楊彬權(quán)， 蘇 琳

(西北政法大學 行政法學院， 陜西 西安 710063)

新聞記者拒絕作證權(quán)肇始于西方歐美國家，迄今已有百余年歷史，且已在部分國家的法律上得到確認和保護。在我國，隨著新聞自由思想的傳播、新聞媒體力量的壯大以及記者權(quán)利意識的日益高漲，新聞記者拒絕作證權(quán)問題也引起了國人的關注和推崇。目前，我國理論界對新聞記者拒證權(quán)的研究主要集中在對歐美國家新聞記者拒絕作證權(quán)案例的描述和分析以及對外國有關拒絕作證權(quán)法律規(guī)定的具體解讀上，但對新聞記者拒絕作證權(quán)的性質(zhì)、權(quán)利譜系和如何從法律上建構(gòu)我國新聞記者拒絕作證權(quán)制度著墨不多，抑或淺嘗輒止，不得要領。因此，本文選擇這些重點問題進行深入研究，以冀為我國新聞記者拒絕作證權(quán)法律制度的建構(gòu)提供立法參考。

一、新聞記者拒絕作證權(quán)的含義及其法律性質(zhì)

(一)新聞記者拒絕作證權(quán)的含義

拒絕作證權(quán)，又可簡稱為“拒證權(quán)”[1]。從廣義上看，拒絕作證權(quán)包括免予作證權(quán)和拒絕作證權(quán)?！懊庥枳髯C權(quán)”專指有可能使自己被迫自證其罪時享有的權(quán)利，“拒絕作證權(quán)”是為保護特定關系人或因職業(yè)原因產(chǎn)生的某種談話秘密而享有的權(quán)利[2]。 通常意義上的拒絕作證權(quán)不包括廣義拒證權(quán)中的“免證權(quán)”，僅指特定人員為保護特定關系人或因職業(yè)原因產(chǎn)生的某種秘密或非秘密信息而享有的權(quán)利[3]。 拒證權(quán)一般有近親屬拒證權(quán)、律師拒證權(quán)、醫(yī)師拒證權(quán)等，以及為保護新聞自由、監(jiān)督政府的目的而產(chǎn)生的新聞記者拒證權(quán)。何謂“新聞記者拒證權(quán)”？我國學者一般認為記者拒證權(quán)就是記者在司法活動中，拒絕向司法機關提供新聞消息源的權(quán)利。例如，有學者認為，記者拒證權(quán)是與履行作證義務相對的權(quán)利，具體而言，就是新聞記者享有的拒絕因職務原因獲取的信息而履行作證義務的權(quán)利[4]184。再例如，有學者認為記者拒證權(quán)，是指在司法活動中新聞記者享有的如下權(quán)利：拒絕出庭作證、拒絕提供消息來源和可導致消息來源暴露的信息、材料等以及免于偵查機關搜查與扣押等權(quán)利——這些權(quán)利，是基于職業(yè)的特殊性、穩(wěn)定性和公共利益的原因而享有的拒證權(quán)的一種[5]77。美國“出版自由記者協(xié)會”(RCFP)認為：“記者拒證權(quán)，作為一項法律權(quán)利，是指在司法活動中，新聞記者拒絕作證提供消息來源的權(quán)利?！盵6]

從上述學者和相關機構(gòu)對“新聞記者拒證權(quán)”的定義可以看出，他們對新聞記者拒證權(quán)的界定較為狹窄，保護范圍有限，難以適應新聞自由和證據(jù)制度的不斷發(fā)展。例如，不論國內(nèi)學者還是國外機構(gòu)都把記者拒絕作證權(quán)限定在司法領域，主要是限制在刑事訴訟領域，而沒有考慮到民事、行政訴訟，更沒有考慮到行政執(zhí)法和行政復議等領域也有可能存在拒證權(quán)問題。另外，把拒證權(quán)保護的客體限定在消息源，而沒有對消息內(nèi)容及相關資訊和場所等予以保護，故有完善的必要。本文認為，新聞記者拒絕作證權(quán)，是指在行政執(zhí)法或司法活動中，新聞記者拒絕向公權(quán)力機關提供新聞采訪源、信息內(nèi)容，及拒絕公權(quán)力機關行使對相關信息和場所進行監(jiān)聽、搜索和扣押等的權(quán)利，是新聞自由權(quán)的重要組成部分，是保障新聞記者自由執(zhí)行職務的“核武器”。新聞記者拒證權(quán)的特征是：新聞記者拒證權(quán)的主體是新聞記者；新聞記者拒證權(quán)的客體是消息來源、信息內(nèi)容及能夠揭露消息來源和內(nèi)容的相關物品；新聞記者拒證權(quán)保護的法益“乃是新聞自由之機制，而非新聞媒體或新聞記者本身。”[7]新聞記者拒絕作證權(quán)的實質(zhì)是新聞記者作證義務的免除。

