趙瑩瑩

(中央民族大學(xué)，北京 100089)

“花兒”又名少年，被稱為“大西北之魂”，發(fā)源于甘肅省臨夏州并流行于甘肅、寧夏、青海、新疆等地區(qū)，①是回、漢、東鄉(xiāng)、撒拉、保安、藏等少數(shù)民族用漢語演唱的、格律和歌唱方式都比較獨特的一種山歌[1]53，對于傳承中華民族傳統(tǒng)文化，加強文化認同，表明文化身份，確立文化主權(quán)有著深遠的意義。[2]聯(lián)合國教科文組織于2003年通過了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(以下簡稱《公約》)，致力于在全球登記冊上載入和保存人類非物質(zhì)遺產(chǎn)的樣本、實踐、傳統(tǒng)和文化表現(xiàn)形式。這項公約強調(diào)了文化多樣性的價值與非物質(zhì)遺產(chǎn)對全人類的普遍相關(guān)性和價值之間的緊張關(guān)系。[3]2006年5月20日，國務(wù)院批準文化部確定的第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，其中甘肅省二郎山花兒會、松鳴巖花兒會、蓮花山花兒會等被收入其中，確定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)重點保護對象。經(jīng)聯(lián)合國教科文組織批準，花兒于2009年9月入選人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄。2015年6月1日，《甘肅省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》正式實施。2016年4月1日，《甘肅省臨夏回族自治州花兒保護傳承條例》(以下簡稱《花兒保護傳承條例》)頒布實施。

花兒作為由不同信仰、不同語言環(huán)境、不同生活習(xí)慣的九個民族共同傳唱、互動傳播的一種民歌形式，②在我國甚至世界都是罕見的，對于研究西北少數(shù)民族民俗文化的多樣性、統(tǒng)一性、共融性具有重要意義。臨夏素有“花兒之鄉(xiāng)”的美稱，2004年10月臨夏州蓮花山被中國民間文藝協(xié)會命名為“中國花兒保護基地”。臨夏花兒作為我國少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的典型代表，具有促進多民族文化交流，增強民族情感交融的特殊價值，研究臨夏地區(qū)花兒的法律保護問題，對構(gòu)建完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律框架具有重要的理論及現(xiàn)實意義，為實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的強制性、有效性和統(tǒng)一性提供了實踐基礎(chǔ)?；诖?，本文針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)花兒法律保護問題研究主要以臨夏花兒及《花兒保護傳承條例》為分析對象。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)花兒法律保護的價值梳理

(一)花兒法律保護的文化功能

花兒作為人們對生產(chǎn)生活互動感知長期積淀形成的一種共有的藝術(shù)語言[4]，最主要的社會功能在于其升華了不同民族之間的文化認同感，促進了民族團結(jié)與民族和諧。具體而言，花兒的文化功能對我國多民族共融的推動主要體現(xiàn)在四個方面：

第一，花兒的宣泄功能對多民族情感聚合具有促進作用，聚合民族情感、抒發(fā)民眾心聲。花兒是西北地區(qū)多個民族民眾進行情感互動的通道，這種互動跨越了語言的界限，翻越了族際的籬障。一方面，花兒承載著西北各族民眾的共同精神需求，凝練著各族民眾的精神寄托，宣泄了他們內(nèi)心的深厚情感；另一方面，歌唱以其特有的表達功能能夠直通人的心靈，花兒最終演化為了詠嘆心靈的民族文化。第二，花兒的交際功能在民族交往過程中具有親和作用，促進民族交往、和諧民族關(guān)系。以臨夏州為代表的西北地區(qū)整體體現(xiàn)出多民族的特點，僅臨夏州一個地區(qū)就存在30個少數(shù)民族，各民族間文化差異大，交往難度大。在這種情況之下，花兒為民族間的文化交流提供了機會和場域，對于各民族間增進了解、實現(xiàn)互動與共融起到了推動作用。第三，花兒的娛樂功能對多民族審美取向具有提升作用，凝聚民族審美情趣、提升審美價值。馬克思把藝術(shù)看成是人類掌握世界的一種基本方式。[5]87花兒長期根植于民族文化之中，作為民族文化的載體，飽含民族情感，充實民族精神。[6]花兒獨特的藝術(shù)形態(tài)風(fēng)格滿足了審美需要的豐富性、多樣性特征，極大地展現(xiàn)了我國西北民族文化的審美價值，同時又蘊含了各民族共同構(gòu)筑起民族共融性的文化追求。第四，花兒的教化功能在多民族意識取向中具有洗禮和升華作用，洗滌民眾心靈、強化道德規(guī)戒。音樂作為人類共有的精神食糧對人具有潛移默化的教化與感召作用，花兒繼承并融合了多民族的文化心理，通過對個人心靈的洗滌，最終凝聚為和諧族群內(nèi)部關(guān)系和族際社會關(guān)系的精神力量，以其特有的功能和形式，把風(fēng)序良俗綜合作用于人的心靈，規(guī)范人的行為。

