【摘要】2009年最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）”曾明確指出合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。而在2019年最高人民法院所公布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第30條進(jìn)一步規(guī)定關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。由此對(duì)于違反強(qiáng)制性規(guī)定所訂立的合同的效力根據(jù)效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的劃分而有所不同。

【關(guān)鍵詞】強(qiáng)制性規(guī)定;效力性強(qiáng)制性規(guī)定;管理性強(qiáng)制性規(guī)定

一、 概念界定

（一）強(qiáng)制性規(guī)定

首先不論是在民法總則還是合同法之中，對(duì)于無效之民事法律行為、無效之合同都涉及了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，同時(shí)也不論是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定二者也都是關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)定的劃分，因而強(qiáng)制性規(guī)定的概念界定應(yīng)當(dāng)是我們一開始就要進(jìn)行的。所謂強(qiáng)制性規(guī)定顧名思義即具有強(qiáng)制性，具體來說即法律對(duì)人們的行為進(jìn)行直接清楚的規(guī)定與規(guī)制，行為人應(yīng)當(dāng)按照法律之規(guī)定從事民事法律活動(dòng)，否則就要承擔(dān)法律上相應(yīng)的不利后果。

1.強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定。

如前所述強(qiáng)制性規(guī)定體現(xiàn)的是法律對(duì)于當(dāng)事人意思表示的限制于干預(yù)，那么與此相反任意性規(guī)定則對(duì)當(dāng)事人的意思自治、意志自由給予最大程度上的尊重與寬容，行為人可以按照自己的意志決定、安排、從事民事法律行為無需受此規(guī)定的限制，而任意性規(guī)定存在的價(jià)值即為當(dāng)事人之間未約定或者約定不明時(shí)由任意性規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范。

2.強(qiáng)制性規(guī)定與命令性規(guī)定。

首先命令性與強(qiáng)制性在含義上相同，但是在具體的強(qiáng)制性規(guī)定與命令性規(guī)定當(dāng)中，強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)涵要大于命令性規(guī)定。一般來說強(qiáng)制性規(guī)定可以分為狹義的強(qiáng)制性規(guī)定和廣義的強(qiáng)制性規(guī)定，狹義的強(qiáng)制性規(guī)定即為此處的命令性規(guī)定， 是指規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)、必須做某事;而廣義的強(qiáng)制性規(guī)定除此之外還包括禁止性規(guī)定，即行為人禁止、不得做某事。更為簡單來說廣義的強(qiáng)制性規(guī)定包括命令性規(guī)定的“應(yīng)為”和禁止性規(guī)定的“勿為”。

（二）效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定

對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定可進(jìn)一步劃分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

1.效力性強(qiáng)制性規(guī)定

效力性強(qiáng)制性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。【1】此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力，更多關(guān)注于行為內(nèi)容，行為本身?！?】如我國《合同法》第二百一十四條關(guān)于租賃合同規(guī)定的：“租賃期限不得超過 20 年。超過20 年的，超過部分無效”這種規(guī)定即為典型的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

2.管理性強(qiáng)制性規(guī)定

管理性強(qiáng)制性規(guī)定在違反的程度上明顯低于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定并沒有違反某項(xiàng)直接規(guī)定無效情形的強(qiáng)制性規(guī)定或者違反該規(guī)定并不會(huì)損害國家利益和社會(huì)公共利益。在違反的后果上也并不像違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定所導(dǎo)致的必然無效之法律后果。它旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力，側(cè)重于行為主體的資格認(rèn)定?！?】如在《公務(wù)員法》第 53 條第 14 款當(dāng)中規(guī)定：“公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得從事或者參與營利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”即如若公務(wù)員從事或者參與營利性活動(dòng)違反了上述規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)有其內(nèi)部的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式，如給予處分或者批評(píng)教育等，但對(duì)于在此過程中所進(jìn)行的民事法律行為不應(yīng)當(dāng)以無效一概而論。

