顯，無論是權利的內涵還是性質都與剝奪政治權利所涉及的兩項權利沒有多少包容性。而且，就行業(yè)性質來說，從中國目前實際情況看，90%以上的娛樂場的所有權性質或經濟形式都屬于非國有企業(yè)，基本上屬于私人投資、私人經營的私營企業(yè)，不屬于刑法規(guī)定的國有企業(yè)[17]。因此，將曾被剝奪政治權利設置為禁止從事娛樂業(yè)的條件沒有什么刑法上的依據，故不能將其看作是對刑法規(guī)定的執(zhí)行；同時，就剝奪政治權利與娛樂業(yè)的關聯性而言，由于《娛樂場所管理條例》關于禁止曾被剝奪政治權利的人從事娛樂業(yè)的規(guī)定，既找不到線索說明曾經因犯罪而被剝奪政治權利的人不具有從事該職業(yè)的業(yè)務能力；也找不到依據說明曾因犯罪而被剝奪政治權利的人具有違背娛樂業(yè)規(guī)范和操守的先期主觀表現，因而，無論是從懲戒的目的還是從預防的目的，都不能得出結論認為曾因犯罪而被剝奪政治權利的人就不適宜從事娛樂業(yè)。說到底，《娛樂場所管理條例》禁止曾被剝奪政治權利的人從事娛樂業(yè)的規(guī)定，是毫無意義的畫蛇添足，是對普通公民正常擇業(yè)權的侵犯，也是對社會生活的過度干預。

三、關于取消剝奪政治權利刑罰而建立資格刑體系的立法建議

從總體上說，任何一種刑罰方法都是基于一定的合理性、必要性和可行性而產生的，并因此在一定的歷史時期內存在并發(fā)揮其應有及可有的作用。剝奪政治權利作為建國初期階級斗爭形勢嚴峻、政治統治權威極需穩(wěn)固背景下國家專門適用于特定的反動階級及特定犯罪分子的一種專政法律工具，具有既不實際剝奪其人身自由，又能對其進行深刻的政治教訓和懲戒的功能，因而，它不僅積極地維護了新生的政權，同時又不影響當時的社會生產。但是，自十一屆三中全會及國家實施改革開放政策，并將中心轉移到社會經濟建設以后，隨著法治原則和人權理念的日益突出，剝奪政治權利作為一種具有明顯而強烈政治懲治色彩的刑罰手段，已經不適應新的時代要求；同時，由于剝奪政治權利與憲法、其他法律及刑罰體系內部之間存在著一些不相諧調的矛盾，其自身在內容及效果方面也存在一定的缺陷和問題。因而，在刑事法治改革的過程上，基于科學設置刑罰體系的需要，并為了充分、有效地實現刑罰的功能和價值，應當取消剝奪政治權利，并通過保留剝奪政治權利刑罰中合理、可行和必要的內容、根據懲罰、預防特定犯罪的刑罰需要增加剝奪新的權利的內容，通過對其適用對象，期限等內容的重新組織構架而建立真正的資格刑體系。為此，特提出以下立法建議。

(一)取消剝奪政治權利的刑罰名稱

剝奪政治權利最突出的特點就是政治懲罰性，它不僅包含于其所剝奪的具體內容，而且更直接標榜于其名稱之中。即僅僅根據名稱，就可以認為：既然是剝奪政治權利的處罰，當然就是進行政治懲罰的方法，哪怕它只是一種法律手段也不例外。但是，剝奪政治權利透過其名稱所具有的政治懲罰性不僅導致其難以實現法律領域內的相互統一協調，而且也容易產生與政治犯罪的邏輯聯系并產生相應的政治問題。具體而言，首先，從表面邏輯上講，既然是剝奪政治權利刑，那么，顧名思義它便是一種政治性刑罰，而既然是政治性刑罰，那么，它當然應當被適用于政治性犯罪，或者說被處以剝奪政治權利的犯罪當然就會被當作是政治性犯罪。而如果是政治犯罪，那么，根據有關政治犯不引渡的國際法原則，在涉及引渡問題時，罪犯即可以要求政治庇護?；谝陨系倪壿嬄撓?，假如一個被剝奪政治權利的人要求政治庇護，而要對其予以否認，那么，就又不得不面對這樣的質疑：既然不是政治犯罪，為何要對其進行政治性懲罰？既然不是政治性懲罰，為何要剝奪其政治權利？總之，這個問題無法自圓其說。最終的結果是：雖然事實上，根據刑法分則對涉及剝奪政治權利的犯罪的規(guī)定及適用剝奪政治權利的司法現實，被剝奪政治權利的犯罪人大多并非政治性犯罪。但是，剝奪政治權利的刑罰卻為其留下了一個借口，而這一借口在特定情況下，極易被政治勢力所利用。

