葛 淼

(安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233030)

一 國際私法的價值排序：從沖突正義到實質正義

在沖突法的基本價值取向中，形式正義對實質正義具體表現(xiàn)為“沖突正義”對“實體正義”[1]。沖突正義和實質正義構成國際私法不同時期的主要價值取向，“沖突正義”即法律選擇規(guī)則或法律選擇方法本身在適用過程中涉及的正義問題，主要是指法律選擇應具有穩(wěn)定性、一致性和可預見性；“實質正義”是指依法律選擇規(guī)則或法律選擇方法援引的實體法適用之結果對各國或當事人的正義問題[2]。國際私法主要解決涉外案件中當事人的法律選擇問題，沖突正義關注當事人如何選擇，并在構建選擇法律的機制上予以更多方法論的思考；實質正義則更為關注當事人選擇的法律是否最終獲得公正合理的裁判結論。

沖突正義具有程序性、技術性和外觀性的特點，程序性是沖突法應為內國民事訴訟法的涉外條款，屬于內國程序法的一部分。國際私法處理跨境民商事務，當適用法律為外國法律時，該法律會以程序地位的問題出現(xiàn)[3]；沖突法屬于法的技術性規(guī)定[4]，以轉致、反致、公共秩序保留等規(guī)則避免外國法的選擇顯然不當，是立法技術的體現(xiàn)。美國學者維納認為，法律有兩大問題，一是法律的一般目的如正義的概念等；一是如何實現(xiàn)正義的技術問題[5]。外觀性是當事人通過內國沖突法選擇了外國法，并不能保證該外國法的適用一定是最為適當?shù)?，無論是薩維尼的“本座說”，還是當前的“最密切聯(lián)系說”，皆為沖突規(guī)范推定何種外國法為適當?shù)?。實體正義蘊含的因素更多也更為抽象，要求外國法的適用對于當事人最為公正，實現(xiàn)了最適當?shù)牟门薪Y論，不僅要考慮當事人之間的利益平衡，也要權衡社會效益和司法效益、本國效益和國際效益多方面的平衡。

沖突正義曾一度被認為優(yōu)先于實質正義，正是國際私法早期技術化傾向的體現(xiàn)，這一“自我設限”同時放大了國際私法的工具性意義。國際私法具備“技術性”的特征，是指導當事人以及法院去選擇法律從而解決實質性爭議的指針[6]。因此當事人通過訴訟技巧選擇法院的現(xiàn)象并不罕有。在20世紀末，傳統(tǒng)的沖突正義仍然保持其主導地位，而實體正義已經(jīng)明顯地滲透到?jīng)_突正義思想之中，亦即沖突正義價值觀已經(jīng)在更多的情形下接受了實質正義的糾正功能?？梢哉J為從沖突正義過渡至實體正義，是現(xiàn)代國際私法在價值觀取向上的嬗變，也是現(xiàn)代國際私法發(fā)展的基本走勢[7]。后期國際私法的司法化，更為強調裁判者對于沖突法的運用和理解，實質正義作為法律的終極價值屬性被認可。國際私法對于沖突正義和實質正義不是截然有別的取舍，而是何者優(yōu)先的選擇。應當認為，沖突法的理論中，實質正義是終極的目標，而沖突正義應當是相對次級的目標[8]。

國際私法為裁判者解決何為處理涉外民商事爭議更適合的法律問題，本身是法律世界中多邊主義的產(chǎn)物，即內國不再堅持自己的法律應當管轄一切事物的單邊主義司法觀念，但是內國法律為王的優(yōu)先偏好仍然是國際私法的重要現(xiàn)實。國際私法本已體現(xiàn)了涉外裁判中對單邊主義法律理念的突破，對于合適的準據(jù)法的選擇以及重視對于當事人法律選擇的尊重，內國法的沖突規(guī)范致力于在技術和邏輯上為涉外糾紛的準據(jù)法選擇，設置便捷及具有可操作性的路徑。沖突正義之下的法律選擇是否真正有利于解決當事人之間的紛爭，或者是否得以為裁判者現(xiàn)實中正確適用，則未加以深究。這就導致了沖突正義和實質正義在理論上的協(xié)調統(tǒng)一現(xiàn)實中卻可能發(fā)生分野，沖突正義未必與實質正義保持方向的一致，由此引申出了一個相當緊要的問題，那就是如果實現(xiàn)了沖突正義的裁判者，即所謂依據(jù)內國法的沖突規(guī)范選擇的準據(jù)法，距離當事人將紛爭訴至法院的本來目的即公正合理的定分止爭有多遠？任何法律都必須是實踐的。張麗珍認為，國際私法規(guī)則為所有人而設，但是不存在行文工整、邏輯嚴密的規(guī)則，且在規(guī)則的制定中，應考慮正義和公平的觀念[10]。國際私法的當代理論，已經(jīng)發(fā)展和衍生出了警察法、公共秩序保留等理論以應對依據(jù)沖突法規(guī)范選擇準據(jù)法可能產(chǎn)生的不適當問題。但問題依然存在，當外國法適用的問題成為內國法官必須面對的問題時，國際私法與內國法官適用外國法就等同起來，內國法官查明和適用外國法就是國際私法的意義所在。