(二)花兒法律保護的經(jīng)濟功能

第一，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟利益是衡量非物質(zhì)文化遺產(chǎn)社會價值的基礎(chǔ)標桿。經(jīng)濟立足于一定的文化之上，是文化的前提和基礎(chǔ)，經(jīng)濟發(fā)展是文化發(fā)展的決定性因素；反之，文化對經(jīng)濟發(fā)展又有推動作用，二者辯證統(tǒng)一。[7]經(jīng)濟轉(zhuǎn)化促使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值在現(xiàn)實社會中變現(xiàn)，不僅可以豐富文化產(chǎn)品種類，滿足民眾的精神文化需求，而且還能夠通過文化遺產(chǎn)的再生產(chǎn)獲得相應(yīng)的經(jīng)濟效益。[8]第二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是地方經(jīng)濟發(fā)展的儲備能量，經(jīng)濟利益是實現(xiàn)從民族文化到文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實橋梁。新時代經(jīng)濟發(fā)展要求文化和經(jīng)濟實現(xiàn)互動發(fā)展，從單純的經(jīng)濟過程轉(zhuǎn)向文化經(jīng)濟過程，從傳統(tǒng)的脫離文化的發(fā)展過渡到現(xiàn)代化基于文化的發(fā)展。文化向文化產(chǎn)業(yè)的過渡帶來的附加值提升了民族文化本身的知名度。第三，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是增強經(jīng)濟競爭力的重要砝碼，經(jīng)濟利益是強化非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護傳承的有力刺激。文化作為“軟實力”，是綜合國力的重要組成部分。德魯克曾說今天真正的優(yōu)勢資源不是資本、土地和勞動，而是文化。[9]5臨夏州通過舉辦花兒會、文博會等方式帶動旅游經(jīng)濟，2018年接待游客2098.61萬人次、同比增長32.3%，實現(xiàn)旅游綜合收入96.39億元、增長37.03%。[10]2019年1—3月份，共計接待游客124.1萬人，累計同比增長32.14%，累計綜合收入6.2億元，累計同比增長36.45%[11]，可見花兒在提升地方經(jīng)濟發(fā)展上的重要作用。這種撬動效果也對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護傳承工作產(chǎn)生了強有力的刺激，讓當?shù)厝罕姵浞终J識到了花兒內(nèi)蘊藏著的巨大的經(jīng)濟價值。第四，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是推動經(jīng)濟發(fā)展的動力源泉，經(jīng)濟利益的驅(qū)動是構(gòu)建花兒循環(huán)保護機制的核心保障。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種精神動力和智力支持已經(jīng)成為推動國家與地方經(jīng)濟增長、社會全面和諧發(fā)展的重要力量，將文化和經(jīng)濟有效結(jié)合，不僅加快經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變，而且給經(jīng)濟的發(fā)展增添新生活力，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)橥苿由鐣徒?jīng)濟發(fā)展的資本，建立文化與經(jīng)濟協(xié)同發(fā)展的作用機制，推動文化與經(jīng)濟共同發(fā)展。[12]在這一過程中，經(jīng)濟利益是構(gòu)建花兒開發(fā)—獲利—再開發(fā)—再獲利的循環(huán)保護機制中的重要環(huán)節(jié)和核心保障，經(jīng)濟利益的實現(xiàn)需要一定的制度保障，這使得行為人的“成本—收益”核算成為可能。[13]100

(三)花兒法律保護雙重價值功能的理順

鑒于花兒的重要價值，很早以前人們便認識到了保護花兒的重要性，但對如何界定保護的內(nèi)涵卻存在分歧：一種觀點認為保護的核心在于限制，認為花兒作為西北地區(qū)特有的民間藝術(shù)形式應(yīng)對其表演及傳播作出限制，謹防非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被濫用，認為這種限制有利于維護民族文化安全；[14]另一種觀點認為保護的實質(zhì)是不使花兒滅失，因而越多的人來利用就越有利于花兒的發(fā)揚光大，這種利用是自由的，不受任何權(quán)利的制約。[15]以上兩種觀點都有其不可避免的缺陷，第一種觀點雖然認識到了花兒作為少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在法律保護特別是知識產(chǎn)權(quán)法律保護中的重要性和特殊性，卻忽視了保護的目標是為了傳播；第二種觀點雖然立足于傳承和弘揚花兒，但傳承和弘揚目標的實現(xiàn)并不等同于對花兒的利用是完全“自由的”，這種不加任何限制的“自由利用”不僅會從根本上挫傷人們對于花兒保護、傳承、開發(fā)的積極性，同時也會導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被濫用的情況頻發(fā)。因此，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)花兒的法律保護應(yīng)立足于兼顧文化保護和產(chǎn)業(yè)弘揚，既不能對花兒的利用放任自流、不加限制，又不能像保護其他文藝作品一樣給予過多的限制，應(yīng)該在“弘揚”的核心目標指引下，形成開發(fā)—獲利—再開發(fā)—再獲利的利益循環(huán)形式，進而找到強制保護和利益刺激機制的結(jié)合點。[16]

