劉作凌

（湖南工商大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院 湖南長沙 410205）

一、貪污受賄罪量刑標準的立法修正

為進一步完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度，加快推進反腐敗國家立法，有效解決貪污賄賂犯罪認定標準問題，《刑法修正案（九）》作出了重大修改：第一，提高了貪污受賄犯罪入罪與量刑的數(shù)額標準，采用了“概括數(shù)額”的模式，將原來以具體數(shù)額為區(qū)分標準的四個量刑檔次修改為以概括數(shù)額為區(qū)分標準的三個量刑檔次，即“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”，以此確保法律條文的穩(wěn)定性。第二，《刑法修正案（九）》對貪污受賄行為成立犯罪的入罪標準以及法定刑升格適用標準，不再采用原有的“以具體數(shù)額為主，以其他量刑情節(jié)為輔”的量刑模式（原來的定罪標準主要是看數(shù)額標準是否達到法律規(guī)定的量，再將量刑情節(jié)因素作為輔助參考，在升格法定刑時先是考慮犯罪的具體數(shù)額大小，再考察犯罪情節(jié)的嚴重程度），而是同時考察犯罪的數(shù)額與情節(jié)因素，又稱為 “數(shù)額與情節(jié)”并重的二元定罪量刑標準模式。第三，將量刑情節(jié)區(qū)分為“較重情節(jié)”“嚴重情節(jié)”“特別嚴重情節(jié)”以及“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”四種情形，并設(shè)置了相應(yīng)的刑罰量。

為進一步明確貪污受賄犯罪認定標準，最高院與最高檢頒布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。該解釋將貪污受賄犯罪成立的抽象數(shù)額標準進一步細化和明確，即犯罪數(shù)額為“3萬元以上不滿20萬元”屬于刑法第383條中的“數(shù)額較大”；“20萬元以上不滿300萬元”屬于“數(shù)額巨大”；“300萬元以上”屬于“數(shù)額特別巨大”。在具有貪污罪的六種具體情節(jié)和受賄罪的八種具體情節(jié)之一時，數(shù)額只要達到“1—3萬元”“10—20萬元”和“150—300萬元”的，就分別屬于 “其他較重情節(jié)”“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”。也就是說，一般情況下貪污受賄犯罪的入罪標準為3 萬元，但具有特別情形，數(shù)額在1 萬元以上不滿 3 萬元時同樣達到入罪標準?？梢姡督忉尅访鞔_了貪污賄賂犯罪的入罪及升格法定刑的數(shù)額標準，且對如何處理數(shù)額和情節(jié)因素的關(guān)系作出了規(guī)定。該解釋的出臺，標志著貪污賄賂犯罪“數(shù)額+情節(jié)”二元定罪量刑標準的正式確立。[1]

二、貪污受賄罪量刑標準的評價

《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪的定罪量刑標準作出重大修改，是我國立法技術(shù)的進步和法治反腐的要求。立法將貪污受賄犯罪定量標準從數(shù)額為核心要素，修改為概括數(shù)額與情節(jié)并重的考量模式，全面考察該類犯罪的性質(zhì)和社會危害性的大小，符合罪刑法定原則的要求，使立法和司法機關(guān)對貪腐行為的刑法規(guī)制更加科學(xué)和合理。由于一元量刑標準僅僅只考慮數(shù)額因素，具有片面性。因此二元標準是對一元標準的糾偏和修正?！缎谭ㄐ拚福ň牛逢P(guān)于貪污受賄犯罪定罪量刑標準的修改，對于完善該罪的罪刑結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則具有促進作用?！缎谭ㄐ拚福ň牛凡捎谩案爬〝?shù)額”方式為《解釋》提供了廣闊和自由的空間，即貪污受賄犯罪可以根據(jù)不同的犯罪性質(zhì)、不同的犯罪數(shù)額和不同的犯罪情節(jié)，制定不同的認定標準。由于傳統(tǒng)司法實踐中貪污受賄犯罪量刑的數(shù)額因素作用過強，使得情節(jié)難以獲得足夠的重視，從而導(dǎo)致司法適用中出現(xiàn)罪刑失衡和寬嚴失度等現(xiàn)象。因此，刑法提高了貪污受賄犯罪量刑情節(jié)的權(quán)重，確定了數(shù)額與情節(jié)相結(jié)合的量刑標準，充分考量與權(quán)衡“數(shù)額”及“情節(jié)”兩個因素，使兩個因素在貪污受賄罪量刑方面共同發(fā)揮決定性的作用。此外，《解釋》對貪污罪和受賄罪的量刑情節(jié)作了一定的區(qū)分，規(guī)定了受賄罪的犯罪情節(jié)比貪污罪多了三種情形。這是《解釋》嘗試對貪污罪和受賄罪的量刑標準進行區(qū)分，以期為將來刑法修訂提供經(jīng)驗。[2]

