劉英雷 武永清 紀媛媛 吳燕 趙學(xué)輝

摘 要：中標通知書的法律性質(zhì)到底是什么？這個問題到目前為止還沒有明確的法律規(guī)定。在司法實踐中一直存在著“本約說”和“預(yù)約說”兩種主流的觀點。本文希望通過提出自己的拙見，以達到拋磚引玉的效果。

關(guān)鍵詞：中標通知書;法律性質(zhì)

1 問題提出

現(xiàn)行的《中華人民共和國招投標法》（以下簡稱“招投標法”）第四十五條規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”，本條明確了中標通知書對招標人和中標人都具有法律約束力。但是這種約束力究竟是何種性質(zhì)的法律約束力，需要依法承擔(dān)何種法律責(zé)任都沒有予以明確的說法。在司法實踐和理論研究中，有關(guān)中標通知書的法律性質(zhì)始終是爭論不休的問題之一。2020年公布的《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》第五十條規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出到達中標人后， 招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約法律責(zé)任”。征求意見稿似乎要對中標通知書的法律性質(zhì)一錘定音，但意見稿發(fā)布后又掀起來新一輪的學(xué)術(shù)討論，不少知名學(xué)者、行業(yè)專家對此問題再次開展了針鋒相對的大討論。

2 中標通知書法律性質(zhì)的主流觀點

就目前而言，有關(guān)中標通知書的法律性質(zhì)主要有以下兩種主流觀點。

2.1 預(yù)約說

預(yù)約說認為，中標通知書發(fā)出使得招標人、投標人之間成立以簽訂書面合同為義務(wù)的預(yù)約合同，合同在簽訂書面合同時成立，一方無正當(dāng)理由不簽訂書面合同，應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任[1]。這種觀點在司法實踐中也得到了充分的體現(xiàn)。如天津市高級人民法院在2013年審理林州市采桑建筑勞務(wù)輸出有限公司、天津市西青區(qū)大寺鎮(zhèn)倪黃莊村民委員會、天津市誠益投資有限公司與天津市華北建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛等案件中。

預(yù)約說觀點的支持者認為：首先，這符合民法典第490條有關(guān)合同成立規(guī)定。其次，符合買賣合同司法解釋第2條的規(guī)定。中標通知書就是招標人確認向中標人購買商品或者服務(wù)的意向，與認購書、意向書等在內(nèi)容、性質(zhì)上并無不同。

2.2 本約說

本約說認為，中標通知書發(fā)出后合同成立，簽訂書面合同后生效。中標通知書發(fā)出到達中標人構(gòu)成承諾，根據(jù)“承諾生效時合同成立”的規(guī)定，中標通知書發(fā)出后承諾生效合同即成立，但要以簽訂書面合同作為生效的特別要件。除此以為還有一種更進一步的觀點認為中標通知書到達中標人時合同不僅成立，也同時生效，即不以簽訂書面合同作為合同生效條件[2]。江蘇省高院在審理江蘇華強房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通四建集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案就持這一觀點。

本約說支持者認為：第一、招標投標過程符合民法典關(guān)于通過要約、承諾方式成立合同的基本理論。中標通知書屬于承諾的觀點在要約承諾理論框架內(nèi)并無太多障礙，招標人發(fā)出中標通知書能夠產(chǎn)生承諾效果。第二、更加符合實踐情況，中標通知書發(fā)出后，中標人經(jīng)招標人同意便會開始進場履行義務(wù)，如果認為當(dāng)事人之間只是構(gòu)成預(yù)約合同，那么中標人完全沒有必要進場。第三、在深化審批制度改革、取消施工合同備案的大背景下，招標過程中確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)依據(jù)的最重要文件是招投標文件和中標通知書，而非備案合同。中標通知書發(fā)出后，招投標文件和中標通知書即構(gòu)成當(dāng)事人之間的書面合同。第四、如果將招投標過程理解為成立預(yù)約合同，那么對于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的保護是極為不利的。而將招投標過程認定為在當(dāng)事人之間成立本約，則一旦合同與招投標文件相背離，就完全可以根據(jù)招投標文件確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)就不會存在真空地帶。