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)花兒法律保護的理論基礎(chǔ)

(一)明確花兒非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利的要素

要實現(xiàn)權(quán)利的保護，首先要明確權(quán)利的要素，即權(quán)利的客體、主體及內(nèi)容。首先，關(guān)于權(quán)利客體，《公約》將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)界定為：被各群體、團體、有時為個人所視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識體系和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。[17]《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(以下簡稱《非遺法》)吸收并借鑒了《公約》關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義?！痘▋罕Ｗo傳承條例》第二條第一款將花兒定義為：流傳在臨夏回族自治州行政區(qū)域內(nèi)的蓮花山花兒和河州花兒。同時本條第三款將花兒保護對象界定為六個方面：花兒文學(xué)藝術(shù)、花兒音樂藝術(shù)、花兒表演藝術(shù)、具有廣泛群眾基礎(chǔ)的花兒節(jié)會、與花兒相關(guān)的習(xí)俗、服飾、樂器、道具等、與花兒相關(guān)的其他需要保護的文化對象?！痘▋罕Ｗo傳承條例》的具體規(guī)定對權(quán)利保護客體——花兒做出了明確的限定，使各種保護措施的實施在對象和方向上成為可能。

其次，關(guān)于權(quán)利主體，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中那些屬于民族文化的權(quán)利主體的認定，學(xué)界主要存在國家說[18]、少數(shù)民族說[19]91、專門機構(gòu)說[20]117、雙重主體說[21]119等不同的主張。其中“雙重主體說”相比較而言更為科學(xué)合理。少數(shù)民族文化的權(quán)利主體是少數(shù)民族，即少數(shù)民族是其基本文化權(quán)利的享有者；少數(shù)民族文化的管理主體是國家和少數(shù)民族，即由國家設(shè)立專門的機構(gòu)或通過信托的方式來幫助少數(shù)民族實現(xiàn)其基本文化權(quán)利。[22]257具體到《花兒保護傳承條例》的規(guī)定，其中管理主體包括文化行政主管部門以及人民政府，權(quán)利主體包括公民、法人、其他組織、花兒保護傳承研究機構(gòu)、花兒代表性傳承人。

最后，從分解花兒中所蘊含的少數(shù)民族文化權(quán)利內(nèi)容的角度來說，包含精神性權(quán)利和物質(zhì)性權(quán)利的保護兩個方面。具體而言，精神性權(quán)利包括署名權(quán)、尊嚴權(quán)及發(fā)展權(quán)三個方面，《民間文學(xué)藝術(shù)表達形式保護條約》中指出，一切使用者在使用有關(guān)民間文學(xué)表達形式時，必須指出它們的來源，不僅要指出作為居民團體的來源，如部落，還必須指出作為地理位置的來源，如某國、某省。著名的烏蘇里船歌案③以及安順地戲訴張藝謀《千里走單騎》案④都體現(xiàn)了對民族文化的署名權(quán)和文化尊嚴權(quán)保護的重要價值。文化發(fā)展權(quán)包括選擇權(quán)、收回權(quán)以及發(fā)展決定權(quán)等幾項具體權(quán)能。物質(zhì)性權(quán)利主要包括利益分享權(quán)和獲得國家?guī)椭鷻?quán)。前者主要由《生物多樣性公約》加以確定，實現(xiàn)利益分享的方式主要有知識產(chǎn)權(quán)共享、發(fā)源地投資、合作(合資)開發(fā)、金錢補償；后者這一權(quán)能激勵國家和政府部門作為管理主體對傳統(tǒng)文化的傳承和發(fā)展做出貢獻和努力，這也是保證少數(shù)民族傳統(tǒng)文化良性發(fā)展的必要條件。[22]260

(二)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的兩種理念：知識產(chǎn)權(quán)論向特別權(quán)利說的轉(zhuǎn)化

