范倩倩

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

居住權，乃使用權之一種但大于一般使用權，指居住他人的房屋的權利[1]。與公法上國家保障人人有房屋居住的權利不同，民法上的居住權是用益物權中使用權的類型之一[2]。本文主要討論民法上的居住權。民法上的居住權起源于羅馬法，在大陸法系和英美法系國家或地區(qū)發(fā)展并完善。隨著經濟的發(fā)展和社會生活的進步，僅具有社會保障功能的社會性居住權已無法滿足人們的需求，為優(yōu)化房產物權，發(fā)揮房產的最大價值，許多國家開始研究投資性居住權?，F(xiàn)代社會中，應兼顧社會性居住權和投資性居住權，既保障弱勢群體的生活，又滿足投資者的投資需求。2020年我國出臺的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)雖然新增設了居住權制度，但大多數規(guī)定是從保障特殊群體的角度出發(fā)，對投資性居住權規(guī)定比較模糊。鑒于此，筆者在綜述居住權制度的起源及發(fā)展基礎上，對目前民法典中居住權的適用進行審視和思考，深入探究實踐中居住權適用存在的問題，并結合實際提出居住權在法律適用中的完善建議。

一、居住權制度的起源及發(fā)展

(一)居住權的淵源及演變

居住權最早在羅馬法中出現(xiàn)，屬于傳統(tǒng)的“人役權”，為特定主體而設立，不可繼承與轉讓，目的是保障特殊主體的生活需要，使其住有所居、老有所依。該權利的設立充滿了深厚的人文關懷氣息。后大陸法系和英美法系國家在不同程度上繼承了羅馬法中的居住權。

在《法國民法典》中，居住權屬于使用權之一種。其設立方式分為法定和意定兩種，其中《法國民法典》繼受羅馬法中關于居住權的具體規(guī)定，限制轉讓和出租居住權，居住權的效力擴大至居住權人的家庭成員，包括先設立居住權后成家的居住權人；后在居住權適用的發(fā)展過程中，合同約定成為設立居住權的主要方式，在設立居住權的過程中始終遵循契約自由原則，通過當事人雙方的意思表示增加居住權的用益效果、減少其人身特性，這突破了羅馬法中的傳統(tǒng)居住權。此外，法官在審理相關案件時，可根據案件情況對居住權行使轉換權力，如對不適宜居住在所設居住權房產的當事人一方，在與另一方不能協(xié)商一致時，法官可判定用終身年金代替居住權[3]。

德國沿襲羅馬法傳統(tǒng)居住權制度，并在《德國民法典》中予以規(guī)定。后在發(fā)展過程中增加居住權種類，即在《住宅所有權和長期居住權法》中，規(guī)定長期性居住權，也可稱之為投資性居住權。傳統(tǒng)居住權是限制人役權，不可轉讓，亦不能繼承，使用主體僅限居住權人和其家人。但作為滿足社會發(fā)展和居住需求應運而生的長期性居住權，不僅可以轉讓和繼承，還能以此獲益[4]。長期性居住權彌補了傳統(tǒng)居住權不具有流通性的缺陷，擴展了居住權的功能，充分發(fā)揮了房屋的效用。

英、美兩國在家庭婚姻案件中關于婚姻住宅分割的法案和判例中也出現(xiàn)過居住權的相關內容。英國在1996年通過的《家庭法案》中，明確在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方擁有某房屋的居住權，另一方可基于婚姻關系占有該房屋。美國在居住權適用上除了婚姻家庭居住權外，終生地產權制度(Estate for Life)也屬于居住權的一種，其是指在法定或者約定下產生，特定主體在其生存期間對特定不動產享有所有權，但該特定主體死亡或出現(xiàn)當事人所約定的條件，該所有權依法或依約終止[5]。這一制度常用于父母子女關系中，老年人可通過合同約定其房屋所有權給其子女但保留其對房產的終生地產權，以保障自己老有所居。

從羅馬法、大陸法系和英美法系國家對居住權制度的規(guī)定來看，居住權在前期主要是發(fā)揮保障弱勢群體的社會性功能，后期隨著社會的發(fā)展，投資性居住權出現(xiàn)，如《德國民法典》中長期居住權、美國的終生地產權制度都是社會商業(yè)繁榮發(fā)展下的產物。現(xiàn)在居住權從單純保護社會弱者的社會性功能演變成與所有權人對其不動產權利處分的投資性功能并存。