《刑法修正案（九）》關(guān)于貪污受賄罪量刑標準符合經(jīng)驗和邏輯，但可操作性不是很強。雖然《解釋》設(shè)定的數(shù)額范圍易于把握，但在合理性上有商榷。同時《解釋》規(guī)定的情節(jié)類型及其適用規(guī)則不符合刑罰理論的要求，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，某些情節(jié)設(shè)定與刑罰理論存在沖突。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，犯罪情節(jié)起著對數(shù)額作用進行補強以及確定法定刑升格等功能。責(zé)任主義①理論認為，是否負有責(zé)任是刑罰適用的前提條件，刑事處罰不能超越應(yīng)負責(zé)任的范圍，行為違法性或有責(zé)性的增加才是加重責(zé)任刑的根據(jù)。受過黨紀、行政處分以及有犯罪前科只表明行為人的人身危險性較大，與違法性和有責(zé)性評價無關(guān)。另外，“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的”，是行為人犯罪后的表現(xiàn)和態(tài)度，無法改變客觀違法的程度，不能影響責(zé)任刑的大小。而《解釋》將這些情形規(guī)定為從重情節(jié)有違法理之嫌，與責(zé)任主義原則相悖。

第二，犯罪情節(jié)的獨立量刑地位在解釋中沒有得到確認。根據(jù)《刑法修正案（九）》規(guī)定，貪污賄賂犯罪認定中，情節(jié)標準獨立于數(shù)額標準，情節(jié)與數(shù)額之間是選擇性關(guān)系而非依附關(guān)系。然而，《解釋》采取了“數(shù)額標準+從重情形”的模式對“較重情節(jié)”“嚴重情節(jié)”“特別嚴重情節(jié)”進行認定，這種模式否定了量刑情節(jié)的獨立性，使得情節(jié)標準受制于數(shù)額標準而難以發(fā)揮情節(jié)的獨立量刑作用，這與法律規(guī)定不一致。

第三，《解釋》對情節(jié)輕重的設(shè)置沒有作出明確規(guī)定。我國《刑法》規(guī)定了“較重情節(jié)”“嚴重情節(jié)”和“特別嚴重情節(jié)”，這三種情形的輕重是有差異的，這種差異反映量刑裁判的公正性和均衡性。然而，《解釋》卻沒有明確界定這三種情節(jié)的輕重程度以及具體評價標準，使得三類情節(jié)在具體的個案中難以發(fā)揮其不同的量刑作用。[3]

三、域外貪污受賄罪量刑標準之考察及評析

（一）英、美、法系國家貪污受賄罪的相關(guān)立法

在美國的貪污賄賂犯罪立法中，《美國法典》作為一部成文法典，對貪污賄賂犯罪做了比較完善和嚴格的規(guī)制，在懲治貪腐犯罪方面發(fā)揮重要作用。在美國，貪污受賄罪的犯罪構(gòu)成中沒有關(guān)于具體犯罪數(shù)額的規(guī)定，罪名成立的考量因素僅僅指犯罪行為的性質(zhì)和方式。在新加坡，《刑法典》和《預(yù)防腐敗法》對貪污受賄犯罪采用定性的立法方式，僅對腐敗犯罪的行為性質(zhì)和行為方式進行規(guī)定，而沒有對數(shù)額和情節(jié)作出特別的具體限制。與美國相類似，英國《2010年反賄賂法》中有關(guān)貪污受賄犯罪的規(guī)定，也是重點考察犯罪行為的性質(zhì)和方式上，對于數(shù)額等定量因素并沒有規(guī)定在犯罪構(gòu)成要件當(dāng)中。