理論上針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護存在兩種理念，一是主張對非物質(zhì)遺產(chǎn)通過知識產(chǎn)權(quán)法進行保護?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)第二條第三項規(guī)定，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品屬于本法所稱的作品，適用《著作權(quán)法》的規(guī)定。盡管花兒的外部特征滿足“作品”的特征，但僅依靠《著作權(quán)法》實現(xiàn)花兒的保護存在許多缺陷。首先，《著作權(quán)法》保護的著作權(quán)人是作者，或者其他享有著作權(quán)的公民、法人、其他組織?；▋哼@種音樂形式具有“四無”特點(即無譜、無調(diào)、無固定詞、無固定節(jié)拍)，造就了花兒自由的演唱風(fēng)格，對于這種始終處于創(chuàng)作過程中的“作品”，要認定誰是作者實屬不易，更難談對之加以保護。臺灣曾發(fā)生的著名的“郭英男案”⑤，即是傳統(tǒng)民間藝術(shù)的著作權(quán)權(quán)利主體存在爭議的典型。其次，著作權(quán)的保護受到保護期限的限制，除作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制外，其他權(quán)利均有作者終生及其死后50年的保護期限制，當作品經(jīng)過保護期后就將進入公有領(lǐng)域，這不利于對我國傳統(tǒng)民族文化的保護，更有可能出現(xiàn)發(fā)達國家無償利用我國優(yōu)秀的文化資源牟利，反過來對我國進行文化輸出的情況。二是將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種特別權(quán)利加以保護?；谏鲜鲆蕾囍R產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)出現(xiàn)的弊端，發(fā)展一種特殊的權(quán)利保護形式尤為必要，這也成為推動構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護機制的強大動力。

(三)花兒法律保護的權(quán)利機制探索：從權(quán)力向權(quán)利的過渡轉(zhuǎn)移

傳統(tǒng)花兒沒有明確的作者，是人民群眾在生產(chǎn)生活過程中產(chǎn)生和傳承的，作為一種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其權(quán)利主體應(yīng)當是整個群體，這種集體性權(quán)利的保護往往更多強調(diào)公權(quán)力的介入和調(diào)整。國家和政府有責(zé)任有義務(wù)去保護和傳承花兒，保護理念的確立和灌輸、相關(guān)立法的建立和完善、傳承人的評定和保護、財政預(yù)算政策的支持等相關(guān)的立法、司法、執(zhí)法等多個領(lǐng)域都離不開公權(quán)力的保障。公權(quán)力對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護主要體現(xiàn)在憲法、《非遺法》的法律規(guī)定，以及有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政保護兩個方面。其中憲法規(guī)定主要體現(xiàn)在我國憲法第四條第二款規(guī)定，國家根據(jù)少數(shù)民族的特點和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)加速經(jīng)濟和文化發(fā)展；第二十二條第二款規(guī)定，國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產(chǎn)。在行政保護方面，我國在加入《公約》前就已確立了40個文化保護工程國家級試點。在加入《公約》之后，逐步加強對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政保護力度，國務(wù)院陸續(xù)出臺了《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》等一系列政府文件，還設(shè)立專門機構(gòu)(文化與旅游部下設(shè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)司)加以保護。但僅有公權(quán)力的保護是不夠的，政府與社會權(quán)責(zé)明確、各司其職是實現(xiàn)花兒法律保護全面和諧的前提基礎(chǔ)，只有通過行政保護與私法保護相結(jié)合的方式才能真正實現(xiàn)花兒的保護與傳承。《花兒保護傳承條例》第三條中指出花兒的保護原則是要堅持政府主導(dǎo)和社會參與兩條路線齊頭并進。

究其本質(zhì)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護是要解決一個文化制度保障的問題。具體來說，鑒于傳統(tǒng)保護重公權(quán)輕私權(quán)的情況，要實現(xiàn)從權(quán)力向權(quán)利的轉(zhuǎn)移，防止保護中可能存在的政府保護失靈所帶來的負外部性結(jié)果。一方面，可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域音樂著作權(quán)設(shè)立音樂作品保護協(xié)會的保護模式，成立“花兒保護協(xié)會”，協(xié)會以自己的名義向商業(yè)性使用者收取費用，同時引入著作權(quán)領(lǐng)域的合理使用制度，即使是西北地區(qū)本民族的人演唱花兒，當其超過合理使用的范圍時也必須繳納使用費用，繼而將費用向花兒的表演者和傳承人分配，以此激勵對花兒未來的保護和發(fā)掘。另一方面，將花兒加入國際知識產(chǎn)權(quán)識別系統(tǒng)[15]，在全世界范圍內(nèi)對花兒作品的使用加以監(jiān)督和保護，使利益產(chǎn)生于花兒又應(yīng)用于花兒，形成自身利益循環(huán)機制。這種權(quán)力同權(quán)利結(jié)合的雙向保護模式，既可以強化政府保護的力度，又可以激發(fā)權(quán)利人的積極性，更有利于花兒法律保護的長遠發(fā)展。探討花兒的私權(quán)利保護制度，主要是強調(diào)以私法保護的方式進行，雖然以知識產(chǎn)權(quán)法為依據(jù)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在種種弊端，但鑒于花兒同時含有的文化性和經(jīng)濟性雙重性質(zhì)，以及知識產(chǎn)權(quán)保護注重權(quán)利人財產(chǎn)利益和精神利益并舉、個人利益和社會利益同彰的特點，借鑒知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域相關(guān)措施用以保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，搭建類似知識產(chǎn)權(quán)保護模式，對于維護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)延續(xù)性，實現(xiàn)其傳承發(fā)展，具有重要意義。[23]