(二)我國居住權發(fā)展及現(xiàn)狀

1.居住權在中國設立的過程及爭議

居住權自羅馬法提出后經久不衰，在很多國家得到了延續(xù)和發(fā)展，對我國也有影響。我國居住權經歷了從無到有的漫長的曲折過程，其可行性和正當性一直存有爭議。2000年人大起草《中華人民共和國物權法》時，在草案中首次規(guī)定了居住權制度，并通過三次審議逐步完善，但在2007年正式出臺的《中華人民共和國物權法》中卻刪除了居住權的有關規(guī)定。時隔13年，居住權最終被新公布的《民法典》收納其中。由此可見，我國是否需要設立居住權、居住權在我國有無存在的必要性及其可行性這些問題，一直是我國法學界爭論不休的話題。

部分學者反對設立居住權制度，以梁慧星教授為代表的學者反對的主要理由如下：第一，居住權制度是歐洲早期為解決喪夫女性群體的居住問題特設，現(xiàn)已過時，沒有存在的必要；第二，我國相關法律已有夫妻相互繼承、子女贍養(yǎng)父母等規(guī)定，故父母居住問題已有法律保障；第三，離婚后有需要物質幫助的一方完全可以通過其他方式解決，設立居住權適得其反；第四，居住權的適用范圍極其狹窄，無需通過創(chuàng)設一種新的物權和一個新的法律制度來規(guī)制[6]。但大多數學者認為設立居住權總體來說利大于弊，其存在的必要性及意義主要有以下幾點：居住權的設立體現(xiàn)所有權人的意思自治，是尊重所有權人合法處分房產的體現(xiàn)；設立居住權可以充分發(fā)揮物產的效能，做到物盡其用；居住權可以體現(xiàn)我國自然人之間的相互幫助，利于發(fā)揮家庭職能。也有學者認為我國不僅要設立社會性居住權，還應突破羅馬法的傳統(tǒng)居住權的限制，擴充居住權的功能，在設立社會性居住權的同時重視投資性居住權的設立，使居住權同時具備倫理性與技術性，以滿足社會弱勢群體的住房需求和當代人民充分利用財產形式多樣化的要求[7]。

2.我國《民法典》關于居住權的規(guī)定

我國《民法典》中關于居住權的規(guī)定偏向于羅馬法中傳統(tǒng)居住權，具有主體特殊性、設立的無償性、使用的限制性等特點。但我國設立的居住權又不完全與羅馬法傳統(tǒng)人役權相同，居住權人是否可以出租居住房屋可以依照當事人雙方的約定，這一點與《德國民法典》的有關規(guī)定相同。故我國居住權的設立是在羅馬法傳統(tǒng)居住權的基礎上，借鑒了德國有關居住權的規(guī)定。

我國設立居住權的目的是保障特定主體的居住和生活需要，以期實現(xiàn)百姓老有所居、戶有所居。但隨著社會發(fā)展，土地資源緊張、房價高昂等社會問題激增，單一的居住權模式已經無法滿足社會的需要。故放寬對居住權制度的條件限制、增加我國居住權制度的功能，是緩解社會壓力、滿足社會需求的方式之一[8]。

二、我國《民法典》下居住權的適用困境

(一)物權編中居住權適用之限制

1.投資性居住權的缺位

雖然法律未明確規(guī)定，但投資性居住權在社會實踐中數見不鮮。在海南省三亞市地區(qū)，地方政府有土地但沒資金、投資方有資金但沒有土地的情況下，政府和投資方合作開發(fā)房地產。在此情形下政府擁有房產所有權，投資方在一定年限中獲得所投資房產的居住權，待約定期限到期，政府完全擁有該房產權。這種模式解決了開發(fā)房地產合作各方的短板，同時緩解地方就業(yè)壓力，促進地方經濟發(fā)展，實現(xiàn)各方合作共贏。除“政府—投資方”合作模式外，源于歐洲的時權式酒店在我國也擁有著巨大的潛在市場，其將房產業(yè)、酒店產業(yè)和旅游產業(yè)相結合，以滿足當代投資需求多樣化和房地產業(yè)多元化。在時權式酒店下，酒店管理者向投資者出售客房一定時間段的使用權或居住權，投資者也可以在該時間段通過客房獲益[9]。隨著三亞、深圳等城市建設時權式酒店后，一些經濟發(fā)達城市，特別是沿海城市也相繼出現(xiàn)這種時權式酒店。此外，在婚姻家庭關系、繼承關系等法律關系中也可能出現(xiàn)允許居住權人通過居住權收益的情形，投資性居住權符合商業(yè)社會規(guī)律，適應當前社會發(fā)展，將會在社會實踐中越來越常見。故應在法理上通過擴張性解釋承認投資性居住權的存在，并且通過司法解釋對投資性居住權予以完善。

