譚詠卉

（上海交通大學(xué)，上海 200030）

一、上海自貿(mào)區(qū)社會(huì)信用體系的運(yùn)行狀況和實(shí)施效果

作為“試驗(yàn)田”，上海自貿(mào)區(qū)在市場(chǎng)監(jiān)管方面采取的制度大多相較于區(qū)外更加寬松，以達(dá)到促進(jìn)投資的功能。因此，信用體系建設(shè)一直是是上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的重點(diǎn)領(lǐng)域[1]。

目前，自貿(mào)區(qū)社會(huì)信用體系制度在制度框架體系已經(jīng)基本建成。其在具體的實(shí)施上大體可以總結(jié)為四個(gè)方面：一是進(jìn)行信用信息共享平臺(tái)建設(shè)。通過上海市公共信用信息服務(wù)平臺(tái)進(jìn)行公共信息的歸集查詢、監(jiān)測(cè)預(yù)警、以及信息共享和聯(lián)動(dòng)監(jiān)管。二是圍繞事前、事中、事后三個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行企業(yè)信用管理制度建設(shè)。在事前環(huán)節(jié)，推廣信用承諾服務(wù)；在事中環(huán)節(jié)，針對(duì)市場(chǎng)主體的信用信息展開分級(jí)監(jiān)管；在事后環(huán)節(jié)，通過信用獎(jiǎng)懲制度對(duì)于守信企業(yè)進(jìn)行激勵(lì)，對(duì)于失信企業(yè)進(jìn)行懲戒。三是鼓勵(lì)企業(yè)信用自我管理。通過建立年報(bào)公示制度，鼓勵(lì)企業(yè)自主、真實(shí)公開相關(guān)信息。四是加強(qiáng)信用信息應(yīng)用。自貿(mào)區(qū)鼓勵(lì)全社會(huì)參與信用監(jiān)管和應(yīng)用。在政府層面，會(huì)對(duì)不同信用狀況的主體采取不同的監(jiān)管措施，例如海關(guān)根據(jù)企業(yè)信用狀況，依據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)企業(yè)信用管理辦法》將企業(yè)認(rèn)定為認(rèn)證企業(yè)、一般信用企業(yè)或失信企業(yè)，在通關(guān)、市場(chǎng)準(zhǔn)入、貿(mào)易管理方面采取不同的管理措施。通過上述一系列明確且有力的舉措，上海自貿(mào)區(qū)社會(huì)信用體系建設(shè)已從初步建設(shè)到基本形成，并在破解監(jiān)管難題、降低監(jiān)管成本、激發(fā)市場(chǎng)機(jī)制的活力等方面不斷發(fā)揮作用[2]。

二、上海自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的運(yùn)行機(jī)理及其正當(dāng)性

不可否認(rèn)的是，自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管相關(guān)舉措在優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，促進(jìn)事中事后監(jiān)管層面發(fā)揮著不可替代的作用。但與此同時(shí)，該制度在實(shí)際運(yùn)行中也出現(xiàn)一些問題。近年來，學(xué)界也有學(xué)者不斷反思信用監(jiān)管的正面和負(fù)面意義。其中，最具代表性的是信用監(jiān)管的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)制[3]、社會(huì)信用立法的現(xiàn)狀與不足[4]、個(gè)人信用信息的保護(hù)[5]。作為一種監(jiān)管措施，其落地必然具有正當(dāng)性與合理性。通過對(duì)自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管運(yùn)行機(jī)理展開分析，可以發(fā)現(xiàn)其具有邏輯上的合法性與合理性，同時(shí)也符合社會(huì)主義法治建設(shè)的需要。

（一）自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的運(yùn)行機(jī)理

1.自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的規(guī)范依據(jù)

在法治社會(huì)中，任何監(jiān)管措施都應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)。目前，上海自貿(mào)區(qū)社會(huì)信用體系建設(shè)并沒有一部完整的規(guī)范，而是散見于各類法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中，形成碎片化的監(jiān)管模式。

在中央層面，中央和國(guó)務(wù)院圍繞信用監(jiān)管進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，包括《關(guān)于社會(huì)信用體系建設(shè)的若干意見》《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020）》等一系列文件，構(gòu)建了信用監(jiān)管的基本制度框架。這些文件強(qiáng)調(diào)，將信用作為一種政府監(jiān)管的工具，從而對(duì)行政相對(duì)人的行為進(jìn)行事前預(yù)警和事后懲戒。

在法律、法規(guī)、行政規(guī)章層面，目前雖然全國(guó)范圍并沒有統(tǒng)一的信用立法，但是社會(huì)信用體系的相關(guān)制度在部分條文中有所體現(xiàn)。根據(jù)國(guó)家發(fā)展改革委召開的“社會(huì)信用立法座談會(huì)”介紹，截至2019年8月，已有26部法律、28部行政法規(guī)中包含信用條款[6]。