3 簡要評析及建議

3.1 預(yù)約說與本約說的區(qū)別關(guān)鍵點

預(yù)約說和本約說的區(qū)別關(guān)鍵主要是按照傳統(tǒng)“要約-承諾”的合同訂立模式，誰能更加合理地解釋或者解決招投標過程。預(yù)約說和本約說之所以產(chǎn)生分歧其根本就在于如何理解并解釋，中標通知書發(fā)出后，雙方簽訂書面合同并且約定合同自雙方簽字或者蓋章之日起生效的問題。預(yù)約說為了更加合理地解釋后續(xù)合同簽署程序，將中標通知書發(fā)出的行為解釋為雙方約定將來簽署合同的預(yù)約合同，可以較好地解決后續(xù)簽署書面合同的性質(zhì)和邏輯。本約說則從招投標行為及內(nèi)容出發(fā)，認為招投標過程中雙方就合同的權(quán)利義務(wù)等主要內(nèi)容已經(jīng)達成了一致意見，合同已經(jīng)成立或者生效，符合傳統(tǒng)觀點有關(guān)要約-承諾的性質(zhì)。同時，本約說從實踐出發(fā)認為， 將中標通知書定義為合同成立或生效，有利于提升中標通知書發(fā)出后對雙方的約束力，有利于督促雙方公平合理地履行招投標中的承諾，提高社會的交易效率，有利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3.2 預(yù)約說和本約說區(qū)別的現(xiàn)實意義

預(yù)約說和本約說最本質(zhì)的區(qū)別主要體現(xiàn)在雙方的責(zé)任和違約后承擔(dān)什么責(zé)任的問題上。具體而言，如果采取預(yù)約說，則中標通知書發(fā)出并達到中標人后，雙方都有義務(wù)按照中標結(jié)果簽署書面合同的義務(wù)。任何一方放棄中標結(jié)果，未按照約定簽署書面合同的，則對方有權(quán)要求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者解除預(yù)約合同并主張損害賠償。該責(zé)任的范圍多為招標人/中標人為履行書面合同而付出的締約費用、準備履行所支出的費用、所失去的利息等。

如果采用本約說的觀點，那么中標通知書發(fā)出并達到中標人后，雙方按照中標結(jié)果為內(nèi)容的合同已經(jīng)成立或者說已經(jīng)成立并生效，任何乙方違反合同義務(wù)的，對方有權(quán)要求其繼續(xù)履行中標結(jié)果為內(nèi)容的合同義務(wù);任何乙方違約的，則對方有權(quán)要求其承擔(dān)本約違約責(zé)任。該責(zé)任的范圍除了招標人/中標人為履行書面合同遭受的直接損失之外，還有整個招投標項目的可期待利益損失。由于招投標法主要適用并約束于工程建設(shè)項目，投資金額較大，項目建成后的可期待利于往往也較高，這就彰顯了兩種不同觀點在現(xiàn)實司法實踐中的意義。

3.3 思考建議

筆者更傾向于本約說的觀點，主要理由如下。

第一、本約說更符合“要約-承諾”的合同成立的邏輯。目前無論是學(xué)術(shù)界還是司法實踐界，對招標行為為要約邀請，投標行為為邀約，中標通知書為承諾的觀點基本沒有爭議。本約說立足招投標行為本身以及招投標文件的內(nèi)容，更符合合同成立的內(nèi)在邏輯關(guān)系。

第二、本約說更符合實踐的實際情況。我們都知道，無論是工程建設(shè)項目還是貨物、服務(wù)的招標文件，對采購目的、內(nèi)容等都已經(jīng)給予了明確地說明。投標文件作為對招標文件的響應(yīng)，對投標內(nèi)容、計劃以及其他諸如付款條件等也都給予了明確地說明。合同的主要條款、主要內(nèi)容在中標通知書發(fā)出并到達中標人時已經(jīng)達成了一致。這更加符合實踐的實際情況。如果僅僅將中標通知書認定為預(yù)約，約定雙方將來就招投標的內(nèi)容簽訂一個合同。筆者認為這與實踐情況是脫節(jié)的。

第三、本約說有助于我們構(gòu)建和推動社會主義市場經(jīng)濟的建設(shè)。本約說加大了對違約責(zé)任的補償力度，不但包括了乙方的實際損失還外延到了預(yù)期利益損失的補償。這有利于督促雙方當(dāng)事人更加慎重地去決斷違約的代價， 而不敢輕易違約。在一定程度上也提升了招投標行為的法律嚴肅性，更加有利于國內(nèi)招投標市場的發(fā)展，尤其是工程建設(shè)領(lǐng)域，也有利于我們構(gòu)建契約至上的市場氛圍和環(huán)境，從而推動市場經(jīng)濟的繁榮和持久發(fā)展。

結(jié)束語

有關(guān)中標通知書的法律性質(zhì)問題爭論由來以及，我們應(yīng)當(dāng)借助本次招投標法修訂的時機，明確中標通知書的法律行為，維護招投標市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

參考文獻：

[1] 中華人民共和國民法典合同編理解與適用，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編，2020。

[2] 最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用，最高法院民一庭編著，2021。