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)花兒法律保護現(xiàn)存問題

(一)現(xiàn)存法律規(guī)范的可操作性不足

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護包含兩個層面的目標,一方面為“保護”“搶救”，另一方面為“利用”“發(fā)展”。這兩個層面共同構(gòu)成了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的完整內(nèi)涵?！豆s》很重要的一個貢獻是改變以往簡單地記錄與保存遺產(chǎn)的方式，轉(zhuǎn)而注重對實踐操作者的尊重與認識，即從重視靜態(tài)的記錄轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾晞討B(tài)的利用，賦予了文化傳統(tǒng)生產(chǎn)者更加重要的地位。基于此，應(yīng)該視保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為一種過程與實踐，它是“活態(tài)性”的知識表述及生產(chǎn)者“敘述”的對象。也就是說，任何為保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之目的所制定的法律規(guī)范都應(yīng)具有極強的操作性，以保證文化處于一種動態(tài)的傳承與發(fā)展之中，讓人們充分感受到文化遺產(chǎn)的保護是客觀存在的實踐。但是我國2011年頒布的《非遺法》還只是將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護定位為靜態(tài)的記錄，即使包括了宣傳等手段,但這些對于保持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生命力來說依然是靜態(tài)的，法律規(guī)范操作性的缺乏導(dǎo)致人們感受文化財產(chǎn)價值的可能性降低。同樣的問題也存在于《花兒保護傳承條例》中，雖然它是地方人大針對具體對象制定的地方性法規(guī)，但將其條文同《非遺法》和《甘肅省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》對比就會發(fā)現(xiàn)，一些原則性規(guī)定照搬上位法，具體的細化規(guī)定又存在用詞模糊、界限不明的情況，使得這一地方性立法的可操作性大打折扣。

(二)界定權(quán)利保護主體存在爭議

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護應(yīng)主要針對其所有者的利益，尤其應(yīng)有益于原住民(土著人)和傳統(tǒng)社區(qū)以及致力于保護、傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，與該類財產(chǎn)在文化上同一并尋求使其世代相傳的人，也包含這些社區(qū)和群體所認可的個人。[24]概言之，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可能被個人擁有，也可能被一個群體中的某些成員所有，或者可為群體中的全體成員所有。通常情況下，后兩種情況居多，所以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上所產(chǎn)生的權(quán)利往往被描述為集體權(quán)利，或群體性權(quán)利。但是，即使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上的權(quán)利被界定為集體權(quán)利，權(quán)利主體仍然存在被界定的問題。如何確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有者,究竟是一人、多人,還是全體？如果是特定的群體，具體范圍如何界定？毫無疑問，如何將“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上的權(quán)利主體”予以特定化，使之成為可以被描述的、范圍明確的對象，并能與其他主體概念區(qū)分開來，是解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度主體問題的前提和基礎(chǔ)。但客觀存在的困難使得這一問題難以解決。產(chǎn)生這種理論難題的原因在于，“原住民(土著人)”這一概念本身就是抽象的，由于文化和社會實踐的原因，其邊界是模糊的。所以，不少學(xué)者通常認為，權(quán)利主體的不特定性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與知識產(chǎn)權(quán)制度最根本的區(qū)別，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度化的最大障礙。