在上海市地方信用立法層面，已通過《上海社會(huì)信用條例》，對(duì)于上海市社會(huì)信用體系進(jìn)行了整體性規(guī)定。此外上海也出臺(tái)了配套的政府規(guī)章①和規(guī)范性文件②。浦東新區(qū)在信用管理制度建設(shè)上，發(fā)布了一個(gè)意見——《浦東新區(qū)進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)信用體系建設(shè)實(shí)施意見》，出臺(tái)了兩個(gè)辦法——《浦東新區(qū)公共信用信息管理暫行辦法》《浦東新區(qū)失信企業(yè)“黑名單”管理辦法（試行）》，構(gòu)建了一個(gè)平臺(tái)——浦東新區(qū)公共信用信息服務(wù)平臺(tái)，制定了四個(gè)細(xì)則——浦東新區(qū)公共信用信息歸集、查詢、使用、安全管理細(xì)則③，從而形成了浦東“1214”社會(huì)信用體系總體框架。此外，信用監(jiān)管規(guī)范還通過通知和備忘錄等形式存在④。

以上述一系列文件為抓手，上海自貿(mào)區(qū)大膽改革，進(jìn)行信用創(chuàng)新，探索建立了以信用監(jiān)管為基礎(chǔ)的“六個(gè)雙”政府綜合監(jiān)管樣本。對(duì)于監(jiān)管過程中產(chǎn)生的各類信息，均記入企業(yè)“信用檔案”，并通過后續(xù)一系列獎(jiǎng)懲措施發(fā)揮作用。

2.自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的運(yùn)作流程

根據(jù)上海自貿(mào)區(qū)的實(shí)踐，社會(huì)信用體系的監(jiān)管載體為公共信用信息⑤。圍繞著這一載體，自貿(mào)區(qū)社會(huì)信用體系建設(shè)可以分為記錄歸集、評(píng)價(jià)分類、信息公開和聯(lián)合獎(jiǎng)懲四個(gè)流程。四個(gè)流程存在著時(shí)間和邏輯上的遞進(jìn)關(guān)系。

首先，關(guān)于信息記錄歸集。目前歸集的主要信息包括（1）工商登記等登記類信息；（2）資質(zhì)認(rèn)定、職業(yè)許可等資質(zhì)類信息；（3）行政處罰、行政強(qiáng)制、弄虛作假、違反承諾、進(jìn)入限制等信息。信息的記錄和收集，為后續(xù)環(huán)節(jié)提供數(shù)據(jù)支撐。

其次，關(guān)于評(píng)價(jià)分類。信用信息的評(píng)價(jià)和分類是行政機(jī)關(guān)后續(xù)采取何種監(jiān)管措施的邏輯起點(diǎn)。公共信用信息平臺(tái)通過對(duì)收集信用信息進(jìn)行匯總之后，進(jìn)行統(tǒng)一的數(shù)據(jù)化處理后形成電子化的“信用檔案”。隨后，對(duì)于信息進(jìn)行評(píng)價(jià)，將上述信息按照信用話語體系進(jìn)行分類整理，得出相對(duì)人“失信”/“守信”的結(jié)論，并采取不同的監(jiān)管措施以降低違法風(fēng)險(xiǎn)。

再次，關(guān)于信息共享公開。信息共享有兩個(gè)情形，一是指信用信息在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的共享；二是指信用信息由行政主體分享給外部的社會(huì)組織和第三方機(jī)構(gòu)。例如自貿(mào)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管部門與芝麻信用達(dá)成合作，通過將經(jīng)營(yíng)異常名錄、嚴(yán)重失信違法等信息提供給芝麻信用，使得失信對(duì)象的受限范圍從政府機(jī)構(gòu)擴(kuò)展到了支付寶的日常金融場(chǎng)景[7]。信息公開也分為主動(dòng)公開和依申請(qǐng)公開兩種情形。通過信息共享公開，能夠通過“聲譽(yù)”機(jī)制發(fā)揮作用，對(duì)于失信對(duì)象起到威懾作用[8]。

最后，關(guān)于聯(lián)合獎(jiǎng)懲機(jī)制。所謂“聯(lián)合”具有兩個(gè)層面的含義：第一，政府部門的聯(lián)合。體現(xiàn)在政府內(nèi)部各行政主體之間的聯(lián)合，中央和地方之間、橫向部門之間各行政主體共享信用信息，并將信用信息作為行政執(zhí)法的重要依據(jù)。第二，公私主體的聯(lián)合，即政府與市場(chǎng)、社會(huì)之間的聯(lián)合?！渡虾Ｊ泄残庞眯畔⑹占褪褂霉芾磙k法》將公共信用信息的來源規(guī)定為“行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及公共企事業(yè)單位、群團(tuán)組織等?！边@意味著這些特定的市場(chǎng)和社會(huì)主體能夠作為公共信用信息的提供主體，并通過自主上傳信息至公共信用平臺(tái)的方式對(duì)于違反市場(chǎng)相關(guān)規(guī)則的相對(duì)人予以獎(jiǎng)懲?！蔼?jiǎng)懲機(jī)制”既包括對(duì)守信主體的獎(jiǎng)勵(lì)激勵(lì)機(jī)制和對(duì)失信主體的約束懲戒機(jī)制，對(duì)誠(chéng)實(shí)守信者在市場(chǎng)監(jiān)管和公共服務(wù)過程中實(shí)行優(yōu)先辦理、簡(jiǎn)化程序等激勵(lì)政策，也包括對(duì)失信者在市場(chǎng)準(zhǔn)入、資質(zhì)認(rèn)定、行政審批、政策扶持等方面實(shí)施信用分類監(jiān)管。

