程 紅 王元昊

一、證券內(nèi)幕交易犯罪主體問題的提出

我國刑法中對內(nèi)幕交易罪的犯罪主體沒有明確規(guī)定，而是在第180 條第3 款規(guī)定了內(nèi)幕信息、知情人的范圍由法律、行政法規(guī)確定?？v觀我國立法，舊《證券法》第73條規(guī)定了內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，同時列舉六類內(nèi)幕信息的知情人，并設(shè)置國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人這一項兜底條款；新《證券法》第51條列舉了八類內(nèi)幕信息知情人；《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條對非法獲取內(nèi)幕信息的人員也作出規(guī)定。但在司法實踐中，卻存在并非基于行為人具有證券法規(guī)定的特殊身份，而是基于行為人知曉內(nèi)幕信息，認(rèn)定其為內(nèi)幕交易罪主體，進而成立內(nèi)幕交易罪，如李啟紅內(nèi)幕交易案、劉寶春等內(nèi)幕交易案，被告人為國家工作人員，不屬于《證券法》與《解釋》規(guī)定的主體，但法院因其知曉內(nèi)幕信息，認(rèn)定被告人為內(nèi)幕交易罪的主體。若依此，《證券法》與《解釋》對主體的規(guī)范將形同虛設(shè)，但若不對其認(rèn)定為犯罪，那不在規(guī)范范圍內(nèi)卻知悉內(nèi)幕信息并實行對法益有嚴(yán)重危險的內(nèi)幕交易行為的行為人將不受刑法規(guī)制。

在實踐中，認(rèn)定內(nèi)幕交易罪犯罪主體存在的識別及法律適用問題，是因我國證券內(nèi)幕交易主體的法律法規(guī)存在不同規(guī)范用語，而對規(guī)范用語的解釋勢必要依賴其理論根基，那么這些不同的規(guī)范用語又在何種理論背景下形成？或者我國在制定《證券法》等法律時，借鑒過何種理論？此時有必要對當(dāng)前存在的證券市場內(nèi)幕交易主體的識別理論進行梳理、剖析，力求找到適合我國當(dāng)前證券市場關(guān)于如何識別內(nèi)幕交易罪主體的思路。

二、證券內(nèi)幕交易罪主體理論演進與我國語境下反思

1.證券內(nèi)幕交易主體理論演進

（1）信息平等理論

信息平等理論，也可稱為市場基礎(chǔ)理論，在證券交易市場發(fā)展早期，政府為規(guī)范證券市場交易秩序的公平、公正、公開，保證投資者的交易安全，通過該理論對內(nèi)幕交易進行規(guī)制。在美國的《1934 年證券交易法》第10b 條（以下簡稱“第10b 條”）以及美國證券交易委員會在1942 年制定的10b-5規(guī)則（以下簡稱“10b-5規(guī)則”）均沒有提內(nèi)幕交易，而只規(guī)定反欺詐的一般條款。為此，法院借助欺詐，將第10b 條與10b-5 規(guī)則規(guī)定的證券欺詐與內(nèi)幕交易相聯(lián)系，也就是公司的內(nèi)部人因為職權(quán)掌握了公司重大且尚未公開的信息時，若與其進行交易的相對方并未掌握該信息，內(nèi)部人負(fù)有對該項信息的披露義務(wù)，方能繼續(xù)進行交易，否則禁止交易，內(nèi)部人若仍然進行交易則構(gòu)成第10b 條所規(guī)定的對交易相對方的欺詐，此規(guī)則也稱為公開或禁止交易?！?〕在1961 年Cady，Roberts ＆.Co.案中確認(rèn)了內(nèi)幕交易主體的標(biāo)準(zhǔn)為信息占有，在該案中，美國證券交易委員會指出，集中市場交易下，如果與公司存在特定關(guān)系的人獲知相關(guān)內(nèi)幕信息，應(yīng)當(dāng)公開或禁止交易，同時該特定關(guān)系并不是指行為人需要具備特殊身份，如公司高管等，而是行為人接觸相關(guān)內(nèi)幕信息?！?〕在1968 年Texs Gulf Sulphur Co.案中再次強調(diào)，并對上述特定關(guān)系的解釋從接觸內(nèi)幕信息轉(zhuǎn)變?yōu)檎加袃?nèi)幕信息，即行為人知悉內(nèi)幕信息，就能成為內(nèi)幕交易罪主體?！?〕