當內國的裁判者開始承認外國法有可能在內國的法院得以適用時，外國法的查明和適用就成為了國際私法最為重要的問題。國際私法追求的沖突正義，只是解決了何為涉外糾紛中更合適的準據(jù)法問題，在追求沖突正義的思想框架內，沖突規(guī)范的意義主要在于找到一個“最適當?shù)膰摇保⑦m用它提供的法律來解決有關的實體問題[11]。但是對于這一更適合的準據(jù)法在現(xiàn)實的司法活動中如何為內國裁判者理解和適用的問題，則無能為力。或許，當前尤其不同法系國家的法官對于查明外國法消極被動的態(tài)度和立場，恰恰說明了沖突正義的想象與現(xiàn)實當中裁判者意愿的背離。

二 外國法查明：連接沖突正義和實質正義

沖突正義優(yōu)先的觀點認為，經(jīng)由沖突規(guī)范選擇了外國法，國際私法的目的就已經(jīng)達到，因此內國法官對于外國法的查找和適用就成為連接沖突正義和實質正義的橋梁。如果內國法官準確查明并且適用了外國法，同時得出的裁判結論也是完全公正的，此時沖突正義和實質正義實現(xiàn)了內在統(tǒng)一。如果內國法官未能查明外國法或者雖然查明了外國法但是卻未能如外國法官一樣正確理解和適用外國法；或者適用外國法的裁判結論明顯不當有違公平正義原則，此時沖突正義雖有體現(xiàn)，實質正義則完全無存。外國法的查明與適用既是個案公正解決的實際需要，更是國際私法上平等對待內外國法的法理要求[12]。外國法查明在國際私法中的意義和作用如此重要，以致于可以認為外國法查明已經(jīng)構成了國際私法理論和實踐的首要問題。

(一)外國法查明的困境

外國法查明是涉外民事訴訟中的重要事項，尤其是在不同國家之間經(jīng)濟、科學、人文等往來日益頻繁的當代世界，為了充分尊重當事人的自治意愿，通常內國的法律允許“無關乎道德上的理由或者政治上、警察上、國民經(jīng)濟上的公共幸福而規(guī)定的強行法”[13]之情況下，當事人自由選擇適用于其交易事項的準據(jù)法，若當事人之間未來因此發(fā)生分歧訴至法院，內國法院將以當事人自由選擇的法律為據(jù)審理和裁判其糾紛。有學者將外國法查明定義為，一國法院在審理國際民商事案件時，如果依據(jù)本國的沖突規(guī)范應適用某一外國實體法，那么對如何查明該外國法的存在和確定其調整當事人具體權利義務的內容予以確定的過程[14]。當前世界大多數(shù)國家的立法，都對內國法院進行外國法查明作出了規(guī)定。其大體的價值取向是鼓勵內國法官以當事人選擇的法律為據(jù)進而充分且必要地查明外國法。中國是當今全球經(jīng)濟、政治和文化格局的重要大國，司法也應更好服務于對外開放的大局，外國法查明的能力一定意義上也體現(xiàn)了中國的立法水平和法官的技術能力、專業(yè)素養(yǎng)等。