（二）自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的正當(dāng)性

自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管是信用監(jiān)管的區(qū)域?qū)嵺`的形式出現(xiàn)。其正當(dāng)性既有理論基礎(chǔ)，也有實(shí)踐價(jià)值。

其一，從法的價(jià)值而言，自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管有助于維護(hù)社會(huì)正義和秩序價(jià)值。近年來，我國(guó)各類社會(huì)誠(chéng)信危機(jī)層出不窮，輕則影響交易安全，重則動(dòng)蕩社會(huì)秩序。對(duì)失信主體進(jìn)行嚴(yán)格的披露和管理，能夠規(guī)范和威懾失信主體，使得失信主體的行為回歸道德和正義。失信行為得到社會(huì)成員的了解，有助于他人的財(cái)產(chǎn)免于損失，維護(hù)社會(huì)整體利益。不可否認(rèn)的是信用監(jiān)管造成了對(duì)隱私權(quán)的剝奪，但是根據(jù)隱私權(quán)的讓渡原理，為了更高的社會(huì)整體價(jià)值，可以對(duì)其予以適當(dāng)限制。

其二，信用監(jiān)管制度并不違背“一事不再罰”的法理。所謂一事不再罰是指對(duì)行政相對(duì)人的同一個(gè)違反行政管理秩序的行為，不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)，給予兩次以上的行政處罰[9]。筆者認(rèn)為，首先，“一事”指同一個(gè)違法行為，而信用監(jiān)管指向的是行為人的信用狀況，是建立在“多事”基礎(chǔ)上的累計(jì)評(píng)價(jià)[10]。此外，狹義的“再罰”指不得給予兩次及以上的罰款處罰，而信用監(jiān)管的懲戒措施，并不涉及罰款，因此不違背“一事不再罰”。

其三，在自貿(mào)區(qū)進(jìn)行信用監(jiān)管具有特殊的價(jià)值，這也是其正當(dāng)性所在。自貿(mào)區(qū)以促進(jìn)投資管理改革為戰(zhàn)略目標(biāo)，這一戰(zhàn)略的實(shí)施有賴于良好的信用體系建設(shè)。如果缺乏良好的信用環(huán)境，一方面很難吸引外資進(jìn)入自貿(mào)區(qū)投資；另一方面行政層面也很難進(jìn)行職能改革，簡(jiǎn)化行政審批。通過推進(jìn)信用監(jiān)管，既能優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境吸引外資，也能提高監(jiān)管效率，在建設(shè)自貿(mào)區(qū)背景下具有特殊意義[11]。

三、上海自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的法律性質(zhì)

關(guān)于信用監(jiān)管的法律性質(zhì)，目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)為可以將信用監(jiān)管納入現(xiàn)行的法律框架中進(jìn)行討論，并主張其是一種聲譽(yù)罰或資格罰⑥。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為信用監(jiān)管不屬于現(xiàn)有的行政處罰種類，權(quán)限和程序均有所不同[12]。筆者認(rèn)為，應(yīng)該透過現(xiàn)象看本質(zhì)，不能因?yàn)樾庞帽O(jiān)管的外觀，就定性為不受行政處罰法等法律的約束。通過實(shí)質(zhì)分析相關(guān)措施對(duì)相對(duì)人權(quán)利和義務(wù)影響的程度和效果，大致可以將自貿(mào)區(qū)行政監(jiān)管措施類型化，分為以下六類。

第一類，行政處罰類監(jiān)管措施。行政處罰是行政機(jī)關(guān)對(duì)違反行政法規(guī)范（但程度尚未觸及刑法規(guī)范）的公民、法人或其他組織進(jìn)行行政制裁的行為。該種監(jiān)管體現(xiàn)在以懲戒違法行為作為目的，而非以要求相對(duì)人履行義務(wù)為目的。例如，《浦東新區(qū)推進(jìn)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全信用體系建設(shè)實(shí)施方案》《浦東新區(qū)守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒實(shí)施細(xì)則》中關(guān)于要求違法失信當(dāng)事人退出市場(chǎng)、吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照等措施，明顯具有處罰的功能。而通過新聞網(wǎng)站向社會(huì)公布失信主體的信息等措施則是對(duì)失信者名譽(yù)或聲譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)的剝奪，構(gòu)成申誡罰。