信息平等理論在于保護投資者的平等知情權(quán)，即通過擁有相同的信息而保證投資者間交易的公平性。而基于此形成的知悉內(nèi)幕信息標(biāo)準(zhǔn)，對該罪主體范圍作了最廣義解釋，即知悉內(nèi)幕信息是判斷內(nèi)幕交易罪主體的核心標(biāo)準(zhǔn)。

（2）信義關(guān)系理論

信息平等理論對規(guī)范內(nèi)幕交易曾起到重要作用而廣受推崇，但該理論本身卻難免有缺陷，信息平等理論語意射程過遠，規(guī)制范圍過大導(dǎo)致有效適用性低，同時也會產(chǎn)生證券交易的寒蟬效應(yīng)，不利于證券市場長遠發(fā)展。

美國聯(lián)邦最高法院在Chiarella 案中首次提出識別內(nèi)幕交易罪主體的信義義務(wù)理論，以此取代信息平等理論。Chiarella 是一家公司的印刷工，其印刷的文件有幾份是公開收購?fù)稑?biāo)聲明，收購公司雖采取匿名措施，但Chiarella 仍然猜測出公司名稱且買入股票，并于收購要約信息公開時將股票賣出。一審法院依據(jù)第10b 條、10b-5 規(guī)則判定Chiarella有罪，聯(lián)邦第二巡回法院在上訴審中依據(jù)信息平等理論支持了一審判決，并指出：不論行為人是不是公司的內(nèi)部人，只要有機會掌握未公開的重大信息，在交易時就具有公開該信息的義務(wù)，而不能在未披露情況下利用該信息交易。但當(dāng)該案件上訴到聯(lián)邦最高法院后，多數(shù)法官卻提出，行為人只有在與交易對方存在信義關(guān)系時，才應(yīng)公開或禁止交易，而只是擁有尚未公開的重大信息并不當(dāng)然地負(fù)有該義務(wù)。成立內(nèi)幕交易要求一方基于未履行公開或禁止交易的義務(wù)而構(gòu)成欺詐，即“信義義務(wù)→未履行公開或禁止交易義務(wù)→欺詐→內(nèi)幕交易”，如果交易雙方不存在信義關(guān)系，那內(nèi)幕交易也就不存在。這一將信義關(guān)系作為前提判斷是否具有公開或禁止交易義務(wù)的理論就是信義關(guān)系理論。聯(lián)邦最高法院以此理論否定信息平等理論的適用，將Chiarella 排除在具有信義關(guān)系的主體范圍之外，最終判定為無罪。

依據(jù)信義義務(wù)理論，負(fù)責(zé)公司管理的董、監(jiān)、高及控股股東是該信義義務(wù)的主體，即傳統(tǒng)內(nèi)幕人。而公司其他職工是否具有該義務(wù)，取決于其是否因職務(wù)接觸過相關(guān)內(nèi)幕信息，以此具體認(rèn)定。此外，已經(jīng)離退休的董事、高級管理人員，若任職期間曾獲取內(nèi)幕信息，在離職后憑借該信息進行證券交易，則仍是內(nèi)幕交易罪主體。

