王宏波

社科法學(xué)主張的是后果考量的思維，并將后果考量作為法學(xué)研究的核心。法教義學(xué)主張的是規(guī)則導(dǎo)向的思維，是一種規(guī)規(guī)整整的從法律規(guī)范到案件再到判決結(jié)論的邏輯思維。在法學(xué)研究中，學(xué)者們關(guān)于法教義學(xué)與社科法學(xué)孰優(yōu)孰劣的爭(zhēng)論從來(lái)沒(méi)有休止過(guò)。社科法學(xué)批評(píng)法教義學(xué)只注重概念、邏輯和解釋而不關(guān)注后果，其實(shí)并非如此，只是兩者關(guān)注的后果不同罷了。社科法學(xué)更關(guān)注對(duì)社會(huì)效果即事實(shí)后果的分析和考量，而法教義學(xué)更多關(guān)注的是法律后果。在司法實(shí)踐中，尤其是在法官對(duì)疑難案件的裁判中，會(huì)更加傾向于對(duì)社會(huì)效果的考量，并以此為導(dǎo)向去尋找適合該案件的裁判依據(jù)。雖然多數(shù)情況下以社會(huì)效果為導(dǎo)向進(jìn)行裁判會(huì)更加迎合大眾，符合民意，但一味地注重社會(huì)效果而忽視對(duì)法律效果的考量，容易出現(xiàn)以綁架法律而為法律道德主義的裁判，這對(duì)法教義學(xué)或者法學(xué)的損害是巨大的。下面就以四川瀘州情婦遺贈(zèng)案為本次法教義學(xué)探究的對(duì)象，通過(guò)對(duì)一審法院和二審法院判決書(shū)以及其判決思路的分析，揭示其做出的不適宜的后果考量。為了分析的方便，本文將一二審判決書(shū)中說(shuō)理的部分分別選擇性地摘引如下：

一審判決書(shū)如下：

1、非法同居并不影響遺贈(zèng)協(xié)議書(shū)的效力。黃某某與張某某即使有非法同居關(guān)系，《繼承法》也沒(méi)有規(guī)定當(dāng)遺贈(zèng)人和受贈(zèng)人有非法同居關(guān)系時(shí)，遺贈(zèng)就不成立，所以不影響本案遺贈(zèng)的成立。

2.該遺贈(zèng)形式合法但實(shí)質(zhì)不合法。 在實(shí)質(zhì)贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容上存在以下違法之處：（ 1） 黃某某死后的撫恤金不是黃某某個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不屬遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的范圍;（ 2） 遺贈(zèng)人黃某某無(wú)權(quán)處分住房補(bǔ)助金、公積金屬黃某某與蔣某某夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的夫妻共同財(cái)產(chǎn);（ 3） 所遺贈(zèng)之住房為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，同樣地?zé)o權(quán)處分部份應(yīng)屬無(wú)效。

3.遺贈(zèng)行為違反了公序良俗、破壞了社會(huì)風(fēng)氣，是社會(huì)公德和倫理道德所不允許的，于法于理不符。

4.依照《 民法通則》第七條關(guān)于公序良俗原則的規(guī)定判決遺贈(zèng)行為無(wú)效。

二審判決的裁判思路如下：

1.二審法院的找法活動(dòng)。 依《 立法法》第五章之規(guī)定，上位法效力高于下位法效力?！?民法通則》的效力等級(jí)在法律體系中僅次于《 憲法》 ，高于一般法律、法規(guī)和規(guī)章;后者若與《 民法通則》 規(guī)定不一致，應(yīng)適用《 民法通則》 。

2.適用公序良俗原則否定遺贈(zèng)行為的效力。 在確定“ 公序良俗”原則中“ 社會(huì)公德”或“ 社會(huì)公共利益”的法律內(nèi)涵進(jìn)行具體法律適用時(shí)，必須也只能通過(guò)不同歷史時(shí)期法律具體規(guī)定所體現(xiàn)的基本社會(huì)道德觀念和價(jià)值取向加以確定。 黃某某的遺贈(zèng)行為雖系黃某某的真實(shí)意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無(wú)效民事行為。