第二類，行政許可類監(jiān)管措施。行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。行政許可類監(jiān)管措施往往作為行政許可的消極要件嵌入。例如，《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》設(shè)定了“予以限制或?qū)嵤┦袌?chǎng)禁入的措施”，如失信主體“不得從事藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”、“限制從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”“限制取得安全生產(chǎn)許可證”等。這類行政許可類懲戒措施存在違反《行政許可法》的嫌疑，具體表現(xiàn)為突破上位法的規(guī)定，新增行政許可條件。根據(jù)《行政許可法》第十六條，“行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)對(duì)實(shí)施該行政許作出具體規(guī)定，但不得增設(shè)行政許可，也不得增設(shè)違反上位法的其他條件?！比欢庞脩徒涞南嚓P(guān)規(guī)定存在增設(shè)違反上位法的其他條件的情形。例如，根據(jù)《安全生產(chǎn)許可證條例》第六條第十三項(xiàng)的兜底條款，只有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”可以增加行政許可的限制，而《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)維護(hù)市場(chǎng)正常秩序的若干意見》屬于行政規(guī)范性文件，沒有新設(shè)行政許可的條件。

第三類，取消便利類監(jiān)管措施。例如《上海市社會(huì)信用條例》即規(guī)定，“對(duì)違反法定義務(wù)和約定義務(wù)的失信主體，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)就相關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)可以限制享受相關(guān)便利化措施”。這類措施雖然不會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，但是會(huì)在一定程度上影響企業(yè)的經(jīng)營(yíng)效率，增加企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，從而對(duì)企業(yè)產(chǎn)生一定威懾。

第四類，行政檢查類監(jiān)管措施。行政檢查是行政主體依行政法律法規(guī)授權(quán)，通過直接感知和搜索獲取信息，以實(shí)現(xiàn)預(yù)防危害或追究違法之行為[13]。自貿(mào)區(qū)對(duì)企業(yè)展開信用評(píng)估，并根據(jù)不同的評(píng)估結(jié)果采取不同的檢查頻次、比例、范圍⑦。長(zhǎng)期以來，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法負(fù)荷較重，執(zhí)法資源稀缺，通過根據(jù)相對(duì)人的不同的信用狀況，采取不同密度的檢查，是一種重要的行政監(jiān)管創(chuàng)新，有助于提高行政監(jiān)管效率，實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)監(jiān)管。

第五類，行政處理類監(jiān)管措施。在行政過程中，以信用評(píng)價(jià)作為要件或裁量要素存在。比如《關(guān)于實(shí)施浦東新區(qū)勞動(dòng)用工領(lǐng)域信用記錄及紅黑名單管理辦法》即規(guī)定，對(duì)于列入黑名單的用人單位，在申請(qǐng)財(cái)政資金扶持時(shí)，進(jìn)行從嚴(yán)審核，并減少資金扶持力度。相反，對(duì)于守信主體，行政主體則在同等情形下給予更多的優(yōu)惠待遇和政策傾斜。

第六類，行政指導(dǎo)類監(jiān)管措施。為了褒揚(yáng)誠(chéng)信，政府往往在實(shí)踐中鼓勵(lì)市場(chǎng)主體運(yùn)用信用評(píng)價(jià)。例如，《浦東新區(qū)公共信用信息使用細(xì)則》第四條規(guī)定，支持信用服務(wù)、金融等社會(huì)機(jī)構(gòu)使用公共信用信息；鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)開發(fā)相關(guān)信用產(chǎn)品。

總而言之，從上述分析可以看出，自貿(mào)區(qū)的信用監(jiān)管措施并非單純的行政處罰。因?yàn)槠浼瓤赡鼙憩F(xiàn)為行政指導(dǎo)、行政檢查等事實(shí)行為，也可能表現(xiàn)為行政許可等具體行政行為。目前，信用監(jiān)管已經(jīng)成為一種統(tǒng)攝性強(qiáng)、集成度高的新型行政監(jiān)管類型。

四、上海自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的法律控制

鑒于上海自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管制度能夠?qū)ο鄬?duì)人產(chǎn)生重大影響，因此有必要對(duì)其進(jìn)行法律控制，納入行政法治的框架中并對(duì)其進(jìn)一步完善。根據(jù)制度的運(yùn)行機(jī)理，需要在兩個(gè)維度對(duì)信用監(jiān)管制度進(jìn)行約束。第一，要對(duì)信用監(jiān)管的前提，即信用評(píng)價(jià)進(jìn)行控制。第二，是對(duì)信用監(jiān)管的相關(guān)措施，即獎(jiǎng)懲制度進(jìn)行控制，以防止政府以信用監(jiān)管為名而過度侵害相對(duì)人的權(quán)益。