(二)新聞記者拒絕作證權(quán)的法律性質(zhì)

1.新聞記者拒絕作證權(quán)是新聞自由權(quán)的子權(quán)利

新聞自由權(quán)，也稱新聞自由，作為公民的一項主要的民主政治權(quán)利，它是一個集合性權(quán)利，包括報刊的出版自由，電臺與電視臺的播放自由，新聞采訪與報道的自由，以及發(fā)表新聞評論的自由等，是受憲法保護的言論、出版自由在新聞領域的具體運用[8]。新聞自由的真正要義是采訪自由?！安稍L自由具體呈現(xiàn)的是，當公權(quán)力要求報道機關說明為報道目的所采訪的新聞來源時，有予以拒絕的權(quán)利，即隱匿新聞來源的權(quán)利?！盵9]也就是說，唯有包含記者拒絕作證的權(quán)利，新聞自由權(quán)才有可能實至名歸。反之，沒有拒絕作證權(quán)，新聞記者的采訪和報道自由就會受到公權(quán)的限制；沒有拒絕作證權(quán)，信息提供者或“線人”因懼怕、威脅等原因?qū)⒕芙^或不提供新聞消息，新聞記者就很難獲得真正有價值的新聞素材，新聞自由權(quán)的行使必將受挫。因此，記者拒絕作證權(quán)屬于新聞自由權(quán)的應有之義，是新聞自由權(quán)的重要子權(quán)利，是實現(xiàn)和保障新聞自由的“重型武器”。

2.新聞記者拒絕作證權(quán)是一種相對權(quán)

法律上的權(quán)利從權(quán)利行使的角度可以分為絕對權(quán)和相對權(quán)。絕對權(quán)是指權(quán)利主體能夠不受限制地行使他所享有的權(quán)利，相對權(quán)就是權(quán)利主體行使權(quán)利的時候會受到一定的限制?！耙磺袡?quán)利都極力在邏輯上盡一切辦法宣布自己是絕對性的權(quán)利。但是，實際上所有權(quán)利都受到一定的限制，即與之相鄰的其他政策原則的限制。這些原則并不是某個特定權(quán)利所賴以建立的原則，而是力量足夠強大、可以在達到某一個時點時自成理由的原則”[10]。記者拒證權(quán)是新聞自由的體現(xiàn)和應有之義，但是拒證權(quán)還必須受到公平正義原則的考量。當一些案件涉及重大的公共利益或者人權(quán)保障問題時，記者拒證權(quán)保護消息來源和新聞信息自由的價值目標就要讓位于司法的公平正義原則，因為此時司法正義原則優(yōu)于新聞自由，新聞記者就不得以拒證權(quán)為由拒絕提供消息來源和相關內(nèi)容?！吧鞆埵直壑畽?quán)利，止于他人鼻子之始”這句話應可為限制拒絕作證權(quán)之目的及其正當性做一簡單但卻清楚的腳注。拒絕作證權(quán)并非是一絕對的權(quán)利，當它揮動手臂的范圍已經(jīng)達到要碰觸到他人的鼻子時，自然就必須有所節(jié)制，不能再隨心所欲。因此，“新聞記者拒絕證言權(quán)應非絕對，如有更重大的社會利益時，拒絕證言權(quán)應退讓?！盵11]