(三)商業(yè)化情況嚴重，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣被忽視

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通常與一定的文化社區(qū)和傳統(tǒng)生產(chǎn)生活模式密切聯(lián)系在一起，出于適應(yīng)生活環(huán)境的需要，傳統(tǒng)社區(qū)和原住民在傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過程中不斷與自然、社會進行互動，少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣在這一過程中發(fā)揮著巨大的作用，甚至可以說非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣已經(jīng)相互融合、相互滲透、不分彼此。相比于物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處于不斷演變的狀態(tài)特點決定了其必定會隨著風(fēng)俗習(xí)慣的傳承脈絡(luò)而得以延續(xù)，拋開少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣談少數(shù)民族地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護是缺少保護根基和環(huán)境的。臨夏地區(qū)回族與東鄉(xiāng)族等少數(shù)民族因宗教文化原因，在風(fēng)俗習(xí)慣中包含一系列的禁忌，如禁食豬、狗、馬、騾、驢肉，忌說豬，不食動物的血液，禁帶污濁之物進入特定場所等。這些風(fēng)俗習(xí)慣在花兒的詞曲創(chuàng)作及演唱中都有所體現(xiàn)?；▋涸跒榈胤轿幕瘋鞑ヅc經(jīng)濟發(fā)展帶來活力的同時，也附帶著對民族風(fēng)俗習(xí)慣產(chǎn)生了沖擊，在越來越強調(diào)商業(yè)利益的同時，這種沖擊往往會波及到少數(shù)民族生活的其他方面，對少數(shù)民族文化的傳承與保護甚至民族關(guān)系產(chǎn)生影響。

四、建立健全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)花兒多元保護機制

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兼具文化性和經(jīng)濟性雙重利益屬性決定了其既代表著公共利益、又體現(xiàn)著私人利益，從而決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律路徑選擇的復(fù)雜性和多樣化。[17]法律保護體系的構(gòu)建應(yīng)當兼顧和協(xié)調(diào)公法保護和私法保護的關(guān)系。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護是一個系統(tǒng)工程，在注重專門立法的同時，更要注意相關(guān)制度的設(shè)立與現(xiàn)行法律體系之間的銜接。

(一)完善《花兒保護傳承條例》配套實施立法，提高立法可操作性

做好《非遺法》及《花兒保護傳承條例》的實施，是實現(xiàn)花兒法律保護的基本和核心。我國的《非遺法》中沒有專門針對少數(shù)民族傳統(tǒng)文化保護的條款。究其原因并非對此不重視，而是因為少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)各具特色，內(nèi)容和形式表現(xiàn)不一，在國家法層面加以規(guī)定有困難，因而需要由各省、自治區(qū)通過地方立法的方式加以保護，《花兒保護傳承條例》就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。條例中對花兒保護的原則性規(guī)定體現(xiàn)了《非遺法》中對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的精神和導(dǎo)向。但若要進一步強化條例的實踐性和可操作性，還需細化條例中關(guān)于傳承人的認定條件?；▋鹤鳛橐环N活態(tài)傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，主要依靠言傳身授來傳承，因而對傳承人的認定顯得尤為重要。具體而言，條例第十五條規(guī)定的傳承人認定條件在以下兩個方面需要進行細化：第一，對“熟練”的含義進行解釋和限定。傳承人作為花兒藝術(shù)價值的外在承載，對其認定應(yīng)該具有可執(zhí)行性和可操作性，且要體現(xiàn)出一定的嚴格性和程序性，對于何為“熟練”、“熟練”到何程度都需要相關(guān)配套措施和程序設(shè)計加以明確和細化。第二，對“一定領(lǐng)域內(nèi)”所代表的具體范圍進行明確?！痘▋罕Ｗo傳承條例》作為地方性法規(guī)最大的特點和優(yōu)勢應(yīng)該在于其貼近生活、便于實施，但“一定領(lǐng)域內(nèi)”的表述具有相當程度的模糊性和不確定性。既然條例第二條就已將適用范圍限定為流傳在臨夏回族自治州區(qū)域內(nèi)的蓮花山花兒和河州花兒，那么在設(shè)定傳承人條件時，建議應(yīng)當將區(qū)域具體為臨夏回族自治州境內(nèi)。

(二)輔助建立花兒集體管理組織，打破花兒保護權(quán)利主體問題掣肘

我國《非遺法》對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體歸屬問題沒有做出規(guī)定[25]，同樣《花兒保護傳承條例》中對此也沒有進行具體的規(guī)定，主要是因為學(xué)界對這一問題始終存在爭議，雙重主體說雖然從源頭解決了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的全方位保護問題，但在實踐操作過程中，如何將作為管理主體的國家和政府組織與作為權(quán)利主體的少數(shù)民族更好地融合起來，以及如何將少數(shù)民族整體利益同少數(shù)民族內(nèi)部個體的權(quán)益協(xié)調(diào)一致，都是打破“花兒”保護權(quán)利主體問題掣肘的關(guān)鍵所在。對此，筆者建議，借鑒著作權(quán)保護領(lǐng)域的音樂著作權(quán)集體組織形式，創(chuàng)設(shè)花兒集體組織，在保護、傳承以及維權(quán)的過程中發(fā)揮集體組織的力量和優(yōu)勢，避免國家政府層面的管理同傳承人、公民、法人和其他組織對花兒傳承發(fā)展之間出現(xiàn)斷層。目前國際公認的世界上第一個真正的著作權(quán)集體管理協(xié)會是1851年在法國成立的音樂作品著作權(quán)集體管理組織——法國音樂作曲者出版者協(xié)會(SACEM)。[26]音樂著作權(quán)集體管理組織發(fā)揮了方便音樂作品交易、連接著作權(quán)許可交易市場的功能?；▋旱谋Ｗo完全可以借鑒并移植音樂著作權(quán)集體組織的模式，將花兒中的音樂元素融入流行音樂或帶出國門都將涉及到花兒的法律保護問題，由行政機關(guān)牽頭輔助建立花兒保護集體組織，將行政機關(guān)同花兒保護主體聯(lián)系到一起，有助于彌補因權(quán)利主體的集體屬性所導(dǎo)致的傳承人和利益相關(guān)人在獲取信息和維權(quán)方面的不足，保證行政機關(guān)依法行政和花兒保護人法治觀念提升與增強的目的同時實現(xiàn)。