實踐中又存在傳統(tǒng)內(nèi)幕人獲取內(nèi)幕信息后，并未利用該內(nèi)幕信息進行證券交易，而是將信息告知他人，由他人進行證券交易獲利。此時，內(nèi)幕信息受領(lǐng)人與公司間不存在信義關(guān)系，不具有對發(fā)行公司的信義義務(wù)，其接受傳統(tǒng)內(nèi)幕人信息傳遞的行為不在Chiarella 案所確定的規(guī)則范圍內(nèi)，無法對其處罰。美國聯(lián)邦法院在Dirks v.SEC 案中對該處法律漏洞予以填補，信息傳遞人信義義務(wù)不止于自身，也禁止為牟取不當(dāng)利益而泄露給他人利用。信息受領(lǐng)人從傳遞人處延伸出對發(fā)行公司的信義義務(wù)，不是因受領(lǐng)人對內(nèi)幕信息的知悉，而是因其獲取信息的不正當(dāng)，即受領(lǐng)人作為內(nèi)幕交易罪主體應(yīng)滿足：內(nèi)幕人違反信義義務(wù)泄露內(nèi)幕信息；受領(lǐng)人知道或應(yīng)知道內(nèi)幕人違反信義義務(wù)。

在Dirks v.SEC 案中，美國聯(lián)邦法院還提出臨時內(nèi)幕人。公司經(jīng)營中受公司委托的第三方，如律師、會計師等都可合法接觸到公司的重大非公開信息，且第三方與公司都會形成一種保密關(guān)系，公司有理由相信第三方不會泄露該信息。存在業(yè)務(wù)約定的保密關(guān)系而形成具有信義義務(wù)的主體違反義務(wù)時，應(yīng)將其擬制為內(nèi)部人，而不是信息受領(lǐng)人。

信義義務(wù)理論、信息傳遞理論解決了公司內(nèi)部人違反信義義務(wù)利用內(nèi)幕信息進行證券交易及信息受領(lǐng)人利用內(nèi)部人泄露內(nèi)幕信息進行交易的問題，卻無法解決既無法定義務(wù)又無約定義務(wù)的公司外部人，在合法獲取內(nèi)幕信息后利用其進行交易能否成為該罪適格主體的問題。因此，美國聯(lián)邦法院在United State v.O’Hagan 確立了私取理論。該理論仍以信義義務(wù)聯(lián)結(jié)內(nèi)幕交易罪與第10b 條和10b-5 規(guī)則中規(guī)定的欺詐，但不同的是，私取理論的信義義務(wù)不是行為人對證券發(fā)行公司及股東的信義義務(wù)，而是對信息來源所承擔(dān)的義務(wù)。行為人違反對其授權(quán)人的忠實保密義務(wù)，未經(jīng)公開擅自利用內(nèi)幕信息進行證券交易，是對授權(quán)其知曉內(nèi)幕信息的人的欺騙。私取理論彌補了信義義務(wù)理論與信息傳遞理論的不足，是信義關(guān)系理論的細(xì)化，將規(guī)制對象在信義關(guān)系基礎(chǔ)上進行了適當(dāng)擴張。

信義關(guān)系理論以信義義務(wù)理論、信息傳遞理論、私取理論為基石，以信義義務(wù)聯(lián)結(jié)證券交易欺詐與內(nèi)幕交易罪，形成違反信義義務(wù)→利用內(nèi)幕信息進行證券交易→欺詐→內(nèi)幕交易罪的認(rèn)定思路，將傳統(tǒng)內(nèi)幕人、擬制內(nèi)幕人、信息受領(lǐng)人、與信息源有聯(lián)系的外部人作為內(nèi)幕交易罪主體?；趯π帕x關(guān)系與信息平等的比較，信息平等理論立足于對關(guān)鍵信息是否知曉與是否利用其交易，以此將該罪主體一般化；而信義關(guān)系理論立足于因職權(quán)、職務(wù)產(chǎn)生的信義義務(wù)，或是因此接觸重大非公開信息，將內(nèi)幕交易罪主體相對特定化。