3.新聞記者拒絕作證權(quán)是一種防御權(quán)

在憲法學理論上，一般可以將基本權(quán)利分為“消極權(quán)利”和“積極權(quán)利”。其中的積極權(quán)利是指個人要求國家作出相應行為的權(quán)利，如物質(zhì)保障權(quán)、參政權(quán)等。消極權(quán)利是指個人要求國家作出相應不作為的權(quán)利，自由權(quán)即屬于這一類型[12]。消極權(quán)利是享有自由的個人的權(quán)利，而且是與國家相對峙的權(quán)利[13]，也即防御國家公權(quán)的權(quán)利。消極權(quán)利就像“盾牌”和“柵欄”一樣，將國家公權(quán)攔擋在基本權(quán)利的大門口之外，不允許公權(quán)力肆意踏入，預防和對抗公權(quán)力恣意侵害公民基本權(quán)利。“記者拒證權(quán)就是賦予并保障新聞媒體和記者在獲取信息資源上對抗公權(quán)力的權(quán)利?！盵14]新聞記者不僅可以通過《政府信息公開條例》從公開渠道合法地獲取政府信息，還可以通過各種秘密渠道從“知情人”“線人”那里獲取政府信息，新聞記者拒證權(quán)就是通過對國家公權(quán)的防御和限制，禁止國家強迫記者出庭作證，為記者自由從各種渠道取得的信息提供更多的保障。因此，新聞記者拒證權(quán)從權(quán)利類型上來看，是一種消極性權(quán)利，是要求國家公權(quán)不得作為的權(quán)利，具有防御國家公權(quán)的屬性。

二、新聞記者拒絕作證權(quán)的權(quán)利譜系

新聞記者拒絕作證權(quán)是一項由許多具體權(quán)利構(gòu)成的集合性權(quán)利，這些具體權(quán)利的完美結(jié)合構(gòu)成了完整的新聞記者拒絕作證權(quán)，也得以確保新聞記者拒絕作證權(quán)成為一項名副其實的權(quán)利。本文認為新聞記者拒絕作證權(quán)主要包括六項權(quán)利:

1.拒絕公開信息來源身份權(quán)

新聞記者拒絕作證權(quán)最主要的內(nèi)容就是新聞記者有權(quán)拒絕公開信息來源的身份秘密。在所有承認記者拒證權(quán)的著述和相關國家的立法中，幾乎都毫無例外地承認新聞記者拒絕公開信息來源的身份之權(quán)利?！靶畔碓吹纳矸菝孛苤缘玫饺绱颂貏e關注，在于因信息來源的披露行為而處于不利狀態(tài)的單位或者個人可以直接采取對信息來源不利的行動，給信息來源的工作、生活甚至生命安全帶來極度危險。”[4]181-190法律賦予記者拒絕公開信息來源身份權(quán)，有助于維護新聞記者與信息源人之間的信賴關系，提高新聞采訪和報道的能力，也可以防止新聞記者變異為行政機關的調(diào)查工具，成為行政機關手足的延長，違反新聞業(yè)者的獨立性[15]325-354。

2.拒絕公開可能曝光提供者身份的信息內(nèi)容權(quán)

國家機關除了要求新聞記者直接披露信息來源的身份秘密，還有可能要求新聞記者公示從信息來源處獲得的信息和內(nèi)容。如果這些信息和內(nèi)容的公開會直接或間接地暴露出信息來源的身份秘密，新聞記者有拒絕向國家機關公開或揭露的權(quán)利。

3.拒絕接受詢問權(quán)

國家機關原則上不得使用暴力、脅迫，或者其他手段詢問新聞記者消息來源及消息的具體內(nèi)容及相關資料，記者有權(quán)對此予以拒絕。美國對新聞記者的法庭拒證權(quán)進行了明確的法律規(guī)定，未經(jīng)總檢察長的批準，司法人員是無權(quán)詢問或逮捕新聞記者的，即新聞記者有拒絕接受強制性詢問的權(quán)利。

4.拒絕接受搜查、扣押權(quán)