(三)理順私法保護與行政保護的關(guān)系，優(yōu)化事先救濟與事后救濟的銜接

如前所述,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護兼有私法保護和行政保護的內(nèi)容，如何處理兩種保護之間的關(guān)系，即應(yīng)當如何匹配兩種模式，成為今后需要思考的重要問題。對此，比較合適的方案是：理順兩者關(guān)系，縱向優(yōu)化銜接，橫向避免交叉。理順私法保護與行政保護的關(guān)系是實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的前提基礎(chǔ)和原則條件，在此基礎(chǔ)上，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護傳承中的各個環(huán)節(jié)以立法為原點通過司法、行政等手段串聯(lián)起來，使公私法治內(nèi)容融入整個保護過程(普查、確認登記、保存、利用、開發(fā)……)，優(yōu)化整體銜接過程。整個程序中行政保護主要解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的普查、確認登記與保存的問題，剩余的開發(fā)利用與惠益分享的問題則由私法保護予以規(guī)范，這種制度設(shè)計的優(yōu)勢在于能夠有效解決保護手段和階段重疊致使的交易成本過高、效率低下等問題，做到整個保護過程既分工明確又銜接合理。有趣的是，《公約》中表示“保護”的用詞是“Safeguarding”而非“Protection”。這種用詞既精妙地表現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之上區(qū)分公、私保護的狀態(tài)，又強調(diào)了救濟階段的側(cè)重點，“safeguarding”體現(xiàn)的是主動捍衛(wèi)的事先救濟，而“Protection”則強調(diào)以補償為主的事后救濟。各環(huán)節(jié)對應(yīng)特定的保護模式，與其各自的目標相匹配，強化事前救濟，優(yōu)化事后救濟，能夠幫助權(quán)利主體清晰地預(yù)期在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的不同階段何時由國家公權(quán)力介入、何時將其交給市場。

(四)尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，發(fā)揮習(xí)慣法補充功能

民族性和地方性是少數(shù)民族傳統(tǒng)文化產(chǎn)生和發(fā)展的土壤，蘊含在文化中的地方風(fēng)俗和民族習(xí)慣是民族文化的特點和優(yōu)勢。民族風(fēng)俗習(xí)慣是提升民族文化吸引力的重要武器，同時也是打造文化多樣性的基本工具?！斗沁z法》和《花兒保護傳承條例》中都沒有將習(xí)慣法納入到少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的法律保護手段之內(nèi)，而事實上許多少數(shù)民族傳統(tǒng)文化千百年得以傳承主要依靠的是少數(shù)民族習(xí)慣法。在強調(diào)少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣的同時我們也應(yīng)該認識到，隨著時代的發(fā)展變化，人們思想觀念開始進步和開放，傳統(tǒng)的風(fēng)俗習(xí)慣在不自覺間發(fā)生了變化。在這種背景之下，少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與傳承更應(yīng)當凸顯民族風(fēng)俗習(xí)慣的功能，構(gòu)筑起法律保護“防火墻”，謹防少數(shù)民族文化的“特點鮮明”退化為“千篇一律”。

