何小民

平均年薪不到10萬，卻有可能承擔(dān)上億元的連帶責(zé)任，上市公司獨立董事，這份曾經(jīng)只需“懂事”（讀懂并順從大股東心思）的兼職“美差”，開始變得有些燙手。

我國的獨董制度從2001年為起點，已經(jīng)走過了20年，如今，隨著上市公司發(fā)展到4000多家，獨董群體也逐漸龐大起來，從曾經(jīng)的700人，壯大到1.4萬人。

如今，股民接近2億，獨董也逐漸被大眾關(guān)注，但無奈，剛出圈就被貼上了“不獨不懂”“漂亮的花瓶”的標(biāo)簽，透過這些標(biāo)簽，由一批高校學(xué)者組成的獨董生態(tài)，也浮出水面。

今年11月以來，約60名獨董相繼離職讓大家浮想聯(lián)翩，事實上，過去10年，曾發(fā)生過3次大規(guī)模獨董離職潮，為何越來越多的獨董選擇離職變成了不可回避的問題，業(yè)內(nèi)也因此展開了一場如何完善獨董制度的討論。

11月26日，中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司獨立董事規(guī)則（征求意見稿）》（《以下簡稱《獨董規(guī)則》），不失為一種隔空回應(yīng)，也讓事情有了新的期待。

官員到高校學(xué)者

談及獨董，就不得不提2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下稱《指導(dǎo)意見》），它是中國獨董制度的發(fā)端。在《指導(dǎo)意見》中，明確界定了獨董的身份，即“獨立董事屬于公司董事”，同時，在上市公司董事會中，會設(shè)立四個專業(yè)委員會，公司戰(zhàn)略委員會、提名委員會、薪酬委員會和審計委員會，證監(jiān)會規(guī)定，后三個委員會的主席，一般由獨立董事來擔(dān)任。所以有統(tǒng)計顯示，八成左右上市公司的董事會中，都含有3名獨董。

真實環(huán)境中，獨董一般如何履職呢？據(jù)南京大學(xué)法學(xué)院教授曾洋對江蘇400多家上市公司獨董的問卷調(diào)查顯示，參加董事會是九成以上的獨董的主要履職方式，獨董每年在上市公司最長的工作時間也只有一周，如此一來，獨董的兼職屬性確定無疑，所以不少獨董都會選擇在多家上市公司擔(dān)任獨董，只要不超過5家，都符合監(jiān)管要求。

現(xiàn)實中，獨董的兼職屬性讓其公司董事的身份大打折扣，獨董的身份認(rèn)同也因此出現(xiàn)了偏差。曾洋教授的上述調(diào)查顯示，超過六成上市公司、獨董自身，都傾向于認(rèn)為獨董是專業(yè)人士，在上市公司充當(dāng)智囊或者咨詢顧問的角色，而不是制度最初設(shè)定的維護中小股東利益的非執(zhí)行董事。

事實上，獨董制度運行的這20年來，關(guān)于獨董的定位為監(jiān)督者還是咨詢專家，一直都有較大分歧，從維護中小股東的利益出發(fā)，獨董自然是監(jiān)督者，這也是監(jiān)管的意志。但實際中，中國的上市公司大多數(shù)是一家獨大的治理結(jié)構(gòu)，即便是分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)，背后也有實際控制人，且獨董一般只占董事會人數(shù)的1/3，這種情況下，上市公司沒有意愿、兼職的獨董也不具備履行監(jiān)督職能的客觀條件。相反，上市公司聘用獨董的真實需求或許在于，借助獨董的資源和影響力等無形資產(chǎn)為上市公司背書。

所以，可以看到，國外上市公司獨董為其他公司的董事、CEO或高管等職業(yè)管理人為主，而相比之下，過往20年，中國獨董基本以官員或高校學(xué)者為主。

如今，隨著上市公司發(fā)展到4000多家，獨董群體也逐漸龐大起來，從曾經(jīng)的700人，壯大到1.4萬人。

論帶資源的能力和影響力，在中國的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境下，官員型獨董似乎更吃香，2013年以前，官員型獨董確實占有不少比例。但2013年10月，中組部“18號文”改變了獨董的生態(tài)?！?8號文”嚴(yán)格規(guī)定了黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)中的任職資格、并限定了報酬，至此，官員型獨董面臨“二選一”的境地，獨董本就是一份兼職，于是，大批官員型獨董紛紛請辭，掀起了第一波獨董離職潮。