二、效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分意義

民法作為私法，因而私法自治是其最為本質(zhì)和核心的原則。所謂私法自治即為充分尊重并且保障民事主體在從事民事活動(dòng)過程中的意思自治、意志自由，民事主體有權(quán)按照自己的意志決定是否從事民事活動(dòng)，與誰進(jìn)行民事交往，如何開展民事活動(dòng)以及最終民事法律行為的效力該當(dāng)如何。但是我們更應(yīng)當(dāng)看到不加限制的自由即為無序和混亂的開端，故而在私法領(lǐng)域國家公權(quán)力有必要對(duì)此進(jìn)行干預(yù)和限制，而本文一開始所界定的強(qiáng)制性規(guī)定即為此干預(yù)和限制的表現(xiàn)。那么對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定的進(jìn)一步劃分則是對(duì)國家權(quán)力對(duì)于私法自治限制的限制——即便民事主體在從事民事法律行為的過程中違反了強(qiáng)制性規(guī)定，也不當(dāng)然、直接、肯定無效。通過對(duì)效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定二者進(jìn)行區(qū)分，它可以在一定程度上限制違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效這一法律規(guī)定的適用，即并不是只要違反強(qiáng)制性規(guī)定舊簡單、粗暴、一刀切的無效。提升了合同無效的門檻，有利于市場的自由、開放、高效運(yùn)轉(zhuǎn)，對(duì)于維護(hù)市場交易秩序和法律秩序的穩(wěn)定也具有非常重大的意義。

三、效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分方法

在對(duì)效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分中不論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界都沒有統(tǒng)一、絕對(duì)、主流觀點(diǎn)的存在，以下僅就其中的三種主要區(qū)分方法進(jìn)行辨析和探討。

（一）以立法目的進(jìn)行區(qū)分

此區(qū)分方式是臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生所提出，他主張通過對(duì)法律規(guī)范的立法目的進(jìn)行解釋進(jìn)而區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定。【4】如果是為了保護(hù)公共利益，為了保障制定法律法規(guī)背后的立法目的得以實(shí)現(xiàn)，從而對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行的民事法律行為的結(jié)果作出否定性評(píng)價(jià)，使當(dāng)事人的約定不能產(chǎn)生預(yù)期的效果， 那么這個(gè)規(guī)定就是效力性強(qiáng)制性規(guī)定;如果是出于管理的需要，為了維護(hù)特定的管理秩序?qū)π袨槭聦?shí)作出評(píng)價(jià)，對(duì)當(dāng)事人作出處罰，以防止同樣的違法行為再度發(fā)生，那么這個(gè)規(guī)定就是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

但是我認(rèn)為此種區(qū)分方法缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，正如“一千個(gè)讀者就有一千個(gè)哈姆雷特”，對(duì)于法律規(guī)范的目的解釋具有較強(qiáng)的主觀任意性，即給予了法官較大的自由裁量權(quán)，并不能減少區(qū)分的不穩(wěn)定性。如前所舉例子——我國《合同法》第二百一十四條關(guān)于租賃合同的規(guī)定：“租賃期限不得超過 20 年。超過 20 年的，超過部分無效”，按此劃分方法對(duì)于超過 20 年租賃期限的合同超過部分無效到底是為了防止一次性簽訂租賃時(shí)間過長，合同簽訂時(shí)租賃價(jià)格與市場實(shí)際價(jià)格存在重大差距進(jìn)而不利于保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益還是該規(guī)定制定的目的是出于房屋租賃市場秩序的管理，我們并不能夠產(chǎn)生絕對(duì)的多數(shù)看法。

（二）以社會(huì)公共利益進(jìn)行區(qū)分

在最高人民法院沈德詠等主編的《合同法司法解釋（二）理解與適用》一書采用了王利明教授提出的三分法進(jìn)行二者之間的區(qū)分。所謂三分法，即首先要查明關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)定是否有明確具體的法律條文，并且這一法律條文是否對(duì)違反這一強(qiáng)制性規(guī)定的行為作出了確定的否定性評(píng)價(jià)，如果確實(shí)給出了否定性評(píng)價(jià)，那么合同就會(huì)無效或者不成立，那么這種規(guī)定就屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。其次，如果法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反這一強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效或者不成立，也可以從保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的角度出發(fā)，合同若違反了強(qiáng)制性規(guī)定并且繼續(xù)有效將會(huì)與國家公共利益發(fā)生嚴(yán)重的沖突，在這種情況下，應(yīng)將這一規(guī)定歸為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。最后，如果法律法規(guī)沒有明確規(guī)定合同無效或不成立，從保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的角度出發(fā)，即使合同違反了強(qiáng)制性規(guī)定并且繼續(xù)有效也不會(huì)與國家公共利益發(fā)生沖突，并且不會(huì)對(duì)其造成損害，只是會(huì)對(duì)當(dāng)事人的利益造成損害，那么這一規(guī)定就應(yīng)該認(rèn)定為管理性強(qiáng)制規(guī)定。