從上述判決文書(shū)中，我們可以十分清晰地看到一、二審法院首先根據(jù)《 立法法》 第五章關(guān)于“ 上位法優(yōu)于下位法”之規(guī)定排除了《 繼承法》 在本案中的法律適用，其次均以《 民法通則》 第7條所規(guī)定的“ 公序良俗原則”否定了遺贈(zèng)行為的效力。 學(xué)者們已經(jīng)從多個(gè)角度對(duì)本案進(jìn)行了理論剖析，筆者關(guān)注的是本案中法官究竟進(jìn)行了什么樣的后果考量？ 從表面上來(lái)看，這一判決是基于現(xiàn)有法律規(guī)范所作出的，無(wú)論是法律適用的選擇還是對(duì)遺贈(zèng)行為合法性的判定都是一種基于法條的“ 教義學(xué)分析”。 其實(shí)不然，仔細(xì)閱讀不難發(fā)現(xiàn)判決書(shū)中充斥著大量的道德語(yǔ)言，筆者統(tǒng)計(jì)了一下兩份判決書(shū)中分別有16、12和13處使用了“ 非法同居”、“ 公德”和“ 道德”這些字眼，這固然可以在某種程度上迎合人們內(nèi)心對(duì)于陋風(fēng)惡習(xí)憎惡的感情，但不能以道德綁架法律而為法律道德主義的裁判。 在可供適用的原則與規(guī)則并存時(shí)，窮盡法律規(guī)則方可適用法律原則是一個(gè)重要的司法原則，對(duì)于規(guī)則的偏離必須有充足的理由，而法院所基于的《 立法法》 第五章的規(guī)定是站不住腳的，因?yàn)椤?立法法》 第五章同時(shí)還規(guī)定了“ 特別法優(yōu)于一般法”，為什么不適用《 繼承法》這個(gè)特別法呢？ 再退一步說(shuō)，即使在本案中有充分的理由排除對(duì)《 繼承法》 有關(guān)遺囑的法律規(guī)則的適用，那么不要忘記《 民法通則》 第4條還規(guī)定了自愿原則，為什么不能適用自愿原則而非得適用公序良俗原則？ 對(duì)于這一點(diǎn)主審法官卻避而不談，而在以往的討論中也幾乎沒(méi)有引起學(xué)者們的注意。

正如某些學(xué)者所敏感地意識(shí)到的那樣，“ 這些問(wèn)題都不太可能從法律條文中找到答案。 從而，一定有一些另外的東西促使法官進(jìn)行了相關(guān)抉擇”。 判決書(shū)中所展現(xiàn)出來(lái)的基于法條的教義分析和論證不過(guò)是一種他們進(jìn)行后果考量的掩飾而已。兩審法院對(duì)于非法同居行為所進(jìn)行的道德考量，構(gòu)成了本案判決的核心理由，這是一種不說(shuō)理的“ 說(shuō)理”，這種判決思路雖然可以像有關(guān)負(fù)責(zé)人所說(shuō)的那樣遏制社會(huì)不良風(fēng)氣，取得良好的社會(huì)效果（ 在老百姓那里舉手稱(chēng)贊） ，然而這對(duì)于法教義學(xué)或者法學(xué)的損害卻是巨大的，因?yàn)樗芸樟吮驹撨m用的《 繼承法》 。如果從嚴(yán)格的教義論證出發(fā)，該案的一種較為合適的判決思路在于，適用《 繼承法》 中有關(guān)遺囑生效要件的規(guī)定，確認(rèn)遺囑中黃某某對(duì)有權(quán)單獨(dú)處置的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的遺贈(zèng)行為有效，判決歸張某某所有，而對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)中屬于蔣某某個(gè)人的判處給蔣某某。

西北政法大學(xué)