如果享有拒絕證言權(quán)卻沒有不受搜索扣押的特權(quán)，犯罪偵查機關仍可能透過搜索扣押而取得新聞消息來源的相關資料[16]。因此，屬于新聞記者持有的屬于拒證權(quán)范圍內(nèi)的書面文件、錄音帶、照片等各式各樣的記錄、物品及新聞場所和記者的身體和住所，國家公權(quán)機關不得實施搜查、扣押，即新聞記者對于國家公權(quán)力機關的搜查、扣押有權(quán)予以拒絕。例如，德國《刑事訴訟法》第97條第五項第一段規(guī)定，當書面文件、錄音帶、照片及各式各樣記錄為新聞媒體或其工作人員所持有時，只要其內(nèi)容歸屬該國《刑事訴訟法》第53條第一項第五款拒絕證言權(quán)的范圍時，這種物品即不得作為扣押的客體。這種扣押特權(quán)不僅是指不得對有拒絕證言權(quán)之證人所持有的物品不得抵押，同時也要保護編輯物、出版、印刷或廣播電臺所持有的物品[17]。如果基于其他理由對媒體進行搜索扣押時，也必須選擇對媒體的新聞公開侵害最小的方式為之，原則上不得因此妨礙媒體的出版?zhèn)鞑プ杂蒣18]。

5.拒絕監(jiān)聽權(quán)

國家機關原則上不得為了獲得新聞消息源或內(nèi)容，而采用竊聽、跟蹤定位、互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)控等手段或措施，即新聞記者對于國家機關的監(jiān)聽、跟蹤定位、互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)控等有權(quán)拒絕。德國《刑事訴訟法》第100條之一規(guī)定，對于第53條之情形禁止使用第1項之監(jiān)聽措施，也即不得對主張拒絕證言權(quán)者的住宅類的非公開談話以科技工具進行監(jiān)聽?！瓕τ诘?2條及第53條之一的情形，依據(jù)第1項措施所取得之資訊，僅能在考慮當事人之信賴關系的意義下，其與調(diào)查犯罪事實、被告之所在間分不合比例者，始可以使用。當主張拒絕證言權(quán)者涉及參與犯罪、庇護、藏匿人犯或贓物行為者，第一句與第二句之規(guī)定不適用之[19]。

6.拒絕查詢電子郵件、書信、微信等權(quán)利

國家機關有可能為了獲得案件證據(jù)會采取秘密手段查詢新聞記者的電子郵件、書信和微信等資訊，對于此種侵犯通信自由和通信秘密之行為，新聞記者有權(quán)予以拒絕。

新聞記者拒絕作證權(quán)利譜系中的六項權(quán)利是記者拒絕作證權(quán)不可或缺的組成部分，他們雖然角度不同，權(quán)利內(nèi)容也有差異，但其基本點和最終目的都是確保新聞記者拒絕作證權(quán)的有效行使和新聞自由的真正實現(xiàn)。

三、我國新聞記者拒絕作證權(quán)的法律建構(gòu)

(一)新聞記者拒絕作證權(quán)的主體

1.職業(yè)新聞記者

拒絕作證權(quán)的主體主要是職業(yè)新聞記者，也就是在我國新聞媒體機構(gòu)中工作的記者?！坝浾摺边@個概念隨著時間和空間的變化，其內(nèi)涵和外延將會有所擴容。因此，新聞記者的主體身份認定是拒證權(quán)法律建構(gòu)中的一個關鍵問題，它直接決定著拒證權(quán)主體人數(shù)的多與寡。本文認為，在我國法律建構(gòu)中不應該僅僅將“記者”限定為取得新聞行政主管部門頒發(fā)的記者證的新聞工作人員，當然不可否認這是拒證權(quán)主體的大多數(shù)，而是應該根據(jù)如何才能有效地確保新聞消息源及內(nèi)容不被泄露或公開為標準。新聞信息的公布傳播是一個過程，其主要包括新聞的采集、加工、編輯、處理等階段，在這個階段任何人都有可能知悉該新聞的消息源和提供者的身份，都具有保密義務。因此，只要涉及這些消息的所有以大眾傳播為目的的媒體，無論是出版社、報刊、廣播、電視還是互聯(lián)網(wǎng)站、博客或者其他電子媒體，其工作人員實際參與了即將發(fā)表或者已經(jīng)發(fā)表的報道的調(diào)查與采訪，并在開始收集新聞的過程中就有將報道向公眾傳播的明確意圖，那么，就可以享有記者拒證特權(quán)，而無論其在名稱上是稱為記者、編輯、錄音師、攝像師、作家、評論員，還是別的什么[20]。