（三）以規(guī)定對(duì)象進(jìn)行區(qū)分

陳自強(qiáng)先生主張從強(qiáng)制性規(guī)定的對(duì)象來進(jìn)行區(qū)分，如果該規(guī)定主要是對(duì)法律的行為的進(jìn)行限制，如對(duì)行為的內(nèi)容、時(shí)間、地點(diǎn)等進(jìn)行限制，則該規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定?！?】正如在本文第一部分概念界定當(dāng)中所舉的例子——“租賃期限不得超過 20 年。超過 20 年的，超過部分無效”按此劃分即為典型的效力性強(qiáng)制性規(guī)定;如果該強(qiáng)制性規(guī)定針對(duì)的是行為的外部條件如方式、主體資格時(shí)則為管理性強(qiáng)制性規(guī)定。同樣正如本文第一部分概念界定當(dāng)中所舉的例子——“公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得從事或者參與營利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”。

四、對(duì)于《合同法》第 52 條第四、五款旳思考

（一）對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分思考

在上述效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的具有代表性的區(qū)分方法之中，不論是以何種標(biāo)準(zhǔn)和要素對(duì)此二者進(jìn)行區(qū)分都有其存在的合理之處和我自身對(duì)其產(chǎn)生的存疑之處，因而我認(rèn)為與其將強(qiáng)制性規(guī)定劃分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定倒不如直接、單純地以該強(qiáng)制性規(guī)定是否有明確具體的法律條文，并且這一法律條文是否對(duì)違反這一強(qiáng)制性規(guī)定的行為效力作出了確定的否定性評(píng)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)劃分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。如此一來對(duì)于什么是效力性強(qiáng)制性規(guī)定什么是管理性強(qiáng)制性規(guī)定的問題重心就轉(zhuǎn)移至違反非效力性強(qiáng)制性規(guī)定的效力性該當(dāng)如何的探究之中。

對(duì)于違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為當(dāng)然、直接、確定無效，但是對(duì)于違反非效力性強(qiáng)制性規(guī)定的并不當(dāng)然無效而是需要進(jìn)一步的判斷，如否定的是可補(bǔ)正的主體資格、手段、方式等外部因素，則合同一般不應(yīng)歸于無效。同時(shí)還要將《合同法》第 52 條第四款“損害公共利益”直接吸收進(jìn)來，不再作為判斷合同無效的獨(dú)立條款，即若違反的是非效力性強(qiáng)制性規(guī)定中損害公共利益的那么合同歸于無效。

（二）對(duì)于《合同法》第 52 條第四款的思考

其一，《合同法》第 52 條第四款即損害社會(huì)公共利益的合同無效中社會(huì)公共利益是一個(gè)相對(duì)開放的概念，法律、行政法規(guī)的規(guī)定確實(shí)確定了一部分必須為大家所遵守的公共秩序，但這顯然不會(huì)是公共秩序的全部，因此在這一問題上應(yīng)該持開放的態(tài)度，才可能突顯其兜底性條款的意義。

其二，如果按照上述對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定的劃分方式，第 52 條第四、五款就社會(huì)公共利益的判斷上有重復(fù)之處，并且在此劃分方式之下第四款并沒有獨(dú)立存在的必要，因而我認(rèn)為可將損害社會(huì)公共利益吸收至第五款中，如此一來既解決了強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分方法，又避免了第四款被架空的命運(yùn)。

（三）對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定前的“法律、行政法規(guī)” 規(guī)定的位階限制思考

首先僅僅依靠法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是無法應(yīng)對(duì)快速發(fā)展中的社會(huì)所出現(xiàn)的新事物和新問題的，即實(shí)踐中也是會(huì)存在著大量法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的情形，那么就需要以地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方性規(guī)章加以解決。也就是說在發(fā)生糾紛后審判機(jī)關(guān)適用這些地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方性規(guī)章是不可避免的，因此在判定合同無效的時(shí)候，不應(yīng)僅以法律、行政法規(guī)中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定為依據(jù)而將行政規(guī)章和地方性法規(guī)排除在外。并且在我看來因?yàn)橐晃兜匾獪p少公權(quán)力對(duì)私法領(lǐng)域的干涉，一味地要減少合同無效判決而將行政規(guī)章和地方性法規(guī)排除在效力性強(qiáng)制性規(guī)定的位階之外是沒有合理性的。

參考文獻(xiàn)

【1】周效宇：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定合同之效力》（博士學(xué)位論文），吉林大學(xué)，2013 年。

【2】黃忠 ：《違反合同的效力判定路徑之辯識(shí)》，載《法學(xué)家》2011 年第 5 期。

【3】徐干忠：《識(shí)別效力性強(qiáng)制性規(guī)定的方法》，《人民司法》2011 年第 12 期。

【4】董萬程、王繼君：《民法總則》中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定立法問題研究，載《法律適用》2017 年第 11 期。

【5】耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，清華大學(xué)，2006 年。

作者簡介：韓琳，西北政法大學(xué)法律碩士，民商法方向。

西北政法大學(xué) 陜西省西安市 710000