2.我國語境下的反思

（1）獲取內(nèi)幕信息的人

我國當(dāng)前內(nèi)幕交易罪主體的立法與司法實踐中，信息平等理論折射到我國語境下，如前文所述李啟紅內(nèi)幕交易案、劉寶春等內(nèi)幕交易案，法官裁判內(nèi)幕交易罪時未關(guān)注行為人是否符合證券法與刑法規(guī)定的身份問題，只是以其知悉內(nèi)幕信息來認(rèn)定適格主體；而新《證券法》第51 條第9 項也以國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的可以獲取內(nèi)幕信息的其他人員的形式修訂了舊法第74 條第7項的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人，顯然，該修訂也強調(diào)獲取內(nèi)幕信息。易言之，這便是不問行為人與上市公司間存在何種關(guān)系，也不問行為人身份，只要其能獲取到內(nèi)幕信息即可，這實質(zhì)上是信息平等理論支撐下的任何知情人標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者提出，對非法獲取內(nèi)幕信息的人中非法應(yīng)廣義理解，即不該獲得而獲得，行為人不該獲得內(nèi)幕信息是因其不具備信息的合理來源，反之就是其不被允許接觸內(nèi)幕信息，對其解釋不應(yīng)停留在行為人采取的是積極違法的手段?！?〕在該種觀點支持下，內(nèi)幕交易罪的規(guī)制對象在實質(zhì)上也是以“知悉內(nèi)幕信息”輻射到任何知情人。

（2）知情人與非法獲取內(nèi)幕信息的人

與信息平等理論相對的是信義關(guān)系及其衍生理論，這是當(dāng)前《證券法》與《解釋》所依托的理論?！蹲C券法》第51條1至4項列舉的知情人符合信義關(guān)系理論中傳統(tǒng)內(nèi)幕人標(biāo)準(zhǔn)，均是公司任職的內(nèi)部人，5 至8 項也反映了行為人雖然不是公司職工，但卻是因職責(zé)或業(yè)務(wù)而能獲取內(nèi)幕信息的人員，屬于臨時內(nèi)幕人。

非法獲取內(nèi)幕信息的人在立法語意上有以私取理論作為支撐的意圖，《解釋》第2條第1 項的規(guī)定與私取理論存在一定對應(yīng)關(guān)系，因為私取理論屬于以對信息源信義義務(wù)的違反為前提的，但對無義務(wù)的人而言，其非法獲取內(nèi)幕信息并不能依此理論予以規(guī)制。〔5〕而該問題，在信息傳遞理論下得到一定補充解決。在《解釋》第2條的2項和3項中規(guī)制的這類人員與內(nèi)幕信息的知情人為近親屬或具有其他密切的關(guān)系，或在信息敏感期與知情人信息來往頻繁，極有可能獲取到內(nèi)幕信息，而該規(guī)定將原本無義務(wù)卻從內(nèi)部知情人處獲取內(nèi)幕信息，進而承擔(dān)信義義務(wù)的人員劃為了規(guī)制對象，正是信息傳遞理論在我國立法上的反映。

以上知情人與非法獲取內(nèi)幕信息的人表述雖不同，但到底仍然在信義關(guān)系的語境范圍之中，即使私取理論與信息傳遞理論中是內(nèi)幕信息的傳遞，實質(zhì)仍是信義義務(wù)的傳遞。

經(jīng)過對證券法律體系進行分析，可以看出，在不同法律規(guī)范中采取的認(rèn)定內(nèi)幕交易罪主體的標(biāo)準(zhǔn)并不相同。信義義務(wù)理論與信息傳遞理論、私取理論一脈相承，但與信息平等理論顯然存在沖突。如前所述，即使《證券法》與《解釋》是以信義關(guān)系為基礎(chǔ)建構(gòu)的法律規(guī)范，但實踐中卻并未嚴(yán)格依據(jù)信義關(guān)系認(rèn)定內(nèi)幕交易罪主體。在判斷行為人能否成為內(nèi)幕信息罪的犯罪主體時，法官更傾向于行為人對內(nèi)幕信息知悉的判斷，而不是依據(jù)《證券法》與《解釋》甄別行為人特定身份。

三、我國學(xué)界爭議及其瑕玷

1.信義與知悉之對立

鑒于上文，我國立法中關(guān)于內(nèi)幕交易罪主體的識別標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一以及與司法實踐中的認(rèn)定存在抵牾，我國認(rèn)定內(nèi)幕交易罪犯罪主體時應(yīng)采取哪種標(biāo)準(zhǔn)？我國學(xué)界形成信義支持說與知悉支持說的爭論，以求對該罪主體補正與重塑。