2.公民記者

雖然記者拒絕作證權(quán)主要是傳統(tǒng)媒體的新聞記者，也即職業(yè)新聞記者，但是，隨著網(wǎng)絡傳播越趨發(fā)達，會有越來越多不以媒體專業(yè)作為營生手段的非專業(yè)人士，對政府機關扮演起傳統(tǒng)記者的新聞資料搜集和新聞報道角色，而且其表現(xiàn)絲毫不遜于傳統(tǒng)媒體和記者的表現(xiàn)，也不會是意外的發(fā)展，換言之，新聞這個專業(yè)趨于分權(quán)化的結(jié)果，不具有專業(yè)訓練背景卻抱持新專業(yè)興趣的個人或團體，努力經(jīng)營發(fā)展“記者”和“新聞媒體”的角色[21]，從而使我們進入了一個“人人都是記者”的時代[22]。美國White大法官特別指出，倘若特別賦予新聞記者特權(quán)，而記者特權(quán)的保護范圍卻未包括具有和記者行為類似活動特性的其他人，刻意區(qū)分專業(yè)新聞記者與傳單小冊子作者，那么便極可能構(gòu)成美國憲法增修條文第一條所禁止的內(nèi)容歧視[21]。因此，獨立新聞工作者(公民記者)只要能夠顯示其采集新聞資料的行為是出于公告周知的傳播意圖，便可以作為拒證權(quán)的主體。

(二)新聞記者拒絕作證權(quán)的要件

新聞記者享有拒證權(quán)或者行使拒證權(quán)必須具備一定的要件，如果不符合這些要件，記者很難行使拒證權(quán)，也難以得到法律的有效保護。記者拒證權(quán)的要件有肯定和否定兩個方面，只有這兩大條件同時滿足，拒證權(quán)的行使也才能做到合法合規(guī)。

1.肯定條件

(1)新聞記者在履行職務過程中獲得的信息。記者拒絕作證的信息必須是記者在新聞的采訪、編輯或加工過程中獲得的信息，而非記者直接參與某件新聞事件直接獲得的資訊，也并非記者直接目睹或獲得的重大違法行為或犯罪行為信息。

(2)信息源當事人不同意公開，或公開會對當事人帶來人身、財產(chǎn)等方面的不利后果。新聞記者對于因履行職務而得知的當事人的信息應當保密，特別是公開會給當事人帶來嚴重的不利后果時更應該保密，有權(quán)拒絕出庭作證。但當陳述信息的當事人允許新聞記者披露該信息時，新聞記者可以出庭作證披露該信息。另外，即使信息源當事人不同意公開，若是為了防止將來發(fā)生的重大危害行為，新聞記者亦可以主張拒絕作證權(quán)。

(3)采訪獲得的信息是為了向公眾傳播。記者采訪獲得信息是為了向公眾傳播，履行新聞自由和監(jiān)督政府之職能，滿足公民的知情權(quán)，并非為了記者個人目的，或者從事違法犯罪行為。

2.否定條件

(1)該消息須與案件無重大關聯(lián)。新聞記者獲得的消息與公權(quán)力機關正在承辦的案件之間沒有重大的關聯(lián)性。這種關聯(lián)性主要體現(xiàn)在該消息的證據(jù)證明力是該案件中所有證據(jù)中證據(jù)效力最高的，是該案件不可或缺的，直接決定著該案件的成立與否，罪與非罪、刑罰輕重的關鍵證據(jù)，且該消息不能從其他途徑獲得或者獲得成本極高，具有唯一渠道的作用。