基于以上緣由，在修改剝奪政治權利的規(guī)定時，首先應當考慮取消該刑罰名稱。事實上，關于剝奪政治權利名稱存在的問題，立法界也早就有清楚的認識，并且也曾為了淡化其名稱的政治色彩，而試圖對其進行變更。但正如最高人民法院刑法修改小組1983年3月提出的《關于刑法總則修改的若干問題(草稿)》所認為的：“剝奪政治權利的名稱已寫入我國憲法，因此，這一名稱不能改變?！比欢?，如果從憲法與刑法二者的關系來講，盡管憲法的確確認了“剝奪政治權利”這一名稱，但憲法并沒有表明剝奪政治權利就是一個刑種，而且由于憲法并沒有明確地授權或委托刑法規(guī)定剝奪政治權利，因而，刑法無需因為憲法的自行規(guī)定而在刑法中設置專門的剝奪政治權利刑罰。從這種意義上講，刑法中取消剝奪政治權利的名稱應該是沒有障礙的。

(二)對現行剝奪政治權利刑罰的內容進行合理的取舍，構建科學的資格刑體系

1.保留剝奪政治權利中的剝奪選舉權和被選舉權內容，并將其作為一項獨立的資格刑規(guī)定于危害國家安全罪

首先，就保留剝奪選舉權與被選舉權的憲法依據而言，由于憲法在公民的基本權利中，規(guī)定了選舉權和被選舉權，說明選舉權與被選舉權屬于憲法賦予公民的一項“公權”。既然是憲法所賦予的公權，而非公民天然的私權，選舉權與被選舉權當然也就具有了可被剝奪的前提。其次，就刑罰本身的意義來講，選舉權和被選舉權作為憲法所賦予公民的一項基本公權(或政治權利)，要求公民合法正當行使以發(fā)揮其通過參與國家事務管理而保障社會正常運行的功能，而犯罪行為，尤其是危害國家安全的犯罪，雖然并非一定表現為濫用選舉權和被選舉權，但它所具有的破壞社會秩序和社會穩(wěn)定的危害性本質，在一定程度上有悖于國家所賦予的公權價值，因而，在一定條件下，對于犯罪人剝奪選舉權和被選舉權，是實現刑罰功能和目的的要求之一。再次，參照各國刑法而言，大多也都規(guī)定了剝奪選舉權和被選舉權。