(五)加大花兒傳承與保護的社會宣傳和傳播力度，營造花兒良好的生存發(fā)展環(huán)境

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保護是一個問題的兩個方面，不能只談傳承不談保護，也不能只談保護不談傳承。傳承是靈魂，保護是根本，二者相輔相成。[27]建立健全花兒保護法律機制離不開社會力量的參與，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是全社會共同的義務(wù)，保護好少數(shù)民族的文化，既是守護中華民族文化多樣性的精神家園，也是對少數(shù)民族文化權(quán)利的維護。[25]目前我國一些少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護并未取得良好的效果，在很大程度上是由于人們對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值和作用認識不夠準確和深刻，缺乏傳承的自覺性。開展廣泛而深入的宣傳和展示活動能夠打破這種心理，激發(fā)民眾對本民族文化的保護意識及對他民族文化的尊重觀念，營造一種適合少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承發(fā)展的文化氛圍和環(huán)境。[28]同時，推進花兒傳承人才培養(yǎng)工作，在社會生活中提高花兒的普及率和傳唱度，運用教育、展示、激勵等多種方式，調(diào)動民眾積極性。運用各種方式提升少數(shù)民族地區(qū)民眾的文化保護意識，激發(fā)民眾保護熱情，使民眾參與到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和發(fā)展中來，建立民間保護花兒非物質(zhì)文化遺產(chǎn)基金制度，號召社會中熱愛花兒、熱衷于為花兒保護傳承作貢獻的民間力量捐獻財物，為花兒的保護提供民間財力支持。

五、結(jié)語

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在過去、現(xiàn)在和未來之間架起了橋梁，實現(xiàn)了國家及民族文化的連續(xù)。[29]文化的地域性和歸屬感使其屬于特定種群，少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅是少數(shù)民族文化及民族成員自我身份權(quán)的關(guān)鍵構(gòu)成部分，也是傳統(tǒng)社區(qū)得以持續(xù)生存發(fā)展的基礎(chǔ)[30]7-8，同時也是搭建人類文化遺產(chǎn)寶庫的核心組成部分。說到底，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一項有邊界、有權(quán)屬、有排他性、需要被保護的財產(chǎn)形式，那種主張“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于全人類，要被無限制加以利用”的觀點讓現(xiàn)代化進程中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨著巨大的危機。一方面，對于那些經(jīng)濟價值明顯的民族傳統(tǒng)文化資源，發(fā)達國家利用技術(shù)和資金上的優(yōu)勢攫取、加工、修飾后，反向我國進行文化輸出，主張他國知識產(chǎn)權(quán)，獲取巨額經(jīng)濟利益。⑥而另一方面那些被忽視了商業(yè)價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則鮮有人關(guān)注，這些民族文化的普查登記、保存開發(fā)成為難題，面臨著文化消亡的命運。鑒于此，對于少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護，僅僅依靠《著作權(quán)法》《非遺法》《花兒保護傳承條例》等是遠遠不夠的，必須在現(xiàn)有保護的基礎(chǔ)上結(jié)合運用多種手段和措施，形成關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的多元保護機制，才能真正做好少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作。

注釋：

①對于花兒的發(fā)源地，學(xué)界各學(xué)者存在不同的看法，如管紀堯認為花兒發(fā)源于甘肅省臨夏回族自治州；劉凱認為花兒發(fā)源于西北地區(qū)；李進祥認為花兒發(fā)源于回族相對聚居地區(qū)；剡自勉認為本地的花兒是隨外地回族的遷入發(fā)源起來的。本文作者持第一種觀點，故本文重點以甘肅臨夏花兒為主要論述對象。

②對于花兒的傳唱，民族學(xué)界也存在爭議，如周亮認為是九個民族(即漢、回、土、藏、撒拉、東鄉(xiāng)、保安、裕固、蒙古)，盧翱認為是八個民族(即漢、回、土、藏、撒拉、東鄉(xiāng)、保安、裕固)，前者為通說。

③《烏蘇里船歌》的作者之爭：這是我國《著作權(quán)法》頒布后首例民間文藝作品主張權(quán)利的官司。黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府作為原告狀告郭頌、中央電視臺，要求郭頌、中央電視臺以任何方式再使用《烏蘇里船歌》時，應(yīng)當注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”。最終法院認定，《烏蘇里船歌》的整首樂曲為改編作品。

④安順地戲狀告張藝謀侵犯署名權(quán)案：貴州省安順市文體局以侵犯著作權(quán)為由起訴張藝謀，訴稱：安順市8位地戲演員在張藝謀拍攝《千里走單騎》時應(yīng)邀表演了“安順地戲”，但影片卻稱此為“云南面具戲”，侵犯了其署名權(quán)。本案終審判決認為安順地戲不是一個作者，不構(gòu)成作品，不享有署名權(quán)，駁回了安順市文體局的起訴。

⑤作為臺灣少數(shù)民族阿美人的郭英男夫婦狀告Enigma和奧委會在創(chuàng)作和播放的音樂中包含其演唱的臺灣民歌《飲酒歡樂歌》，后郭英男夫婦勝訴并獲得一大筆補償，但在阿美人內(nèi)部產(chǎn)生了新的紛爭，即《飲酒歡樂歌》的權(quán)屬究竟屬于郭英男還是屬于整個臺灣阿美族。

⑥如花木蘭作為我國傳統(tǒng)民間故事，美國迪士尼公司卻于1998年、2004年、2020年拍攝并上映三部《花木蘭》電影，在我國及全球獲得較高票房收入。