（一）自貿(mào)區(qū)信用評(píng)價(jià)的法律控制

信用評(píng)價(jià)的起點(diǎn)是對(duì)公共信用信息進(jìn)行收集。為確保信息主體的權(quán)利，同時(shí)保證收集信息的公正準(zhǔn)確，需要從實(shí)體和程序兩個(gè)維度進(jìn)行完善。

1.實(shí)體維度

第一，厘清政府收集公共信用信息的范圍。政府須將收集相對(duì)人信息的行為限定在合法、必要的范圍和程度。

其一，采集的信息必須合法。上海目前對(duì)于采集信息的范圍實(shí)行了進(jìn)入目錄法定的原則，即只有納入公共信用信息目錄的信息才屬于收集范圍。此外，還采用了正面清單的管理模式，即“法律、法規(guī)對(duì)違法事項(xiàng)納入目錄已作出規(guī)定的，該法律、法規(guī)規(guī)定的其他違法事項(xiàng)不得納入”。

其二，遵循個(gè)人信息最小化使用原則，明確厘定相對(duì)人免于記錄與評(píng)價(jià)的事項(xiàng)[14]。例如，違反道德或者私人之間違約的行為不應(yīng)當(dāng)被納入記錄，因?yàn)榍罢吲c法律無涉，屬于私人空間；而后者并不影響公共秩序，兩者均不屬于政府進(jìn)行公共管理所調(diào)整的事項(xiàng)。

其三，保證公共信用信息主體對(duì)信息的控制權(quán)。無處不在的信息收集正在挑戰(zhàn)個(gè)人信息保護(hù)的底線。沒有限度、不加控制、無時(shí)無刻地大量收集個(gè)人信息，將會(huì)給信息保護(hù)帶來難題。根據(jù)OECD《關(guān)于隱私保護(hù)和個(gè)人數(shù)據(jù)跨界流動(dòng)的指導(dǎo)方針》的相關(guān)國(guó)際通行原則，對(duì)于個(gè)人信息的收集和使用原則上必須得到同意和授權(quán)，以保證個(gè)人隱私不受非法侵?jǐn)_[15]。在自貿(mào)區(qū)，信息的主導(dǎo)權(quán)在一定程度上被轉(zhuǎn)移到行政機(jī)關(guān)手中。根據(jù)《上海市社會(huì)信用條例》，行政機(jī)關(guān)不僅可以“依法”查詢信息（無需相對(duì)人同意），還可以“依職權(quán)”將某些信息主體列入嚴(yán)重失信主體名單。不可否認(rèn)的是，自貿(mào)區(qū)這一舉措規(guī)定大大提高了信息收集的效率，但是制度的另一面是對(duì)個(gè)人信息的隨意收集、利用和傳播，最終導(dǎo)致個(gè)人權(quán)益的侵害。在這種政府積極主導(dǎo)信息收集的模式下，需要加強(qiáng)對(duì)信息的安全保護(hù)力度，以防止對(duì)于信息的濫用，最終保障信息主體對(duì)自身信息的控制[16]。

其四，收集、記錄、使用的信息必須與“信用”具有相關(guān)性。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息泛濫的背景下，嚴(yán)格要求每一筆數(shù)據(jù)的收集都經(jīng)過信息主體知情同意在客觀上不具可操作性，因此我們更需要關(guān)注信息的收集、使用行為是否具有相關(guān)性，是否具有必要性。筆者認(rèn)為，自貿(mào)區(qū)將“志愿服務(wù)、慈善捐贈(zèng)活動(dòng)”⑧也歸入信用信息之內(nèi)的做法值得商榷。正如前文所述，“信用”的內(nèi)涵是公民的守法和履約的狀況，如果將無關(guān)的信息也也加以歸入，則可能導(dǎo)致信用的泛化。志愿服務(wù)和慈善活動(dòng)并不是公民法定或約定的義務(wù)，而只是一種社會(huì)責(zé)任感和道德情操高尚的體現(xiàn)，這種道德與誠(chéng)信沒有直接的相關(guān)性，作為信用監(jiān)管歸集的對(duì)象并不適當(dāng)。類似的，“逃票”這一行為構(gòu)成對(duì)客運(yùn)合同的違約，民法上已有制度要求承擔(dān)民事賠償責(zé)任，無需政府進(jìn)行干預(yù)介入。自貿(mào)區(qū)將“逃票”納入失信信息⑧，存在著過度監(jiān)管的嫌疑。

第二，嚴(yán)格限定信用評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)?！靶庞谩笔且粋€(gè)相對(duì)主觀的范疇，如何通過一定合理適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)將“失信”和“守信”（或“黑名單”和“紅名單”）的情形加以固定，形成確定的失信和守信的答案，存在一定難題[17]。為此，需要對(duì)失信的標(biāo)準(zhǔn)加以審慎確定，例如不能把幾次輕微的違法行為機(jī)械化等同于一次嚴(yán)重失信行為，這將會(huì)導(dǎo)致在實(shí)質(zhì)上危害性相差較大的行為受到類似的制裁。