第一波離職潮后，一批高校學(xué)者型獨董補位，高校型學(xué)者的比例也在提升。這一現(xiàn)象也引起了相關(guān)監(jiān)管部門的重視。

2015年11月，教育部轉(zhuǎn)發(fā)中組部“18號文”，要求各高校遵照執(zhí)行。1個月后，教育部就通報了兩位高校學(xué)者獨董的處分，他們在任職上市公司獨董期間違規(guī)兼職所得也被悉數(shù)追繳，新一場離職潮在高校學(xué)者獨董中蔓延開來。據(jù)不完全統(tǒng)計，僅2015年12月一個月，就有274位獨立董事離職。

不過，“18號文”能約束的只是高校（事業(yè)單位）中“領(lǐng)導(dǎo)班子和其他六級以上管理崗的黨員”，換句話說，約束的只是處級及其以上的高校學(xué)者，這依舊不改近幾年獨董高學(xué)歷化的趨勢。統(tǒng)計顯示，截至去年年底，當(dāng)前1.4萬名獨董中，約八成的獨董擁有碩博學(xué)歷，且6成具備財務(wù)或法律等專業(yè)背景。他們中的相當(dāng)一部分是大學(xué)教授，如近期轟動行業(yè)內(nèi)的一起對5名獨董的處罰中，就有4人為大學(xué)教授，也就是高校學(xué)者獨董。

伴隨兩輪離職潮，以高校學(xué)者為主的中國獨董生態(tài)更加穩(wěn)固，究其根本，主要是因為，與發(fā)達國家不同，中國沒能形成成熟的職業(yè)經(jīng)理人和獨董人才流通的市場，在嚴(yán)監(jiān)管下，官員兼職獨董的“隱性成本”比高校學(xué)者更高，于是便造就了現(xiàn)在的獨董生態(tài)。

收益和風(fēng)險在變

隨著對資本市場的監(jiān)管加強，作為上市公司治理治理的一環(huán)，高校學(xué)者到上市公司兼職獨董的風(fēng)險開始慢慢顯露。

2016年，兩起投資者訴上市公司虛假陳述民事責(zé)任糾紛案的判決，拉開了獨董們?yōu)樯鲜泄境袚?dān)民事責(zé)任的序幕，不僅如此，在曾洋看來，“上市公司獨立董事被認(rèn)為屬于《刑法》第161條的‘其他直接責(zé)任人員而承擔(dān)相關(guān)刑事責(zé)任的可能性也是存在的”。

讓獨董覺得最沒有安全感的是，新《證券法》中，對獨董這類“其他直接責(zé)任人員”的行政罰款數(shù)額增加了十多倍，以處罰頻次最高的信息披露違規(guī)為例，罰款金額為50萬元～500萬元，而以前的處罰標(biāo)準(zhǔn)是30萬元～60萬元。

但是，中國A股上市公司的獨董，年薪并不高，且分化嚴(yán)重。數(shù)據(jù)顯示，七成以上獨董，年薪不足10萬元。僅有2位年薪百萬的獨董，其中，君實生物獨董陳列平年薪最高，2020年薪酬高達543.08萬元，但也有500多位“0薪”獨董。

當(dāng)沒有吸引力的年薪遇上不斷在增加的法律風(fēng)險，可以預(yù)見，獨董離職潮不可避免。所以，在2020年3月1日，新《證券法》正式實施前，2019年出現(xiàn)一次獨董離職潮，有300多名獨董以非換屆的原因辭職。

這也是中國獨董發(fā)展過程中第三次離職潮，不難看出，這次離職潮與前兩次因政策收緊不同，此波離職潮無疑是獨董們對新《證券法》實施下，未來可能的行政、民事甚至刑事法律風(fēng)險所采取的規(guī)避舉措。

事實上，從2019年以來，這種因可能的法律風(fēng)險引發(fā)的離職潮并未停歇，據(jù)證券時報數(shù)據(jù)中心統(tǒng)計顯示，2018年至2020年，每年獨董辭職人數(shù)分別為503人、497人、679人。2021年目前獨董辭職人數(shù)已刷新近年來的新高，超過700人。

值得一提的是，在2016年至2018年間，曾出現(xiàn)過獨董因不服證監(jiān)會處罰而提起的行政訴訟，但這類訟均以提告的獨董敗訴而告終，理由是，獨董將“異議記載于相關(guān)決議上并且投反對票或違法披露后及時向證監(jiān)會報告的，才可以構(gòu)成免責(zé)事由”，這相當(dāng)于重申了，獨董作為公司董事履職時，也逃難“簽字則罰”的命運，也再次向獨董們敲響了警鐘，并不是“懂事”就可以高枕無憂。