（二）大陸法系國家貪污受賄罪的相關(guān)立法

大陸法系國家依照各自國情制定了相關(guān)懲治貪污受賄犯罪的法律制度。德國《刑法典》規(guī)定，行為人只要實施受賄索賄行為即構(gòu)成受賄罪、索賄罪。對此罪的入罪沒有數(shù)額或者情節(jié)標準，但是在升格法定刑時犯罪情節(jié)將成為考量依據(jù)。如果行為人具有特殊的身份，如法官或檢察官等司法工作人員，實施受賄或索賄行為時則會被處置更重的法定刑。這表明德國《刑法典》將受賄罪的情節(jié)考量范圍擴大到主體的特定身份，而將數(shù)額因素排除在量刑考量范圍之外。法國《刑法典》明文規(guī)定了一系列貪污受賄罪的罪名。在法國，獲取不當(dāng)利益不是賄賂犯罪的成立要件，賄賂犯罪是行為犯，不受犯罪數(shù)額等定量標準的限制。此外，在刑罰處罰上，法國設(shè)置了絕對確定的法定刑，這在全世界是比較少見的，體現(xiàn)了對懲治貪污受賄犯罪的嚴厲懲治的力度。日本《刑法典》根據(jù)犯罪主體、行為、主觀方面和客觀方面不同，設(shè)置了不同的貪污受賄罪名，組成一個罪名群。同時，根據(jù)不同賄賂罪名確定對應(yīng)的刑罰處罰。日本刑法中也僅只有受賄行為方式的規(guī)定，而沒有受賄數(shù)額標準的規(guī)定，只要實施受賄行為就構(gòu)成受賄罪，法官在具體量刑活動過程中才會考慮數(shù)額因素。

（三）國外貪污受賄罪量刑標準立法之評析

對域外國家貪污受賄罪量刑標準進行考察后，可以發(fā)現(xiàn)國外立法與我國立法規(guī)定存在以下差異：第一，對于貪污受賄罪的定罪量刑標準。在國外大多是將犯罪的行為性質(zhì)和方式作為考量因素，犯罪行為決定是否入罪與量刑輕重，法律在數(shù)額及情節(jié)標準上沒有作出過多限制性規(guī)定。這不同我國刑法關(guān)于貪污受賄犯罪“數(shù)額+情節(jié)”的量刑標準。也就是說，在域外不考慮行為人的主觀惡性大小以及行為的社會危害程度，只要實施的行為觸犯了刑法的規(guī)定，刑法均可對其進行規(guī)制和處罰。因此，在具體量刑標準上，立法對貪污受賄犯罪僅僅強調(diào)行為的性質(zhì)，對具體數(shù)額的大小不作要求。而在我國強調(diào)和重視犯罪行為所造成的客觀實際后果，刑法注重對結(jié)果正義的追求。第二，我國關(guān)于貪污受賄罪的定罪量刑標準是刑法條文中有關(guān)犯罪構(gòu)成的表述，而域外有些國家則是通過罪名群的方式體現(xiàn)。所謂罪名群，是指依據(jù)某一類犯罪所共同侵害的客體設(shè)定系列罪名。立法在對行為主體、方式、數(shù)額、主觀心理等情節(jié)進行充分考量的基礎(chǔ)上，設(shè)置不同罪名并且匹配相應(yīng)的法定刑，從而使得罪責(zé)刑相適應(yīng)。第三，貪污賄賂犯罪量刑標準復(fù)合化是世界各國的立法趨勢。各國刑法典對貪污賄賂罪立法模式不同，有罪群立法模式和概括立法模式之分。但對貪污賄賂犯罪量刑的共性是綜合考量行為主體、方式、主客觀方面以及數(shù)額等因素，量刑標準呈現(xiàn)復(fù)合化的趨勢，從而使得罪名設(shè)置以及刑罰的配置適應(yīng)罪責(zé)刑相一致原則。