信義支持論立足現(xiàn)有規(guī)定，認(rèn)為刑法具有謙抑性，不宜擴大處罰范圍，堅持法不禁止皆自由，對主體范圍的修正力求謹(jǐn)慎與保守，對內(nèi)幕交易罪主體規(guī)制應(yīng)以信義關(guān)系為前提，以現(xiàn)有法律規(guī)定為基礎(chǔ)，將實踐中多次出現(xiàn)且對法益存在現(xiàn)實危險的情形進行類型化，并以列舉方式在《證券法》中予以補充?！?〕法律中沒有明確規(guī)定主體，可通過修改法律的方式，將一些特殊主體，如公司訴訟過程中公檢法人員、與發(fā)行人正在締結(jié)合同等人員都應(yīng)規(guī)制在內(nèi)。而新《證券法》在舊《證券法》的基礎(chǔ)上進行修訂并增設(shè)兩類主體，也是信義支持論的反映。對《證券法》第51 條第9 項的解釋，也應(yīng)立足其與前8 項規(guī)定具有同質(zhì)性進行解釋，而前8 項主體皆為基于職務(wù)獲取的內(nèi)幕信息，即內(nèi)幕交易的主體應(yīng)具備特殊身份，這為實質(zhì)解釋內(nèi)幕信息的知情人提供了依據(jù)。〔7〕

知悉支持論未停留于對法條補充修正，而是突破內(nèi)幕交易罪主體的身份限制，以知曉內(nèi)幕信息為標(biāo)準(zhǔn)，不討論知悉原因。首先，主張知悉支持論者認(rèn)為以信義義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)在早期證券市場交易中具有合理性，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不再適應(yīng)證券市場交易模式的轉(zhuǎn)型與交易主體的多元化，不具有靈活性，只能通過不斷擴大主體的范圍來適應(yīng)環(huán)境，私取理論與信息傳遞理論就是如此，這令法律喪失穩(wěn)定性?！?〕其次，立足我國司法環(huán)境，我國不具備美國判例法的靈活性，雖然其采取信義義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，但其可在實踐中通過法官造法以判例擴大主體范圍；而我國是制定法國家，法官裁判應(yīng)有明確依據(jù)，盡管近些年最高人民法院陸續(xù)發(fā)布了一些指導(dǎo)性案例，但其不可援引?！?〕最后，美國通過信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定適格主體，是因其證券法將內(nèi)幕交易置于反欺詐條款中，必須以信義義務(wù)為前提認(rèn)定，而我國內(nèi)幕交易罪并非如此，因此，主體認(rèn)定上不應(yīng)拘泥于信義關(guān)系。知悉支持論從背景到立法語境，將現(xiàn)行《證券法》中所規(guī)定的特殊主體改為一般主體，廢除身份要素，將知曉信息視為認(rèn)定犯罪主體的關(guān)鍵。如此，法律、行政法規(guī)中不需列舉犯罪主體范圍，同時也不需證明身份。

2.正視理論對立之瑕玷

第一，一個國家的法律機制深受其本土環(huán)境影響，包括但不限于經(jīng)濟發(fā)展程度、國家機構(gòu)組成形式、語言環(huán)境等因素，相應(yīng)的立法與司法傳統(tǒng)也就存在不一致，而學(xué)界有關(guān)信義與知悉爭論的存在，不僅是因為我國當(dāng)前實務(wù)中存在的問題，更是因為對上述美國理論依托的本土環(huán)境關(guān)注不足。信義支持論與知悉支持論立場的濫觴均是美國理論，但其深植于悠久的普通法傳統(tǒng)。美國有關(guān)內(nèi)幕交易罪的主要依據(jù)為1933年《證券法》與1934 年《證券交易法》，但在這兩項法律中卻并未提內(nèi)幕交易，只是認(rèn)為該種行為違反了《證券交易法》中證券交易的反欺詐條款，即第10b 條和10b-5 規(guī)則。盡管有成文法的依托，但在認(rèn)定內(nèi)幕交易行為時，如何構(gòu)成欺詐，在不同時期仍然依據(jù)普通法憑借個案的積累形成適用不同情況的理論，如上文所述。對知悉與信義并沒有存在固定標(biāo)準(zhǔn)，其背景不同，法官可在案情與判例間進行論證，這也保證美國在識別主體時具有靈活性。而反欺詐條款、普通法傳統(tǒng)并不為我國所有，理論缺乏根基，適用性削弱，借鑒美國理論時，對我國本土環(huán)境存在忽視。