綜上所述，基于憲法依據、刑罰必要性及各國刑法立法的慣例，剝奪選舉權和被選舉權可以并且應當成為一種獨立的資格刑，并且首先應當適用于危害國家安全的犯罪。

2.保留剝奪政治權利中關于剝奪擔任一定職務權利的規(guī)定，并對其進行相應的變通后適用于特定的職務性犯罪

首先，就剝奪犯罪人從事一定職業(yè)或擔任一定職務權利的必要性而言，由于許多犯罪本身就是利用所從事的職業(yè)或所擔任的職務便利而實施完成的，對于這樣的職務性犯罪，如果僅僅對其進行其他普通刑罰處罰，盡管仍然能夠在一定程度上實現刑罰的懲罰與教育改造功能，但這種刑罰功能和價值是不完整的。而一旦進行職業(yè)或職務的禁止，不僅可以更醒目地提醒特定的職務或職業(yè)犯罪人、以及使其他人認識到其職務犯罪的危害性，而且可以更有效地防止其再次犯罪的發(fā)生。因而，無論是從打擊犯罪、懲罰犯罪的刑罰需要來講，還是從刑罰的一般目的或特殊目的來講，都有必要將剝奪從事特定職業(yè)或擔任一定職務的權利作為刑罰方法加以規(guī)定。同時，就當前的犯罪狀況而言，由于在現代企業(yè)制度與社會管理制度尚未完全建立的特定時代背景下，一方面經濟犯罪、職務犯罪突出；另一方面，由于許多經濟犯罪或職務犯罪都與特定的職業(yè)身份或職權有關。因此，如果對這種犯罪在進行有罪宣告時，同時宣告其不得從事特定職業(yè)，勢必將極大地遏制經濟犯罪。其次，就變通現行刑法規(guī)定的理由而言，一方面，雖然刑法總則將剝奪擔任國家機關職務的權利及剝奪擔任國家公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體領導職務的權利作為剝奪政治權利的內容予以了規(guī)定，但刑法分則并沒有對職務犯罪規(guī)定剝奪政治權利，因而，對職務犯罪人來說，除了因其犯罪極其嚴重而被判處死刑或無期徒刑，并被附加剝奪政治權利外，幾乎就沒有機會對其判處剝奪擔任一定職務的權利；另一方面，由于現行刑法將上述職務權的剝奪是作為剝奪政治權利的內容之一進行規(guī)定的，因而，為了能使其盡量地符合政治權利的屬性要求，不得不對職務的范圍限于剝奪“擔任國家機關職務的權利和擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體領導職務的”。這樣的結果便是，對于擔任非國家機關職務的人或擔任非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體領導職務的人，在其構成有關職務或職業(yè)犯罪的時候，即使對其判處剝奪政治權利，一方面由于能夠被剝奪的權利與其沒有直接聯系而沒有處罰意義；另一方面，如果要對其剝奪相應的擔任非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的領導職務的權利卻沒有刑法依據。為此，應當將現行刑法剝奪政治權利中狹窄的“擔任國家機關職務的權利及擔任國有企業(yè)、事業(yè)單位領導職務的權利”變更為“擔任相關的職務或從事相關職業(yè)的權利”，并將其規(guī)定于所有利用職務或所從事的職業(yè)構成的犯罪。事實上，早在1950年11月28日的《法制委員會關于剝奪政治權利問題的解答》中就曾特別指出：“至若何種職業(yè)權利及特種營業(yè)權，系屬私權性質，不在政治權利范圍之內，也可以另行予以剝奪業(yè)務權的處罰?！薄皠儕Z政治權利和剝奪業(yè)務均可作為主刑獨立適用，也可作為附加刑適用?！倍趯?979年刑法修訂的過程中，1995年8月8日全國人大常委會法制工作委員會刑法修改小組在《中華人民共和國刑法(總則修改稿)》中，不僅在第四章“刑罰”中專門規(guī)定了“剝奪從事特定職業(yè)資格”一節(jié)，而且分別具體規(guī)定：“對于利用所從事的職業(yè)進行犯罪，情節(jié)嚴重，并有繼續(xù)利用其職業(yè)進行犯罪可能的，可以獨立適用或者附加適用剝奪從事該項職業(yè)的資格。”從以上立法過程可以看出，剝奪一定的職業(yè)或職務資格一直是刑法所確立的刑罰方法之一，而且曾與剝奪政治權利并列存在而共同構成了資格刑的體系內容，或作為剝奪政治權利中可以獨立適用的內容而表明了資格刑的價值。