(2)不得是記者目睹的重大違法或犯罪過程。新聞記者拒證權(quán)主要通過保護線人或信息提供者的利益，以保持新聞來源的不中斷和新聞自由能夠?qū)崿F(xiàn)。如果新聞信息并非通過他人提供，而是記者自身通過調(diào)查、采訪等途徑親眼見證的重大違法或犯罪過程，那么記者便喪失拒絕作證權(quán)。

(3)作證的公共利益不得小于新聞自由帶來的利益。新聞記者拒證權(quán)是在作證的公共利益和新聞自由帶來的利益之間進行利益衡平后，在為保障新聞自由和信息源人的利益基礎上設定的一種法定權(quán)利。因此，新聞記者拒證權(quán)的行使，必須使記者作證獲得的公共利益在經(jīng)過權(quán)衡后絕對大于記者新聞自由帶來的利益，也即要遵守比例原則。

(三)新聞記者拒絕作證權(quán)的范圍

1.適用領域

記者拒證權(quán)不僅可以存在于刑事訴訟案件中，也可以存在民事案件、行政案件，甚至存在于行政執(zhí)法案件中，也就是說，只要涉及作證問題的訴訟和行政執(zhí)法場合都有可能存在記者拒證權(quán)問題，而不是像大多數(shù)學者所認為的新聞拒證權(quán)僅存在于刑事訴訟案件中。由于具體情況比較復雜，每個適用領域內(nèi)的記者拒證權(quán)的容許程度并不完全相同。例如，民事事件中當事人對于事實與證據(jù)的處分權(quán)限較大，且對于發(fā)現(xiàn)實體真實的正義需求不如刑事案件般強烈。其他方面則系民、刑事訴訟程序?qū)τ谛纬尚淖C的強度不一。亦即民事訴訟所采取的“優(yōu)勢證據(jù)法則”，不如刑事訴訟程序形成有罪心證所采行的嚴格證明法則中，對于證據(jù)要求必須達到“毫無合理懷疑的確信”般嚴格。因此，對于相關證人是否到庭作證的容許程度較高[16]。在行政訴訟和行政執(zhí)法中，由于舉證責任主要在行政機關，行政機關擁有較大的自由裁量權(quán)，且發(fā)現(xiàn)案件實體正義的要求雖說比民事訴訟強烈，但卻比刑事訴訟要弱一點，因此，對于相關證人是否到庭作證的容許程度相對比較嚴格。總的來說，新聞記者拒證權(quán)在民事訴訟領域一般來說基本上沒有什么限制，在行政執(zhí)法和訴訟領域限制居中，在刑事訴訟領域限制較多。

2.適用案件范圍

(1)民事訴訟中的適用案件范圍

在民事訴訟中，環(huán)境保護、偽劣食品藥品等民事公益訴訟案件，以及大規(guī)模的公共突發(fā)事件和大規(guī)模的群體性事件，一般都涉及重大公共利益，當事人申請記者出庭作證的，新聞記者不得主張記者拒證權(quán)。但在其他的民事案件中，新聞記者都可以主張拒證權(quán)。但是，在媒體和記者作為民事訴訟的一方當事人時，新聞記者是不存在拒證權(quán)的。民事訴訟實行“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，媒體在訴訟中往往需要承擔對新聞報道事實真實的舉證責任，如果發(fā)生消息來源需要保密的問題，記者就需要作出選擇，或是與消息源商量是否放棄保密請他出庭作證以爭取勝訴，或是信守承諾堅持為消息源保密而甘愿承擔舉證不能而敗訴的不利法律后果，這是當事人自己選擇的。選擇后者就意味媒體和記者自愿放棄自己訴訟中的利益，借以換取自己信守承諾的道義優(yōu)勢，在有的情況下，這種選擇也許是必要的[14]。