然而外國法查明在當前司法實務中遭遇到一定困境，內國法官對于外國法查明的態(tài)度和立場并不積極，即使在中國立法上對于外國法查明問題已經(jīng)做出明確規(guī)定之情形下(《中華人民共和國涉外民事法律關系適用法》第10條及相關的司法解釋)，法官仍然表現(xiàn)出相當明顯的直接適用內國法的所謂“返鄉(xiāng)主義”傾向，據(jù)不完全統(tǒng)計，2013年到2015年，我國共有166件涉外民商事案件涉及域外法查明不能而最終適用我國內國法的案件計21例，占比高達1/7。這似乎說明立法者對于司法活動技術和外觀上的絕對主義追求與法官的自然局限性存在價值上的沖突。正視這一問題的前提是，司法活動是以自然人為中心的專業(yè)社會行為范式，“自然人為中心”說明人的天性應當被優(yōu)先于技術的存在，“社會行為”則說明司法因社會需求而存在并使用社會資源得以運轉因此應當體現(xiàn)如正義、效率和人文主義等社會價值。

外國法查明的返鄉(xiāng)主義，即內國法官未依從當事人對于準據(jù)法的選擇，而直接適用內國法據(jù)以審理和裁判。有中國內地法院關涉外國法查明事項的案件統(tǒng)計說明，多數(shù)法官回避了外國法查明的事項，而是將外國法查明作為一項舉證義務加之于訟爭的當事人，若當事人未能提供外國法查明的資料或者不能達至管轄法院所認為的“足以查明”，法官將直接適用內國法裁判案件，致使當事人原本約定適用外國法之目的落空。有學者對2011年4月1日至2015年9月30日的1476件涉外、涉港澳臺民事案件審判情況作出不完全統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)查明并適用的域外法僅占91件，而其余的1385件涉外民事案件均適用中國法。即使歐洲的法院，實證數(shù)據(jù)表明外國法的適用狀況也并不理想，法官和非司法機關原則上雖不反對適用外國法，然而，他們缺乏正確執(zhí)行這項任務的結構性支持[16]。

內國法官對于外國法查明的消極、被動確有主客觀之局限性，如果要求法官在審理涉外案件時，必須窮盡中國內地現(xiàn)行法律規(guī)定的五種查明外國法的途徑之后，才能認定外國法無法查明，會造成時間拖延和訴訟資源的嚴重浪費[17]。倘若分屬于不同法系的國家更甚，法官的職業(yè)習慣和思維方式迥然不同，各國法律有其民族、歷史和文化特征，難以苛求完全屬于另一法系下的法官在一定時間內熟知外國法，并且還應當準確理解外國法的意涵和旨趣。每個具體的外國實體法條文都是在其法律制度背景下、在整體法律環(huán)境中對具體問題的規(guī)范，要真正把握某個具體外國實體法的內容，需要結合其所在法律制度環(huán)境綜合考察[18]。法官可能傾向依據(jù)他們知道的或他們能夠知道的外國法材料作出裁判，盡管他們對外國法所知有限或對外國法的推測會出現(xiàn)謬誤[19]。如果內國法院的法官對于外國法之了解流于形式，僅以其字面含義引用外國法據(jù)以裁判，又可能導致裁判結論的實體不公正，更加不利于保護當事人的合法權益。

實際上，近年來出于應對法官消極查明外國法的問題，立法上已經(jīng)考慮作出更多改變，如明確拓寬了外國法查明的渠道，鼓勵與社會機構合作，嘗試建立所謂法庭之友機制等，鼓勵對外國法的依職權適用靈活方法和范圍，以及利用信息共享機構、專業(yè)的國際私法機構和專業(yè)法官來確定外國法的內容[20]。但法官仍然多傾向于以外國法難以查明為由選擇直接適用內國法的情形似乎并未根本改變。同時，盡管約定選擇外國法的爭議當事人多為商事主體，在自力提供外國法資料協(xié)助法院查明的能力上明顯較一般自然人的當事人要強，當事人提供了更多的外國法資料與內國法官主動、積極適用外國法也沒有明顯的正向相關性。這也體現(xiàn)了內國法官的思維方式，由于持有外國法能否正確適用以致于裁判結論是否合于實體正義的懷疑，造成內國法官傾向于回避外國法查明而直接適用內國法。