3.取消剝奪言論、出版等六項自由的規(guī)定

關于剝奪政治權利中剝奪言論、出版、集會、結社、游行、示威六項自由的規(guī)定，從1979年刑法制定之初直到現今，無論是在憲法研究領域還是在刑法研究領域，幾乎都或直白或婉轉地對其正當性、適當性以及必要性予以了否定并提議取消?？梢哉f，對該六項自由的剝奪是剝奪政治權利最受質疑的一個問題。事實上，早在1979年刑法制定以前，在早期的各次刑法草案中，雖然也曾在剝奪政治權利的刑罰中偶爾出現過剝奪該六項自由的規(guī)定，但大多數的刑法立法草案都未規(guī)定該項內容。而且，1962年《關于對〈中華人民共和國刑法草案(初稿)的修改意見(1962年6月7日)〉的修改意見報告》針對關于“言論、出版、集會、結社、游行、示威(以及居住、遷移)自由權利應否作為剝奪政治權利的內容”的爭議，專門作出了說明：“是否增加這兩項內容(包括另一項國家勛章、獎章、軍銜、榮譽稱號的權利)，過去也曾爭論過多次，在條文上也曾反復過多次，有時寫上有時刪去，各有各的道理。主張刪去的認為這兩項實際意義不大，不規(guī)定也不發(fā)生什么問題……就言論、出版、集會、結社……等項自由來說，考慮到出版事業(yè)完全由國家所掌握，任何人不可能隨便出版書刊；言論如果是好的，任何人都不應予以禁止，反動言論任何人也不準其自由散播；創(chuàng)造發(fā)明，即便是勞動改造罪犯做出的，也應當受到重視；集會、結社、游行、示威，人民群眾都是有組織進行的，不但是被剝奪政治權利的分子，遇有某種場合可以不許參加，即便是好人，有時由于人數的限制等原因，也可能不讓參加。因此，這項自由權利，也可不必作為剝奪政治權利的內容之一?！笨梢哉f，以20世紀60年代關于刪除剝奪六項自由的理由，如今事實上依然是反對現行刑法中該項規(guī)定的理由。比如，根據有關的《社會團體登記管理條例》以及《游行、示威、集會法》的規(guī)定，無論是結社、集會還是游行示威，公民并不能自由隨意地進行，而是要履行專門的申請及審批程序。因而，對于犯罪人來說，即使不專門剝奪這些自由，其也與其他未犯罪的公民一樣，不可能自行行使這些權利；同時，即使不專門剝奪其這些自由，犯罪人如果私自行使這些自由，在必要時仍然可以對其處以相應的治安處罰或在達到一定的嚴重程度時以相應的犯罪論處。而就言論與出版自由而言，同樣，如果是正常的言論或著作，即使是對犯罪人剝奪政治權利也不能對其進行實質性的限制，而如果是反動、非法的言論或著作，即使是正常人也需要對其依法進行限制。此外，與20世紀60年代的社會條件不同，當今社會隨著法治建設的發(fā)展，國家不僅強調依法治國，而且“國家尊重和保障人權”，在這種時代背景下，剝奪六項自由不僅受到違憲的質疑，而且，的確“一方面不利于國內的社會主義民主政治的發(fā)展，另一方面在國際上也不利于樹立我國的民主政治新形象”[18]。

基于以上的問題，應該及時而徹底地將剝奪言論、出版等六項自由的規(guī)定從刑法中剔除。而如果一旦取消了這一規(guī)定，那么，實踐中為了執(zhí)行剝奪政治權利而往往不得不變相剝奪或限制人身自由的問題也可以迎刃而解。因為，剝奪政治權利雖然名為一種不剝奪、不限制人身自由的刑罰，但由于言論、出版等自由總是和基本的人身自由相聯，因而，如果既要剝奪該六項自由，又要不限制人身，二者實在不可兼顧。

四、結語

剝奪政治權利在特定的法制創(chuàng)制時期具有不可替代的、特有的刑罰功能，但是，隨著刑法及刑罰體系的逐漸完善，剝奪政治權利作為一種刑罰方法并未得到相應的調整，致使各種具體的法律沖突非必要地存在于立法與法律執(zhí)行中。因此，從刑法完善的角度，可對其進行技術性的修改和調整。