2.居住權主體限定

現(xiàn)行《民法典》中關于居住權的主體包括設立人(所有權人或人民法院)和居住權人(自然人)。居住權主體多為其婚姻家庭關系的各方，且居住權不能轉讓、繼承，未經過設立人的同意不允許出租。這種情況下大大限制所設房產的流通性，無法體現(xiàn)該房產的商業(yè)價值，且不能繼承亦無法充分體現(xiàn)設立居住權的保障作用。擴大居住權主體的范圍，是發(fā)揮居住權社會保障作用和商業(yè)投資作用、解決不動產低流通率、緩解住房壓力、充分利用房產資源的必經途徑。

3.居住權消滅事由單一

我國《民法典》規(guī)定居住權消滅事由為居住權人死亡或居住權期限屆滿。筆者認為規(guī)定過于單薄，該規(guī)定忽視了設立居住權的主體權益保障。我國設立居住權主要目的是保障弱勢群體的生活，則設立居住權的人可能會讓度一定的權益且居住權期限一般為長期性，若在居住期限內居住權人生活得到改善，有能力解決自己的居住，設立人是否能夠收回居住權？若居住權人不同意如何解決？此外，居住權消滅事由之一為居住權人死亡，若居住權人死亡，其家庭成員仍處于困苦的狀態(tài)，此時居住權的效力能否延伸到其家庭成員身上？這些都是在實踐中居住權適用需要面臨的問題。

(二)婚姻家庭編中居住權適用之疏漏

1.離婚時需要幫助一方的居住權

我國《婚姻法》第42條規(guī)定，離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。新編纂的《民法典》第1090條規(guī)定，離婚時一方生活困難，有負擔能力的另一方應給予適當幫助。從《婚姻法》到《民法典》，我國離婚經濟幫助制度(也即離婚扶養(yǎng)制度)秉持著幫助弱者的理念，由原配偶雙方協(xié)議為先，協(xié)議不成后法院依據查明具體事實，結合實際情況判決離婚時一方為生活困難的一方提供金錢或住房等適當幫助。筆者通過搜索關鍵詞“無訟”“離婚經濟幫助”“民事”，共檢出59起關于離婚經濟幫助相關案件，在剔除無關案件后，有38起與離婚經濟幫助相關的調解書或判決書，內含有36起是關于離婚經濟幫助金支付問題，僅有兩起為原告要求被告提供居住，但裁決結果均未支持，而是將提供居住轉化為支付經濟幫助金。可見實踐中，除了當事人對居住權這一權益知之甚少外，案件法官在裁決案件時更傾向于裁決一方支付經濟幫助金，很少裁判提供住房給生活困難方居住。筆者分析原因如下：一是當時居住權相關法律尚未明確規(guī)定，法官為避免被告在履行判決結果時發(fā)生未知爭議；二是離婚雙方已達到感情破裂地步，且雙方未就居住問題達成一致，一方提供居住后，離婚雙方易發(fā)生糾紛；三是離婚經濟幫助金尚能解決困難方租房居住的問題。現(xiàn)《民法典》已明確規(guī)定居住權，則居住權的功能應落實到實務中。在離婚案件中，就生活困難方居住權的使用時間及限制如何規(guī)范，如何平衡有經濟負擔能力方與生活困難方的權利和義務，是當下居住權適用中所應面臨的難題。

2.父母子女之間的居住權

父母擁有房屋所有權子女居住問題。根據《民法典》1067條之規(guī)定，父母有撫養(yǎng)未成年子女或不能獨立生活的成年子女之義務。故父母應當給未成年子女和不能獨立生活的成年子女提供衣食住行等生活保障，并承擔撫育、教養(yǎng)義務，包括父母為子女提供宜居的住房。但在實際生活中我們經常會看到父母遺棄或變相遺棄子女的新聞，且這種情況在離異父母或再婚父母中尤為常見。故僅在《民法典》婚姻家庭編中規(guī)定父母的撫養(yǎng)義務無法保證未成年子女或不能獨立生活的成年子女享有適宜住房的權利(此時假設父母能夠提供適宜住房)。