(二)外國法查明的傳統(tǒng)理論

傳統(tǒng)理論研究將外國法分別以“事實”和“法律”看待。持事實觀點的，主張外國法查明具有證據(jù)屬性，應由當事人以舉證責任同等觀之，若當事人未充分提供外國法的相關資料，并法院認定無法以其資料達至查明要求的，就應視為當事人舉證義務未完成，應當承擔舉證不能的不利訴訟后果；持法律觀點的，則更有理想主義情懷，認為外國法應當由法官以職權查明，當事人不負擔外國法查明的舉證義務，似乎內在邏輯是，法官以其職業(yè)性質而當然被推定為熟知法律，且無論其為內國法還是外國法。

但某個國家的法律制度實際上難以被簡單地歸入到法律說或事實說中[21]。事實說和法律說，關注法官和當事人的權義配置，看似涇渭分明，實則彼此割裂，不具備可操作性，或者是對當事人的苛責，或者是對法官的苛責，都有不可取之處。外國法查明不同于司法活動中的其他事項，這是內國法院于現(xiàn)代私法自治原則之下對于不同國家的當事人從事民事法律行為而相應妥協(xié)的產(chǎn)物。從司法主權的立場而言，內國法院以內國法律管轄和審理案件并無不當，即使不同國家的當事人，既已自主將糾紛提告至內國法院，就已行為明示接受內國法院的管轄，當然內國法院適用內國法律也為管轄的題中之義。不過為促進國際往來和交流，不至于因不同國家的法律大相區(qū)別而阻礙，內國法院于一定情況下轉而適用外國法律。

查明和適用外國法，難以通過明確舉證責任加以實現(xiàn)。事實說和法律說不能有效應對內國法官對于外國法查明的拒絕立場?，F(xiàn)實中，即便當事人提供外國法的資料，但是否已及于法官對于查明的標準和要求，則仍然由內國法官決定，出于對當事人所提供的外國法資料的司法審查成本，內國法官還是更有可能直接適用內國法。也有建立于事實說和法律說的混合主義觀點，即認為內國法官應先要求當事人對于外國法的存在和內容進行舉證，進而由法院依職權進行補充查證，兩相結合，以達到查明外國法之目的。支持混合方法模式的觀點認為這是公平的，即外國法應由當事人確定，除非當事人對外國法進行抗辯和舉證有嚴重困難[22]。事實上，內國法院在實務中已經(jīng)基本遵循這一做法，但問題依然存在，當事人提供何種外國法的資料方為完成了舉證義務？再者，法官對于外國法的補充查明，即使借助第三方的“法庭之友”，仍然面臨著成本高、效率低的現(xiàn)實。補充查明的機制存在，或許會鼓勵當事人消極應對外國法的舉證，將之轉移到后置的法官補充查證中，法官查明外國法的負擔不太可能實質性減少。并且，這一混合主義觀點也僅僅緩解了如何查找外國法的問題，對于如何查明及正確適用外國法似乎顯得無能為力。

(三)外國法查明問題的兩重性

外國法查明問題有兩個內在的方面，即查找和明確。查找外國法是確定外國法的存在及如何規(guī)定，明確要求對外國法作出正確的理解?！安椤币庵缸C實相關外國法的存在，“明”則指正確適用外國法，“查”是“明”的前提。顯然，后者的要求高于前者[23]。

法律是國家進行社會治理的事項，不可能完全相同。不同國家有著明顯不同的鮮明的法律、宗教和文化傳統(tǒng)[24]。法律是具有民族特性的歷史文化成就，即使全球化的時代，不同國家的法律依然可能有著大相徑庭的內在意蘊?？萍嫉倪M步促成互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的海量共享，這極大地幫助了內國法官和當事人對于外國法資料的查詢，等于是解決了外國法“知其然”的問題；但是明確外國法的意蘊，顯然要求法官得以回答外國法的“所以然”問題，這就密切相關于法官對于外國法的精神、目的和取向等內在價值的知曉。技術的進步對此作用不大，法官的個人修為和專業(yè)判斷，以及對于社情民生的了解更顯重要。只有依次解決外國法查找和查明的兩階段問題，外國法的適用才成為可能。