第二，不屬于《證券法》中明文列舉，但因職務(wù)而獲取內(nèi)幕信息和被動獲知內(nèi)幕信息的人員能否成為內(nèi)幕交易罪主體。對此，兩種理論都未脫離美國理論的思路，或違反信義義務(wù)，或不當(dāng)知曉信息，最終都通過欺詐走向內(nèi)幕交易罪，而我國刑法中未以欺詐條款作為定罪基石，由此解釋內(nèi)幕交易罪構(gòu)成要件時，難以說通。筆者認(rèn)為應(yīng)該跳出理論藩籬，以我國犯罪論體系檢視內(nèi)幕交易罪，解釋構(gòu)成要件要素時，先明確其所保護的法益，再確定相應(yīng)的義務(wù)與義務(wù)主體?！?0〕

四、證券內(nèi)幕交易罪主體范圍的規(guī)范重構(gòu)

1.證券內(nèi)幕交易罪法益重提

內(nèi)幕交易罪保護法益存在單一說與雙重說之爭。單一說指證券市場交易或管理秩序；〔11〕雙重說指證券市場的交易或管理秩序與投資者合法權(quán)益；〔12〕有學(xué)者提出保護法益為證券交易主體的經(jīng)濟利益?！?3〕筆者贊成經(jīng)濟利益說，內(nèi)幕交易罪是在破壞金融管理秩序的章節(jié)中，保護法益為證券市場管理秩序或是應(yīng)有之義，但解釋內(nèi)幕交易罪時，在構(gòu)成要件與該類法益間往返解釋語焉不詳，陷入循環(huán)論證之疑；而經(jīng)濟利益這條主線容易把握，我國是社會主義市場經(jīng)濟，政府宏觀調(diào)控在市場經(jīng)濟中存在抽象意義，而內(nèi)幕交易罪作為經(jīng)濟犯罪對管理秩序的保護也較抽象，法益過于抽象不具有現(xiàn)實意義，應(yīng)對法益中的秩序法益予以拋棄?！?4〕

對法益的理解應(yīng)該從市場經(jīng)濟鼓勵自由交易的本質(zhì)出發(fā)，在證券市場交易中，誰預(yù)先享有非公開且重大的信息，誰就擁有交易主動權(quán)，其信息優(yōu)勢是違背“公平、公正、公開”原則，不論是高價賣還是低價買，都是在攫取其他市場主體經(jīng)濟利益，實質(zhì)就是行為人在知道內(nèi)幕信息情況下利用市場環(huán)境剝奪其他主體的經(jīng)濟利益。

2.法益視角下解釋主體范圍

明確保護法益后，在認(rèn)定不屬于《證券法》中明文列舉，但同樣是基于職務(wù)而獲取內(nèi)幕信息以及被動獲知內(nèi)幕信息的人員之時就應(yīng)結(jié)合法益對其解釋。