2.程序維度

第一，完善信用評(píng)價(jià)的程序性要求。信用評(píng)價(jià)的結(jié)果在客觀上會(huì)影響相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)，然而目前并沒有像《行政許可法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》那樣配備相應(yīng)的、完整的程序規(guī)定和制度設(shè)計(jì)來控制行政權(quán)，保障相對(duì)人的利益。與此同時(shí)，在信用信息記錄、信用評(píng)價(jià)與信用修復(fù)等環(huán)節(jié)遵循告知、說明理由、給予相對(duì)人陳述和申辯機(jī)會(huì)等程序性要求集體缺位。因此，國(guó)家層面需要通過設(shè)定和完善相關(guān)行政程序，重視保障相對(duì)人的程序性權(quán)利。

第二，保障相對(duì)人有關(guān)信息保護(hù)的程序性救濟(jì)權(quán)利。“無救濟(jì)即無權(quán)利”，因而為將對(duì)信息主體的保護(hù)落到實(shí)處，需要對(duì)信息主體的救濟(jì)性權(quán)利加以保障和落實(shí)。從歐盟相關(guān)國(guó)家的實(shí)踐來看，除常規(guī)救濟(jì)外，針對(duì)信息保護(hù)問題，會(huì)對(duì)信息主體的個(gè)人知情權(quán)、更正權(quán)和異議權(quán)進(jìn)行規(guī)定。如果對(duì)公開的信用信息存有異議的，相對(duì)人可以提出異議，并請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)對(duì)信息進(jìn)行移除處理。除此之外，如果信息主體在提出異議申請(qǐng)和更正申請(qǐng)后，被相關(guān)機(jī)關(guān)駁回，還應(yīng)當(dāng)賦予信息主體進(jìn)行行政復(fù)議的權(quán)利。

（二）自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的法律控制

1.合法原則對(duì)于信用監(jiān)管的法律控制

如前文所述，自貿(mào)區(qū)探索出以信用為基礎(chǔ)的“六個(gè)雙”政府綜合監(jiān)管樣本，

通過信用評(píng)估結(jié)果依法展開相應(yīng)激勵(lì)和懲戒措施。鑒于這些措施會(huì)影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，因此確保有法可依是信用監(jiān)管的制度前提。

目前，自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的相關(guān)法律依據(jù)以地方立法和規(guī)范性文件為主，效力層級(jí)較低。特別是對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)影響較大的各領(lǐng)域紅黑名單的認(rèn)定，大都以規(guī)范性文件為法律依據(jù)，呈現(xiàn)出立法位階過低的現(xiàn)狀?？梢钥闯?，自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管相關(guān)制度，在法律上存在著結(jié)構(gòu)性和制度性缺失的難題，部分信用監(jiān)管手段更是出現(xiàn)直接依據(jù)的缺失。例如《浦東新區(qū)守信聯(lián)合激勵(lì)措施清單》中的部分激勵(lì)措施，如為上海名牌企業(yè)提供公共服務(wù)便利行政審批綠色通道等，目前暫時(shí)缺乏設(shè)定依據(jù)。良好信用監(jiān)管的基本前提是完善的法律制度。因此，受限在立法層面，有必要完善信用法制建設(shè)。第一，為信用監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定提供上位法支撐，將信用監(jiān)管的基本法律規(guī)范，從目前的規(guī)范性文件，上升至法律位階更高的法律或行政法規(guī)層面，防止地方對(duì)于監(jiān)管措施的任意創(chuàng)制。第二，確保每一項(xiàng)獎(jiǎng)懲措施的設(shè)定都具有直接法依據(jù)。

此外，雖然上海市努力以更高層級(jí)的地方性立法作為自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的依據(jù)，以提高合法性，但這一地方立法還需要受到《立法法》法律保留原則的約束。

《立法法》有關(guān)法律保留原則的概念，是指地方的立法不可以規(guī)定法律保留的事項(xiàng)?！读⒎ǚā返?條、第9條、第10條規(guī)定了全國(guó)人大及常委會(huì)的專屬立法權(quán)，其列名事項(xiàng)只能制定法律，地方不能對(duì)上述事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)范創(chuàng)制。第8條的第9項(xiàng)規(guī)定，基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。而上海市地方規(guī)定，可以對(duì)嚴(yán)重失信主體就相關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)采取限制任職資格、限制開展相關(guān)金融服務(wù)措施⑨。

根據(jù)法律保留原則的要求，上海市地方法規(guī)不能設(shè)定只能由國(guó)家通過法律規(guī)定的懲戒舉措。因此，上述事項(xiàng)是否是專屬于中央立法事項(xiàng)，上海市的規(guī)定是否違反上位法，目前仍未有公開權(quán)威解讀，未來可能存在與上位法進(jìn)一步抵觸的風(fēng)險(xiǎn)。