四、我國貪污受賄罪量刑標準的再思考

（一）重構(gòu)數(shù)額與情節(jié)關(guān)系，明確量刑指導(dǎo)意見

由于《刑法修正案（九）》以及《解釋》存在對數(shù)額與情節(jié)的規(guī)定方式較模糊，數(shù)額和情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度不明確等問題。為防止量刑情節(jié)濫用，保證量刑均衡，應(yīng)從以下幾方面完善：第一，將一般量刑情節(jié)與作為責(zé)任評價指標的加重情節(jié)相區(qū)分。由于加重情節(jié)；是能夠起到降格定罪或者升格量刑作用，責(zé)任評價指標意義上的加重情節(jié)應(yīng)該是與行為具有直接關(guān)聯(lián)性，能夠直接反映社會危害性大小的情節(jié)?！督忉尅分幸?guī)定的情節(jié)，有的屬于累犯或者有前科性質(zhì)，有的屬于犯罪后的態(tài)度及表現(xiàn)，這些情形都是一般量刑情節(jié)，而不宜作為加重情節(jié)。第二，明確數(shù)額對刑罰的調(diào)節(jié)幅度，建立貪污受賄犯罪數(shù)額與刑期的相對應(yīng)關(guān)系。建議在最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》原23個常見罪名中，增加貪污罪、受賄罪的具體量刑意見，以此確定刑期與數(shù)額的對應(yīng)關(guān)系。第三，對其他常見量刑情節(jié)，如悔罪、自首、立功、退贓、累犯等適用《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中調(diào)節(jié)方式和調(diào)節(jié)比例，對貪污受賄犯罪的量刑起點幅度、增加量刑罰的根據(jù)、犯罪情節(jié)的量化等作出了更為具體性的規(guī)定。

（二）引入罪群立法模式并明確各罪定罪量刑標準

世界大多數(shù)國家是以罪群立法模式來定量貪污賄賂犯罪。我國刑法不僅針對受賄罪進行了規(guī)定，對行賄罪以及利用影響力受賄罪等罪行也進行了對應(yīng)規(guī)定，可以考慮進一步引入罪群立法的模式，圍繞普通貪污受賄罪為主，其他特殊貪污受賄罪為輔，層次明確同時又相輔相成地構(gòu)建貪污受賄罪的罪群機制。我國可借鑒國外立法的先進經(jīng)驗，將受賄罪分別規(guī)定為一般受賄罪、索賄罪、斡旋受賄罪以及司法人員受賄罪等，形成以受賄罪為中心，其他多種受賄形式并存的罪群體系，再根據(jù)“數(shù)額＋情節(jié)”的二元標準來進行衡量，確定不同受賄罪的量刑情節(jié)和數(shù)額標準，這樣使得受賄犯罪刑事網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)更加嚴密，量刑標準統(tǒng)一適用以保證罪責(zé)刑的一致性。

（三）分開設(shè)立貪污罪與受賄罪的定罪量刑標準

我國刑法沒有規(guī)定受賄罪的獨立量刑標準，受賄罪的量刑是適用貪污罪的標準，兩罪適用同一罰則存在一定的弊端。受賄及貪污是兩種有著本質(zhì)區(qū)別的犯罪，貪污罪侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)的廉潔性以及公共財產(chǎn)的所有權(quán)；而受賄罪侵犯的客體主要是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，即受賄罪具有瀆職性，是將國家權(quán)力作為個人謀取不法利益的手段給社會造成危害性。貪污罪侵犯的是復(fù)雜客體，而受賄罪是單一客體。此外，在司法實踐中，數(shù)額的大小是貪污罪量刑中更多考量的因素，而在受賄罪中除了數(shù)額因素外，情節(jié)是量刑考量的重要因素。因此，將貪污罪與受賄罪在同一條文中雜糅，會給兩罪的量刑造成一定的混亂。因此，應(yīng)當(dāng)將貪污罪與受賄罪的刑罰進行分設(shè)，在考量受賄犯罪的情節(jié)、性質(zhì)及社會危害程度等多種因素的基礎(chǔ)上，從受賄罪的根本特性出發(fā)，建立單獨的受賄罪量刑標準，而不再采用援引貪污罪法定刑的模式。[4]

注釋：

① 德國刑法學(xué)家普遍認為，“所謂責(zé)任( schuId )，就是意志形成的非難可能性。即行為人在當(dāng)時情況下可以有不實施違法行為的自由意志和能力，但行為人仍然實施了該違法行為，從而對該行為負有法律責(zé)任。（參見《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第490頁。）責(zé)任主義的要求是“無責(zé)任就無刑罰”。德國法學(xué)家羅克辛教授提出：第一，責(zé)任是刑罰的前提，而且刑罰不能超越責(zé)任范圍。第二，基于預(yù)防的考慮，有責(zé)任行為不一定應(yīng)處以刑罰。