對前者，舊《證券法》第74 條中的6 類主體與新《證券法》中的8 類主體，都是因身份關(guān)系更容易獲取內(nèi)幕信息，且他們利用內(nèi)幕信息交易更具有可能性，犯罪的構(gòu)成要件理論就是將違法類型化處理，懲罰對法益侵害具有通常性的行為。因此，法律將這類群體予以類型化規(guī)制，內(nèi)幕交易罪的空白罪狀正是借助《證券法》來規(guī)制這一類型行為。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，人際聯(lián)系更加密切，一些群體獲取信息更加容易，如財經(jīng)媒體從業(yè)者，在工作時可能接觸內(nèi)幕信息，公檢法工作人員工作時也會接觸內(nèi)幕信息，這些主體雖不在法律規(guī)定范圍內(nèi)，但其仍具備與內(nèi)幕信息的身份關(guān)聯(lián)性及對法益侵犯的慣常性，因此，與上述法律中所規(guī)定的類型化群體具有相同屬性，更要“必須把握立法者從形形色色的行為中挑選出作為犯罪科處刑罰的實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，使根據(jù)實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為都納入犯罪，使相同行為在刑法上得到相同至少是相似處理”?！?5〕因此，筆者認(rèn)為對于這類主體應(yīng)認(rèn)為屬于內(nèi)幕交易罪主體，并且通過兜底條款將其納入規(guī)范范圍。

對后者，有學(xué)者將非法獲取內(nèi)幕信息的人中“非法”進行擴大解釋，即不應(yīng)獲得而獲得，從而將被動獲知內(nèi)幕信息的人員作為內(nèi)幕交易罪的主體。筆者認(rèn)為，非法的解釋應(yīng)當(dāng)結(jié)合法益與具體規(guī)定，《解釋》第2條第1 項規(guī)定，將利用竊取、騙取等手段認(rèn)定為非法，在該表述中，非法明顯是采取積極違法手段，且為主動獲取，被動不合語義；且被動獲知情況有多種，如無意聽取等，懲罰偶然事件難免擴大懲罰面，對司法資源也是濫用。此外，適用該規(guī)定時，應(yīng)考慮信息受領(lǐng)人，知情人與其達成合意，由知情人傳遞信息，受領(lǐng)人利用其進行證券交易的情形，受領(lǐng)人與知情人關(guān)系往往很密切，其同樣是屬于身份的聯(lián)結(jié)，而且這種情形具有通常性，對法益侵害也很嚴(yán)重。對受領(lǐng)人，筆者認(rèn)為僅規(guī)制第一受領(lǐng)人即可，限定傳遞層級，不至于將處罰范圍流于不確定，為法律的安全與穩(wěn)定得以保證，應(yīng)限定傳遞層級。

3.兜底條款應(yīng)當(dāng)限定性解釋

在新《證券法》中，對內(nèi)幕信息的知情人設(shè)置了兜底條款，即國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的可以獲取內(nèi)幕信息的其他人員，“可以獲取內(nèi)幕信息”或令人認(rèn)為這是對內(nèi)幕交易罪主體的一種擴張，進而認(rèn)定“獲取內(nèi)幕信息”是認(rèn)定該罪主體的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在這里應(yīng)澄清，盡管這項兜底條款比舊《證券法》更具體，但不論舊《證券法》第74 條還是新《證券法》第52 條，都以列舉方式將與內(nèi)幕信息有職務(wù)關(guān)聯(lián)性的人明確列出，新法也是對舊法的進一步細(xì)化，基于兜底條款應(yīng)當(dāng)與列舉的知情人具有同質(zhì)性，那么應(yīng)當(dāng)結(jié)合該罪保護法益對“可以獲取內(nèi)幕信息的其他人員”作限定解釋，即理解為與內(nèi)幕信息存在職務(wù)關(guān)聯(lián)，基于職務(wù)獲取內(nèi)幕信息的人員。對該語義進行限定解釋后，筆者認(rèn)為應(yīng)依據(jù)該兜底條款的開放性，將已離職的原具備職務(wù)關(guān)聯(lián)性的人員納入內(nèi)幕交易罪主體范圍。這類具備職務(wù)關(guān)聯(lián)性的知情人，離職后利用其任職階段掌握的內(nèi)幕信息進行交易，與其離職前實施內(nèi)幕交易對法益的侵害沒有區(qū)別。這類人員應(yīng)當(dāng)屬于具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性的知情人范疇，但應(yīng)對其離職期間作出限定，在此期間認(rèn)定為“知情人”，能夠充分保護法益也不至于侵犯該類人員的合法權(quán)益。■