2.比例原則對(duì)于自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管的法律控制

比例原則是一項(xiàng)被我國(guó)理論和實(shí)務(wù)界普遍接受的控權(quán)原則，其包括適當(dāng)性、必要性和狹義比例性原則。為了實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)和保障當(dāng)事人權(quán)利中實(shí)現(xiàn)平衡，自貿(mào)區(qū)信用監(jiān)管措施需要受到比例原則的約束。

第一，遵循適當(dāng)性原則。適當(dāng)性原則是指公權(quán)力行為的手段必須具有適當(dāng)性，能夠促進(jìn)所追求的目的的實(shí)現(xiàn)[18]。根據(jù)適當(dāng)性檢驗(yàn)，信用監(jiān)管的相關(guān)手段可以達(dá)到信用監(jiān)管的目標(biāo)，即提高全社會(huì)道德水平，促進(jìn)公民守法履約。實(shí)踐中還出現(xiàn)信用監(jiān)管措施雖能促進(jìn)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，但是目標(biāo)與失信行為并無關(guān)聯(lián)的情形。如此關(guān)聯(lián)，有“不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止”的嫌疑[19]。

第二，遵循必要性原則。必要性原則是指采取的措施在同樣可以實(shí)現(xiàn)目的的手段中造成損害最小[20]。在有多種方案可以選擇的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)益侵害最小的方案。自貿(mào)區(qū)的相關(guān)規(guī)定給于情節(jié)輕微的失信行為人一定補(bǔ)救和改正的機(jī)會(huì)，例如對(duì)于拖欠水、電、燃?xì)獾裙檬聵I(yè)費(fèi)的行為人，首先進(jìn)行催告催繳，只有在催告后六個(gè)月不繳納的，才納入信用信息⑩。這種相對(duì)柔和的做法既實(shí)現(xiàn)了糾正失信行為的效果，也對(duì)相對(duì)人權(quán)益損害最小，具有合理性。此外，必要性還體現(xiàn)在區(qū)分不同的失信或守信程度，采用不同的獎(jiǎng)懲措施；對(duì)于不同獎(jiǎng)懲措施，劃分適用的先后程度和具體情形等。例如，對(duì)于限制進(jìn)入市場(chǎng)、限制相關(guān)行業(yè)、限制任職資格等措施，在什么情況下單獨(dú)使用，在什么情況下集體使用，使用的順序和條件是什么，自貿(mào)區(qū)并沒有明確規(guī)定，給予了行政主體在實(shí)踐中較大的裁量空間。

第三，遵循狹義比例性原則。狹義比例性原則指采取的措施能實(shí)現(xiàn)的公共利益與損害之間具有比例性。為此，行政機(jī)關(guān)不能過分限制相對(duì)人的權(quán)利，例如對(duì)于失信信息的披露應(yīng)當(dāng)設(shè)定合理的時(shí)限。目前，各地立法對(duì)于披露時(shí)限沒有統(tǒng)一規(guī)定。例如《南京市社會(huì)信用條例》規(guī)定一般失信信息查詢的期限為1年，嚴(yán)重失信信息為3年；而上海、重慶和浙江則不區(qū)分一般失信信息和嚴(yán)重失信信息，將查詢期限統(tǒng)一規(guī)定為5年⑧?；诜ㄖ谓y(tǒng)一原則的要求，基于相同的情形，應(yīng)當(dāng)采取相同的披露期限，這需要各地通過立法協(xié)同加以協(xié)調(diào)。自貿(mào)區(qū)針對(duì)失信信息的披露時(shí)限統(tǒng)一為5年，而未對(duì)企業(yè)信息與個(gè)人信息、一般失信信息與個(gè)人失信信息之間進(jìn)行區(qū)分。為使立法更加精細(xì)，可以考慮對(duì)于不同主體的不同信息予以區(qū)別處理，設(shè)定不同的披露時(shí)限。

3.正當(dāng)程序原則對(duì)于信用監(jiān)管的法律控制

正當(dāng)程度原則是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定或一定的程序要求來進(jìn)行行政行為。