(2)刑事訴訟中的適用案件范圍

刑事案件有自訴案件和公訴案件。對于自訴案件(告訴才處理的案件和其他不需要進行偵查的輕微刑事案件)，記者享有拒證權(quán)。對于公訴案件新聞記者原則上也有拒證權(quán)。但在涉及以下違法、犯罪等情形中，禁止或限制記者拒證權(quán)的適用:涉及叛國、間諜、恐怖主義等涉及公共安全和國家安全犯罪，生產(chǎn)和銷售偽劣食品、危害公共衛(wèi)生、破壞環(huán)境資源犯罪，以及嚴重侵害他人人身和財產(chǎn)犯罪；為阻止危害社會和國家安全的行為、對他人人身或財產(chǎn)構(gòu)成重大威脅的行為(此時法官有自由裁量權(quán)，但應符合謹慎原則)；當記者目睹了刑事犯罪或侵權(quán)行為；當記者或秘密消息來源涉嫌參與正在調(diào)查的刑事犯罪活動時；其他披露秘密消息來源的公共利益大于不披露秘密消息來源的公共利益的情況[5]77-84。

(3)行政執(zhí)法和行政訴訟中的適用案件范圍

在行政訴訟和行政執(zhí)法中，因為舉證責任一般都由行政機關承擔，行政機關也具有較強的舉證活動，因此，記者具有拒證權(quán)。但在環(huán)境保護、食品藥品安全等行政公益訴訟領域，公共利益壓倒性的優(yōu)先于記者拒絕作證的利益，因此，記者不得享有拒證權(quán)。

3.信息保護范圍

一般而言，新聞記者收集的信息可以分為秘密信息和非秘密信息。所謂的秘密信息，就是記者從“線人”處獲得的消息，有關該“線人”的身份資料等信息，即屬秘密。所謂的非秘密信息，指記者在信息源關系外，也沒有明示或默示承諾保密的情況下，收集的任何消息，包括新聞工作者的日記、觀察、錄音、錄像以及未公開的照片和別的未公開的資料，以及公開的照片和作品[15]326。本文認為，無論是記者獲得“秘密”信息還是“非秘密”信息都應該獲得保護，尤其是“非秘密信息”。只要承認新聞記者有拒絕證言權(quán)者，幾乎都不爭執(zhí)新聞記者就其業(yè)務上知悉的“秘密”信息應受保護，對于記者來說，只保護秘密信息如同無任何保護。這是因為，只保護“秘密”信息，不保護“非秘密”信息，在實務上等于沒有給新聞記者任何保護。根據(jù)美國全國性或州法院實證統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，新聞記者所收的傳票中，只有3%-5%的案件要求新聞人員透露“秘密”性之來源或信息[15]327。也就是說，在美國，絕大多數(shù)涉及記者拒證權(quán)的案件都是要求新聞記者透露或者公開“非秘密”信息。

對新聞工作者而言，如果不保護“非秘密”信息，就不能防止政府機關的騷擾。因為絕大多數(shù)的傳票都針對非秘密性的信息,若不保護“非秘密”性的信息，媒體將成為政府機關搜集證據(jù)、調(diào)查犯罪的爪牙，媒體即喪失“獨立”“自治”之權(quán)[15]328,352。因此，在立法上，給予新聞記者的“非秘密性”消息的法律保護是新聞自由的必然要求，具有一定的正當性。

(四)新聞記者拒絕作證權(quán)的運作程序

1.提出申請

公權(quán)力機關或當事人要求新聞記者作證應當先向人民法院提出申請，記者出庭作證申請書必須采用書面形式。申請書必須記載申請作證的記者的姓名、住所、單位、所要證明的案件事實及細節(jié)等內(nèi)容，人民法院收到該申請書后，在法定期限內(nèi)予以審查。

2.送達申請書

人民法院在收到新聞記者出庭作證申請書后，應該在法定期限內(nèi)將該申請書副本和《記者出庭作證的注意事項》和有關記者拒證權(quán)方面的政策和法律規(guī)定等文件資料送達出庭作證的新聞記者，并告知新聞記者出庭作證的法律依據(jù)、事實和理由，以便新聞記者進行陳述和答復。

3.陳述和申辯

新聞記者在收到出庭作證申請書后，可以就出庭作證與否向法院進行陳述和申辯。如果因為享有拒絕作證權(quán)而不出庭的，有權(quán)要求法院撤銷出庭作證申請，申請書應當詳細陳述不出庭作證的法律依據(jù)、事實理由和相關證據(jù)。