同時，全球化推動了不同國家法律制度趨于一體化，某些共通的法律理念已經(jīng)逐漸形成，尤其是在民商事領域，因其不直接影響國家的整體安全，相對于刑事、行政法等公法領域，私法的民商事法律的全球一體化更為深化，并且形成了相當多的共同的民商事法律理念。民商法形成了世所公認的一些基本原則，大致有合同自由與當事人意思自治原則、平等原則、公平原則、誠實信用原則、禁止權利濫用原則和公序良俗原則、商主體法定原則、公平交易原則、交易簡便與迅捷原則、鼓勵交易原則和交易明確與安全原則等[25]。或者說，不同國家的法律對于具體事項的規(guī)定可能會有表面的區(qū)別，但是其背后的基本法律理念即底層法律邏輯，應當是一致的。即使內國法院的法官回避了外國法的適用，直接適用內國法審理并裁判了案件，其裁判結論也不大可能根本違背這種基本的法律理念，也就是說，這一裁判結論是合于實體正義的。

三 司法正義視野下的外國法查明

國際私法對正義價值的追求經(jīng)歷了從形式正義(沖突正義)到實質正義的轉變[26]。司法正義涵蓋了沖突正義和實質正義，是一個包涵多維度價值取向的概念，最為理想的狀態(tài)是，應當兼顧了正當程序、實體公正、時效性和人本主義等。對于司法活動而言，公正的裁判結論是其永恒的價值追求。外國法查明是內國法院的法官適用外國法的前提事項，若不能正確查找外國法并明確外國法的意旨及內涵，適用外國法極有可能產(chǎn)生不適當?shù)牟门薪Y論。

(一)適用內國法并未背離實體正義

依據(jù)內國法的沖突規(guī)范，充分依循當事人的意思自治適用外國法，而無論法官的客觀能力和司法資源的支出，當事人對于外國法律選擇的意思自治得到了更多的尊重，這是沖突正義或形式正義。發(fā)現(xiàn)外國法并查明其內容是法律選擇正當化過程中的重要環(huán)節(jié)，對落實形式法治具有舉足輕重的意義[27]。直接適用內國法，則是內國法官回避和繞開了面對外國法查明的困難，利用了是否已經(jīng)窮盡法定的外國法查明路徑之裁量權，功利主義地選擇適用內國法了結訟爭。

此時，司法正義出現(xiàn)了兩重性，從當事人私法自治的立場而言，內國法官對于當事人的意思自治未完全遵從，有關沖突規(guī)范的立法目的并未完全實現(xiàn)，至少司法活動的程序確有瑕疵。但是適用內國法的裁判結論并不必然是不公正的，或者說，一個現(xiàn)代文明法治的國家，應當推定內國法同樣具有最為基本的公序良俗和誠實守信的價值，同樣可以理性之精神調整涉外民商事法律關系，適用內國法和適用外國法的裁判結論并不至于發(fā)生截然對立、顯失公平的后果。反之，則是內國法和外國法必有一者立法上已經(jīng)背離公序良俗和誠實守信，內國法官一般不可能認為內國法有此不當，因此排除對于外國法的適用，對于內國法官更可視為對本國公共秩序和善良道德的維護。

外國法查明面臨的困境，以及外國法查明的功能目標和價值取向，都在讓外國法查明這一問題之于現(xiàn)代涉外民事訴訟中的意義變得令人懷疑。如果說內國法官傾向于直接適用內國法違背了司法正義，那么到底是違背了程序正義還是實體正義的原則呢？如果是違背了程序正義，那么就有必要分析民事訴訟中的程序正義涉及哪些問題，只有那些剝奪或者背離了對于當事人利益有重大關切的事項引起的程序變動，才能被認為是不合乎程序正義。實際上，直接適用內國法，是在內國法官已經(jīng)進行外國法查明而不得后行使裁量權的結果，恰是履行法定程序后的法官職權行為。

直接適用內國法是否違背了實體正義，只有建立在內國法的相關規(guī)定已經(jīng)不體現(xiàn)理性和正義的前提之下，才能認為適用內國法不合乎實體正義。如果當事人各方都認為內國的立法與其民事法律行為存在必然的抵觸，只能選擇適用外國法，那么就應當很自然地選擇由國外的法院或者仲裁機構進行管轄，選擇內國法院管轄同時又選擇適用外國法，至少說明當事人對于內國的司法體系是有信心的，那么其選擇可能造成的后果應當已經(jīng)包含了內國法院無法查明外國法的這一可能，當事人應當對其已經(jīng)足以預見到的事實及后果自行承擔責任。