目前自貿(mào)區(qū)除了規(guī)定在信息錯(cuò)誤、披露超時(shí)限、侵犯商業(yè)秘密和個(gè)人隱私時(shí)信息主體享有異議權(quán)之外，對(duì)于其他程序設(shè)計(jì)略顯不足。為進(jìn)一步完善相關(guān)程序，可以考慮以下幾個(gè)方面：第一，列入嚴(yán)重失信主體名單事前告知，并聽取申辯。列入嚴(yán)重失信主體名單后，行政機(jī)關(guān)隨后會(huì)依法采取一系列限制權(quán)利的懲戒措施，對(duì)于公民權(quán)利影響甚巨，因此在列入前有必要進(jìn)行告知，并聽取陳述申辯。第二，在告知列入嚴(yán)重失信主體名單時(shí)，制作決定書。列入嚴(yán)重失信主體名單的行為對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接、具體且重大的影響，屬于具體行政行為。為了確保相對(duì)人的救濟(jì)權(quán)利，《浙江省公共信用信息管理?xiàng)l例》規(guī)定在列入嚴(yán)重失信主體名單前，依據(jù)正當(dāng)程序原則的要求制作決定書并由機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人簽發(fā)，這一點(diǎn)值得借鑒。第三，異議期間暫停公開。信用信息處于核實(shí)期間時(shí)，信用信息的真實(shí)性和準(zhǔn)確性存疑，應(yīng)當(dāng)暫停公開。信息公開不僅會(huì)給相對(duì)人造成聲譽(yù)不利，也會(huì)與后續(xù)監(jiān)管措施掛鉤，有造成潛在不必要損害的危險(xiǎn)。鑒于異議期間較短，且信息公開并不具有極強(qiáng)的緊迫性，從保護(hù)相對(duì)人權(quán)益的角度出發(fā)，以暫停公開為宜。

總之，作為一種新型監(jiān)管手段，針對(duì)信用監(jiān)管這一監(jiān)管手段，自貿(mào)區(qū)需要通過更多正當(dāng)程序原則才能保障其合法性。同時(shí)，將正當(dāng)程序原則落實(shí)到信息公開、事前告知、聽取異議等多個(gè)環(huán)節(jié)中。

4.從政府主導(dǎo)的信用監(jiān)管過渡到自律監(jiān)管

除信用監(jiān)管外，社會(huì)信用體系建設(shè)還需要發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)與社會(huì)的自我管理、自我服務(wù)、自我監(jiān)督、自我約束作用。為進(jìn)一步提高和推動(dòng)社會(huì)誠(chéng)信，綜合考慮法律與道德的關(guān)系，可以充分調(diào)動(dòng)行業(yè)協(xié)會(huì)和社會(huì)的力量，使得市場(chǎng)的交易置于各方監(jiān)督之下，營(yíng)造誠(chéng)信的市場(chǎng)環(huán)境。制度設(shè)計(jì)上，可以考慮制定相關(guān)規(guī)則，對(duì)規(guī)定市場(chǎng)組織和行業(yè)協(xié)會(huì)在社會(huì)信用體系中的地位和權(quán)限加以規(guī)定，支持行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)等制定標(biāo)準(zhǔn)和公約，以便依靠社會(huì)力量從根本上解決社會(huì)誠(chéng)信等道德問題[21]。此外，鼓勵(lì)信用信息在市場(chǎng)活動(dòng)中的運(yùn)用，例如自貿(mào)區(qū)可以推進(jìn)信用產(chǎn)品的市場(chǎng)化應(yīng)用，在跨境電子商務(wù)、離岸貿(mào)易、科技金融、信用保險(xiǎn)、信用大數(shù)據(jù)輔助授信決策等領(lǐng)域使用相關(guān)信用信息，培育良好的市場(chǎng)環(huán)境。

【注釋】

①2018年1月4日上海市政府《上海市公共信用信息歸集和使用管理辦法（2018修正）》。

②2016年4月25日上海市政府辦公廳《上海市行政許可和行政處罰等信用信息公示工作總體方案》。

③如《浦東新區(qū)公共信用信息管理辦法》《浦東新區(qū)公共信用信息歸集細(xì)則》《浦東新區(qū)公共信用信息使用細(xì)則》《浦東新區(qū)公共信用信息查詢細(xì)則》等。

④如《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》。

⑤公共信用信息是指行政機(jī)關(guān)以及依據(jù)法律、法規(guī)負(fù)有公共事務(wù)職能的組織在履行職責(zé)過程中產(chǎn)生或掌握的、可用于識(shí)別公民、法人以及其他組織等信息主體信用狀況的數(shù)據(jù)和資料。

⑥相關(guān)觀點(diǎn)可參見章志遠(yuǎn)、鮑燕嬌：《作為聲譽(yù)罰的行政違法事實(shí)公布》，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期》；曾詳華：《食品安全黑名單制度研究》，載《科學(xué)·經(jīng)濟(jì)·社會(huì)》2015年第1期；羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第227-232頁。

⑦2018年6月15日上海市浦東新區(qū)政府《浦東新區(qū)“六個(gè)雙”政府綜合監(jiān)管實(shí)施辦法》第31條。

⑧2018年1月4日上海市政府《上海市公共信用信息歸集和使用管理辦法》第13條

⑨2020年1月9日江蘇省人大常委會(huì)《南京市社會(huì)信用條例》第56條。

⑩2018年1月1日浙江省政府《浙江省公共信用信息管理?xiàng)l例》第24條。