子女擁有房屋所有權父母居住問題。父母因房屋居住問題與擁有房屋所有權的子女發(fā)生爭議的情況在現(xiàn)實中經常出現(xiàn)，例如子女買房父母出全款或部分資助卻不能保證老有所居，或父母將自己房產轉讓給子女后卻落得不能居住的晚年慘狀。盡管子女有贍養(yǎng)義務，卻存在將父母留在農村不在其身邊照顧或者直接將父母送入養(yǎng)老院的情況。此時父母即使不想獨守農村老家或抗拒去養(yǎng)老院，大多也是接受子女安排。再如喪偶父母因老年居住問題無法得到法律明確保障，在再婚問題上受到子女的阻攔，沒法實現(xiàn)婚姻自由。如果父母在資助購房或轉讓房產時與子女合同約定或爭議后由法院裁決，在該房產上設立居住權，可以解決實踐中此類爭議。

(三)繼承編中居住權適用之缺失

遺囑設立是設立居住權的另一種方式。此外在繼承編中，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議也是設立居住權的途徑之一。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度是我國所獨創(chuàng)的繼承制度，現(xiàn)出臺的《民法典》中擴大了遺贈扶養(yǎng)人的范圍，將遺贈扶養(yǎng)人的范圍擴大至法定繼承人以外的自然人或組織。通過遺囑設立居住權法律已明確規(guī)定，但不乏在實踐中遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中關于居住權的約定。本質上，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議屬于具有人身性質的合同，按照物權編合同方式設立居住權即可，但在扶養(yǎng)人為組織的情況下，被扶養(yǎng)人為扶養(yǎng)人設立居住權不免陷入無法可依的尷尬境地，我國在完善養(yǎng)老體系環(huán)境下，擴大了遺贈扶養(yǎng)協(xié)議主體，滿足了養(yǎng)老形式多樣化。但應放眼全局，注意在創(chuàng)設或完善一個法律制度的同時應注意與其他法律制度的銜接問題，以免出現(xiàn)法律制度適用缺失的現(xiàn)象。

三、我國居住權適用建議

(一)細化物權編中居住權的適用

1.設立投資性居住權

設立投資性居住權，允許居住權轉讓、繼承，同意設立居住權的住宅出租，以保障居住權人的權利充分行使。所有權人和居住權人也可通過居住權分攤建房購房壓力及風險，以實現(xiàn)所有權人的財產利用多元化和居住權人的生活居住之保障。故對設立投資性居住權的有關規(guī)定，筆者就適用范圍和適用限制提出以下建議。

適用范圍。投資性居住權的目的是滿足所有權人的投資需求，更傾向于促進所有權人的房產利用多元化及發(fā)展投資市場交易。投資性居住權在適用范圍方面應更為廣泛，設立投資性居住權的適用范圍應包括但不限于在上文所描述的設立投資性居住權的情形。

適用限制。我國設立居住權的初衷是保障社會弱勢群體，但社會性居住權與投資性居住權并非是此消彼長、不能共存的關系，不同性質的居住權作用在其所適用的領域中，各有適用規(guī)則。例如，《德國民法典》即是在先設立社會性居住權基礎上，后在其他法律規(guī)范中確立投資性居住權。我國應對投資性居住權適用予以規(guī)范，避免在適用中出現(xiàn)混亂[10]。首先，居住權人在行使投資性居住權時不應損害社會性居住權人的利益，即以社會性居住權人利益優(yōu)先；其次，在投資性居住權中設立人和居住權人的權利義務應對等；最后，在投資性居住權協(xié)議中，雙方可以顯失公平或有失公允為由要求撤銷合同。

2.擴大居住權主體范圍

居住權主體范圍的限定不利于所設居住權房產的流通。設立人不應局限于所有權人和人民法院，居住權人也不應僅為自然人，可以將設立人和居住權人擴大為一般自然人、法人或其他組織。同時，允許居住權人在符合一定條件下可轉化為居住權的設立人(即再設立人)，再設立人的加入使得居住權可以轉讓，原居住權人通過轉讓其居住權獲益，再居住權人獲得居住權后亦投資或居住，此時居住權兼具保障與投資收益功能。從實質上來看，擴大居住權主體范圍，為居住權轉讓和出租創(chuàng)造主體條件，其功能與合同編中的租賃合同類似，但居住權的設立需要向登記機構申請，當然其轉讓和出租也應經過登記發(fā)生物權效力。故經過登記的居住權比租賃關系下的債權更具保護力。

3.增加居住權消滅事由

在合同約定下或遺囑設立時，合同各方可能會對居住權的消滅事由作出約定，或遺囑設立人在遺囑內容中對居住權喪失條件有所明確，不排除存在合同未約定該事項或遺囑內容未明確，且發(fā)生之事可以取消居住權。鑒于居住權的長期性，明確居住權消滅事由尤為必要。為保證設立人與居住權人的權利義務對等，避免加重設立人義務和責任，居住權在適用中應將消滅事項予以確定。對此，筆者建議在后期出臺民法典居住權相關的司法解釋時，應將居住權消滅事由明確列出。當然社會生活日新月異，法律不可能包羅萬象，故將現(xiàn)有的或明顯預見的消滅事項羅列出，最后以兜底條款為法官審理案件留下解釋空間。