從當事人的立場而言，如果雙方對于適用外國法這一問題并無爭議，即意味著皆認可利益相對的雙方都無從法律適用本身而獲取相對利益，適用任何一國法對雙方都將是公平的。此情形下，雙方都應盡可能協(xié)助法庭查找外國法，雙方窮盡手段后獲取的外國法資料，將由法官來酌定是否有助于完成其對外國法的查明。外國法的適用蓋因當事人之選擇，之后的査明乃為當事人之義務，而查明之后的適用與否及查明不能的認定，均取決于法官之判斷[28]。如果法官認為即使具有了這些關于外國法的資料，仍然不能實現(xiàn)自己對于外國法的正確適用，那么此時法官可以決定直接使用內國法，既然爭議的雙方不會因為適用外國法而獲取相對的利益，那么邏輯上自然也可以推定直接適用內國法，對于雙方同樣是公平的。

如果雙方對于適用外國法即使發(fā)生爭議之前達成了一致，但是訴訟中又有一方提出了異議，則已說明外國法的適用，又可能會使得提出異議的一方處于不利的訴訟地位，這一情形下，實則對于內國法官提出了更加苛刻的要求，因為法官不僅要查找外國法的內容，還要考慮適用外國法對于當事人雙方訴訟地位的影響，進行正確的價值判斷，這對于未受過任何外國法教育和訓練的內國法官而言，實在過于為難。此時，法官直接適用內國法，至少將雙方當事人重新置于內國法語境下的平等地位，并且也兼顧了司法效率的要求。

2011年4月1日施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》構筑了以法院等適用法律的機關依職權查明外國法為主導，當事人承擔適當查明外國法義務的制度[29]。將適用外國法的裁量權力交由法官。若法官有能力在合理的審理期限內完成正確查明和適用外國法，那么法官以外國法審理和裁判自當不問；如果法官認為適用內國法的結論同樣對于裁判結論并無不當影響，法官亦可自行決定不適用外國法而以內國法為依據(jù)，同樣應當認為是合于程序正義及實體正義，不應當受到否定性評價。

(二)時效性是司法正義的重要方面

對于外國法查明問題同司法正義之間的聯(lián)系，當前研究多認為避免直接適用內國法是有利于司法正義的，因為考慮到當事人的意思自治，充分尊重當事人的意愿。有學者認為外國法查明的瑕疵雖然并不一定影響案件的公正審理，但是在程序正義成為人們普遍追求的今天，查明外國法上存在的問題，一定會影響法院判決結果的正當性[30]。但實際上，司法正義是取決于正當?shù)某绦蚝凸慕Y論，而并非民事訴訟中更為看重當事人主義還是更為看重法院職權主義。誠然，現(xiàn)代司法的理念，會更多強調當事人的能動性，將法官置于更為中立和消極的裁判者地位上。但是司法的時效性同樣不能忽視，法官即使投入了個人精力和動用其他社會資源后，實際上也不可能做到對于外國法的完全正確理解和適用，對于擬使用的外國法相應條款，一旦外國法涉及價值判斷、排序，適用外國法就會變得相當困難。

內國法官消極查明和適用外國法，轉而直接適用內國法作出裁判結論，并未顯著損害當事人對于司法正義的期待，換言之，內國法官尊重當事人對于外國法的選擇，完全正確地查明和適用外國法，并作出適當?shù)牟门薪Y論，當然更加符合立法的原意，在外觀和形式上更趨于完美。但是不同國家法律的區(qū)別并不完全是可以單純自條文本身進行判明，當今的司法裁判往往要求裁判者具有高超的法律解釋能力，而這種法律解釋通常會同法官對于本地文化的了解和通達相結合。在外國法解釋層面，出于法律適用一致性的要求，國際私法理論要求法官按所適用準據(jù)法法域的理念進行解釋[31]。這一點上，外國的法官顯然無法通過向第三方咨詢或者收集相關資料閱讀就能實現(xiàn)。應該說，對于內國法官適用外國法的立法要求和期待，顯然已經(jīng)超出了法官作為自然人可能具備的能力和知識局限，以外部資源進行補充，未必能夠達到目的，并且付出的社會成本巨大，也不符合司法的經(jīng)濟成本原則。將外國法查明主體視為經(jīng)濟學原理中的理性人，個案中若查明外國法的成本高于收益時，那么理性人便會傾向于消極不查明外國法；反之，該理性人則會傾向于積極查明外國法[32]。