4.審查和決定

人民法院在收到記者答復書后，應該對記者的答復書和當事人的申請作證申請書及時進行審查。審查應該由案件審理的合議庭進行，必要時，也可以由審判委員會進行審理決定。合議庭或者審判委員會在審理記者拒證權(quán)案件中，審查的標準依據(jù)現(xiàn)行法律關于記者拒證權(quán)的相關規(guī)定，具體審查也可以依據(jù)美國、德國逐漸形成的并在某些州已經(jīng)立法確認的“三步檢驗法”標準。不過，如果作證的內(nèi)容是記者所目睹的犯罪過程，則該記者不得拒絕證言。法庭經(jīng)過綜合權(quán)衡，如果認為新聞記者出庭作證申請書有理由的，可以作出新聞記者出庭通知書，通知記者出庭作證。反之，駁回出庭作證申請書，并告知新聞記者享有拒證權(quán)。

5.執(zhí)行和處罰

如果法院向記者送達了出庭作證通知書，記者在通知規(guī)定的期限或者在案件開庭之日拒不到庭的，或者到庭拒不陳述，或虛假陳述的，人民法院可依據(jù)不同情形依職權(quán)對其訓誡、拘傳，必要時可處以罰款、拘留，情節(jié)嚴重時，可以追究刑事責任，并吊銷記者執(zhí)業(yè)許可證件。對于這些處罰措施既可同時適用，也可選擇適用。從國外拒絕作證案件中看，一般都是給拒絕作證的新聞記者處以罰款的比較多，而且是連續(xù)處罰，直到記者出庭作證為止。

(五)新聞記者拒絕作證權(quán)的法律后果

記者行使拒證權(quán)的法律后果主要體現(xiàn)在：第一，記者行使了拒絕作證權(quán)，記者就不再是本案相關事實的證人，也就沒有了再為該案件作證的義務；第二，若記者行使了拒絕作證權(quán)，合議庭或律師都不能就此進行評論，也不能因此作出任何推定，合議庭成員也不能因此就記者的可靠性或訴訟中有關爭訴點的事實作出推理；第三，記者行使拒絕作證權(quán)導致受不利影響的一方當事人，有權(quán)要求合議庭不能因行使拒絕作證權(quán)對案件作出推定，也不能由此就記者的可靠性或訴訟中有爭訴點的事實作出推理；第四，任何組織和個人都不能因為新聞記者依法行使拒絕作證權(quán)，而給與記者各種人身或財產(chǎn)方面的限制或剝奪。

四、結(jié)語

新聞自由乃民主社會之重要基石，新聞媒體作為新聞報道的重要主體，為保護其獨立性，賦予新聞記者拒絕作證權(quán)實屬必要。新聞記者拒證權(quán)是一把“雙刃劍”，使用得當，可以維護新聞自由和防止公權(quán)侵害；使用不當，妨害司法公正，侵犯信息源人的合法權(quán)益。因此，新聞記者拒證權(quán)必須得到法律的規(guī)范和建構(gòu)。新聞記者拒證權(quán)可以在三大訴訟法中分別建構(gòu)，或者在制定專門的證據(jù)法時予以建構(gòu)，也可以在將來制定我國《新聞法》時予以建構(gòu)。但無論如何，新聞記者拒證權(quán)的法律建構(gòu)都應該對新聞記者拒證權(quán)的主體、行使條件、適用范圍和遵守程序等內(nèi)容予以確認和規(guī)范，從而讓新聞記者拒證權(quán)在法治的軌道上運行。最后，必須指出的是，發(fā)軔于西方國家的新聞記者拒證權(quán)制度引入到我國，不僅面臨著政治、經(jīng)濟、文化和社會等因素的影響，更面臨著現(xiàn)行《保密法》《刑法》等法制面的障礙。因此，構(gòu)建我國新聞記者拒證權(quán)法律制度并非一日之功，更需理論學界、立法部門和記者的共同努力，方能早日推進新聞記者拒證權(quán)的法制化和規(guī)范化。