(二)完善婚姻家庭編中居住權的適用

1.明確離婚經濟幫助制度中居住權的適用

對離婚案件，離婚經濟幫助制度中居住權的設立應細化規(guī)定。離婚時，居住權的設立及適用是原夫妻雙方協(xié)議或人民法院判決，協(xié)議下的各方基于平等自愿原則設立和適用，一般不會出現(xiàn)爭議，即使出現(xiàn)爭議，最終回歸到人民法院裁判。故人民法院在審理案件時應充分考慮到生活困難方的實際情況：如困難方是否撫養(yǎng)子女、生活困難屬于暫時性還是長期性；再婚后生活依舊困難如何解決等問題。應充分將倫理問題、社會問題考慮其中。在離婚經濟幫助案件中，鑒于提供居住更具有穩(wěn)定性，能切實保障弱勢方的居住利益，我國法官在審判過程中，可借鑒法國法官的經驗，在特定情況下方行使轉換權力，即以提供居住為首要選擇，在居住權設立不能或者生活困難自愿放棄居住權的情況下，法官可考慮以經濟幫助金代替居住權。該做法可避免在之前案件中對離婚經濟幫助方式的“一刀切”，使得法官在審理離婚經濟幫助案件過程中更為積極主動地查明案件事實，深入了解雙方當事人的實際情況，綜合考量后做出公正且不失客觀的裁判。

2.保障父母子女的居住權益充分體現(xiàn)

父母子女關系中有關居住權的問題，主要存在未成年子女或無民事行為能力成年子女的居住權和父母無房養(yǎng)老下居住權兩個方面。從子女居住權角度看，《民法典》規(guī)定父母對子女有監(jiān)護和撫養(yǎng)義務。但實踐中存在部分離異父母與其子女及養(yǎng)父母子女之間感情脆弱，此種情況下子女的權利無法得到充分保障。在父母遺棄或變相遺棄子女時，在民事上人民法院不僅要解決孩子的監(jiān)護、撫養(yǎng)和教育等問題，而且應明確為其設立居住權以保障其有所居，撫養(yǎng)和教育義務并軌保護弱勢子女的生存權利。從父母無房養(yǎng)老的角度來看，子女可能會履行贍養(yǎng)義務，但不確保將自己所有的房產讓其父母居住，子女方若無意通過合同設立居住權，則父母只能通過訴諸人民法院請求子女為其設立居住權。人民法院可通過庭前調解等柔和方式促成父母與子女之間的居住權協(xié)議，該做法可避免親人之間矛盾激化，弘揚中華傳統(tǒng)美德。

(三)優(yōu)化繼承編中居住權的適用

在繼承方面，可通過遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議來設立居住權。遺囑設立居住權需要關注在遺囑人未明確所設居住權的條件及期間等具體事由的情況下，繼承人與居住權人之間的權利義務關系有待明確，在此情景下，繼承人與居住權人可以在遺囑繼承的基礎上通過合同約定有關具體事項。在不能達成合同的情況下，可通過司法途徑維護權益，此時人民法院應在尊重遺囑人所設遺囑的基礎上根據具體實際情況，兼顧繼承人所有權和居住權人居住權利益，做出裁決?！睹穹ǖ洹废逻z贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人范圍應擴大，扶養(yǎng)人可設為法定繼承以外的自然人或組織，在居住權人為組織的情況下，不可避免地存在該組織如何安排居住權的使用問題。而《民法典》現(xiàn)有規(guī)定中居住權主體僅為自然人，必然導致遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的部分功能不能實現(xiàn)，故應通過擴大居住權主體的范圍保障遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的意思表示，另外，居住權人能否通過轉讓居住權獲益也應通過協(xié)議雙方規(guī)定，而非法律直接否定居住權的可轉讓性。

住有所居，物盡其用。我國設立居住權的初衷和目的既是保障人民居住有其屋，也力促實現(xiàn)房產資源利用多元化。從前期《婚姻法》《繼承法》對居住問題有所涉及，到現(xiàn)今《民法典》對居住權的確立，體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)美德的傳承及對當下房產資源緊張、住房保障不足、老齡化問題嚴重等現(xiàn)實問題的回應。當前社會背景下有必要對居住權進行合理解釋及確立具體適用規(guī)則，以確保居住權在實踐中得以良好適用。