法官何種情況下被認為可以合理地回避適用外國法，可能是更為重要的問題。如果內國法為法官查明外國法設定較為抽象的義務，依然會讓法官因依據(jù)不明而無所適從；另一方面，立法上為法官查明外國法規(guī)定過于復雜的條件和繁多的途徑，有可能造成法官被程序困擾，審理期限過長，會害及民商事訴訟的時效正義。外國法的查明絕非易事，不僅耗時費力，拖延案件審理進程，且常常缺乏足夠的手段和有效的制度或機制，使得查明常陷入僵局甚或無疾而終，給法官帶來極大的挑戰(zhàn)和壓力，更使案件的公平審理和裁判遭受阻滯和詬病[33]。法律應當尊重內國法官基于人性對外國法查明反應消極的自然選擇，當事人不能提供足以為內國法官正確裁判案件所需要的的外國法資料，內國法官通過一種以上的方式仍然不能查明外國法并正確適用時，就應當推定內國法官已經(jīng)完成了外國法查明義務。

司法效率構成司法正義的重要方面，因此必須慎重思考和權衡外國法查明作為一個程序性事項，如何在效率和公平兩者之間尋找恰當?shù)钠胶恻c。應當承認的是，如果實現(xiàn)了立法所期待的外國法查明狀態(tài)，即當事人選擇的外國法得到了正確的適用，這顯然是符合當事人的意思并且達到了內國沖突法規(guī)范的目的。這要求內國法官和當事人均需負擔相當大的時間、經(jīng)濟成本，尤其是時間成本上，如果因為內國法官欲正確適用外國法，將案件在正常的審理期限以內更多次延長審限，導致案件久拖不決，當事人的紛爭無從判明，法律關系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)之中，這是否已構成另一意義上的司法不正義？

但這并不是說，本文的觀點在于認為民事訴訟中的外國法查明制度已經(jīng)沒有存在必要，而是認為外國法查明制度能夠實現(xiàn)的作用和意義非常有限，當前研究中多是圍繞如何幫助內國法官盡可能獲取更多查明外國法的渠道和能力，意圖仍在于期待內國法官得以在完全意義上查明和適用外國法。實際上，將是否應當查明和適用外國法及何種情況下終止查明和適用外國法，以法官裁量為主立法限制為輔可能更為適當。尤其應當審慎之于內國法官直接適用內國法的否定性評價，無論緣出查明外國法的困境抑或公共秩序保留的理由，內國法官未適用外國法審理和裁判，依據(jù)本國法評價裁判結論為正確適當，即可認為內國法官的裁判正確，當事人因此不具備請求發(fā)回重審、上訴改判的理由，上級法院也不因此發(fā)起審判監(jiān)督。

(三)司法公權力與私法自治的關系

國際私法的語境下，對正義的關注更多的是放在對沖突正義(形式正義)與實質正義(實體正義)的兩難與協(xié)調上[34]。國際私法中的形式正義有兩大元素：外國法查明和當事人意思自治；實體正義則同樣有對應的兩大元素：外國法的正確適用和當事人意思自治的合理限制。當前中國對于民事訴訟的改革有法官主義向當事人主義過渡的趨向，即在民事訴訟中，當事人私法自治的自由，因為對于適用法律的選擇，只要未觸及公序良俗和國家利益，這一當事人的選擇權利，應當?shù)玫阶鹬?。因此對于外國法查明問題，相當多的聲音認為應當秉持盡可能依從當事人的選擇，為內國法官提供更多查明外國法的途徑，立法上應更多對內國法官不適用外國法的傾向予以限制。

全球化的時代呼應法律的對外開放，尤其民商事法律的全球化現(xiàn)象，是毋庸置疑的事實和方向。但這并不意味著，內國法官傾向于回避外國法查明而適用內國法就是一種對全球化和對外開放的逆勢而為，不能草率歸為“明顯的忽視個體權利、單邊主義和保守的司法傾向”[35]。實際上，正是由于民商事法律的全球化，才應當認為外國法和內國法并不存有基本價值、目標和內涵的區(qū)別，未適用當事人選擇的外國法而直接適用內國法，得出的裁判結論不可能同正義的結論相去甚遠。當事人選擇通過司法審查和裁判的方式予以定分止爭，真正用來檢驗司法結論的應當是實體的正義，而非形式的正義。換言之，內國法官充分尊重當事人的意愿，正確適用外國法得出的裁判結論如果完全不體現(xiàn)正義性，那么只能認為爭訟的當事人雙方對于外國法的選擇是不正當?shù)?，至少有一方當事人利用了這一點，而實現(xiàn)于本方有利的目的，此時，應當認為這一方當事人已經(jīng)違背了誠實信用原則，以合意選擇外國法的合法形式掩蓋不公正的對待另一方當事人的非法目的，此時內國法官適用內國法而拒絕適用外國法，恰是公權力對于失衡的私法關系的干預和糾正。

當事人的意志在更為凸顯私法自治的民事訴訟中，應當?shù)玫奖匾淖鹬?。但是私法自治亦有其界限，絕對的自治范疇似乎應限于無關乎公器之場合。訴訟既已關涉當事人無法自力解決紛爭而必須求助于公權力的介入，這樣看來也并非完全合乎絕對的私法自治。傳統(tǒng)大陸法系的公私法二元理論，由于國家公權力對原本屬于私生活領域的經(jīng)濟、社會生活的干預而隨之式微和模糊。內國法官直接適用內國法可謂國家直接干預社會經(jīng)濟生活的得力工具[36]。私法自治，是民事法律行為本身的自治，而不是民事法律行為后果的自治，當后果必然利用公權力構建和供給的社會公共產(chǎn)品和資源以處置之時，私法自治就成為相對意義的，私法自治的邊界必然和社會公共利益發(fā)生排序和取舍。法經(jīng)濟學的觀念中，必須考慮各種社會格局的運行成本，以及轉成一種新制度的成本[37]。法官在司法效率和司法正義的多重辯證之下，當事人的私法自治只能做出相應的退讓。

法官是公權力下的公正第三方裁判者，在尊重當事人意思自治的同時亦必須考慮自身的局限性、社會經(jīng)濟的成本效益等，因此如果只是在當事人主義就要求法官在外國法查明問題上承擔無限義務，似乎并不合理，客觀上也難以實現(xiàn)。在現(xiàn)有的條件下要求法官承擔過重的外國法查明責任并不現(xiàn)實，此外，即使當事人已經(jīng)查明并提供，還存在對于所查到的法律在訴訟程序中應如何確認的問題[38]。內國法官對于外國法查明主觀上的消極回避和客觀上的能力不及，是這一問題在現(xiàn)實中面臨的困境。完全禁止當事人選擇外國法，或者立法上允許法官無任何前提條件之下直接適用內國法，似乎都不妥當。問題的重點還在于，如何在當事人查明和法官查明兩者之間設定層次和順位。法官當然是司法活動的最終決策者，這一點不應當被動搖，無論當事人司法抑或法官司法立場，法官都應具有全局性的權力。當事人選擇外國法，應當被推定為熟知外國法，并可為不熟知的主體提供外國法的資料，當事人選擇適用其完全不了解的法律以解決未來他們之間可能產(chǎn)生的糾紛，并不合于邏輯。當事人已經(jīng)提供了外國法的資料以協(xié)助法官了解外國法，但是法官認為當事人提供的資料仍不能達到協(xié)助自身查明外國法的情形下，法官可以援引內國法律關于外國法查明的數(shù)種途徑兩種以上的進行，若仍不能查明的，此時內國法官可以無條件地直接適用內國法審理和裁判。

四 結 論

外國法查明仍然是國際私法中的重要問題，內國法官對于外國法查明的能力和意愿，也應當?shù)玫焦膭詈桶l(fā)揚。但是立法上對于內國法官適用內國法，若給予明確和嚴厲的否定性評價，并因此構成裁判錯誤或不當?shù)姆ǘㄊ掠?，則可能造成內國法官對于涉及外國法的司法活動事項更大的消極和被動傾向。當選擇適用外國法的當事人將訟爭交至內國法院，此時的私法自治已經(jīng)選擇司法公權力介入，公權力以自由裁量權衡量是否窮盡現(xiàn)實中的各種方式查明外國法，而并非立法的強制性要求。外國法查明作為涉外民商事訴訟中的程序性、技術性問題，其價值排序應劣后于法官對于實體正義和司法效率的考量。