不僅如此，監(jiān)管對獨董不能勤勉盡責(zé)，對異常事項沒有盡到主動調(diào)查、積極核查，也有相應(yīng)的處罰案例。

值得注意的是，獨立董事在堅持原則情況下，對異常事項主動調(diào)查，這一點在現(xiàn)行的獨董制度下并沒有明確的能獲得哪些部門的支持與幫助。這種情況下，獨董的履職保障就只能寄托董責(zé)險，但現(xiàn)實是，有九成的上市公司并未為獨立董事購買責(zé)任險。

這種情況下，獨董的履職保障就只能寄托董責(zé)險，但現(xiàn)實是，有九成的上市公司并未為獨立董事購買責(zé)任險。

如此一來，獨董“簽字”履職或不勤勉履職，不僅沒有履職保障，還可能收到法律或行政處罰，獨董離職就變得不稀奇了。

“權(quán)力”很大的董事

接連不斷的獨董離職潮，有人說是獨董在跑路，有人說是獨董以集體離職訴說他們的無奈，那么，獨董的無奈從何而來，既不獨又不專的為何是獨董的職業(yè)標(biāo)簽？

要回答這個問題，還得回到《指導(dǎo)意見》當(dāng)時對獨董職權(quán)的設(shè)定，可以看到，在《指導(dǎo)意見》的第五和第六條規(guī)定里，獨立董事除應(yīng)當(dāng)具有公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，獨董還被賦予了六項特別職權(quán)，包含對重大關(guān)聯(lián)交易的判斷、向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所、獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)等。

這意味著，獨董，不僅要履行作為一般董事成員參加董事會、處理事務(wù)等內(nèi)部董事的責(zé)任，也要承擔(dān)外部董事的義務(wù)，儼然被設(shè)定成了全能式的獨董。這樣的職權(quán)設(shè)定，實際上已經(jīng)消解了獨董作為外部董事的獨立性，也讓獨董承擔(dān)了比內(nèi)部董事更多的職權(quán)，對兼職獨外部董事而言，履職效果可想而知。

當(dāng)然，獨董的專業(yè)性也經(jīng)常被詬病，確實，大部分獨董是高校教授，專業(yè)知識豐富，與成熟的職業(yè)經(jīng)理人相比，實戰(zhàn)經(jīng)驗較為缺乏，但更為重要的前提是，作為兼職的外部董事，他們不參與日常管理和運營，對公司事務(wù)信息不對稱嚴(yán)重，即便有專業(yè)能力，也難以作出專業(yè)而準(zhǔn)確的判斷。盡管《指導(dǎo)意見》中提出了上市公司要為獨董提供履職保障，但在真實環(huán)境中，這些恐怕都形同虛設(shè)。

值得注意的是，獨董的選舉是需要上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司1%以上股份的股東提名，薪酬標(biāo)準(zhǔn)也是董事會制定，在中國A股的上市公司，無論是一家獨大還是分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)，背后都有實控人，也就在董事會享受較高的話語權(quán)，換句話說，大部分獨董的提名和薪酬設(shè)定都控股股東手中，一旦出現(xiàn)分歧，在中國的人情社會里，獨董履職的獨立性有些尷尬。

話說回來，在中國A股的上市公司中，獨董在董事會的比例最多為1/3，想要讓獨董的獨立意見發(fā)揮實際作用，客觀上也很難。

此次新出的《獨董規(guī)則》中，在賦予獨董的6項特別職權(quán)中，補充要求，獨立董事行使前5項特別職權(quán)時，應(yīng)當(dāng)取得全體獨立董事的1/2以上同意后，才能提交董事會討論；行使前款第6項職權(quán)，即“獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)，對公司的具體事項進行審計和咨詢”時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體獨立董事同意。這無疑給獨董在履行職責(zé)時又增加了新的難度。

如果一旦遇到堅持發(fā)表獨立意見的獨董，在真實世界里，會發(fā)生什么情況呢？從復(fù)旦大學(xué)管理學(xué)院教授李若山撰文分享自己對董事會提案說“不”的經(jīng)歷中可以看到有兩種結(jié)果，一是，暫緩或撒銷提案，通過修正或溝通后，要么再次上會，要么就取消提案?！吧鲜泄局挥性诿鼙容^尖銳，或利益出現(xiàn)巨大反差，只有在治理結(jié)構(gòu)極差時，才會愿意冒著獨立董事投棄權(quán)或反對票的情況下，強行通過這樣的提案?！倍?，如果通過溝通并不能撤銷提案，也不能改正的，堅持自己觀點的獨董就只能主動離職了，李若山本人就曾遇到這樣的情況。

不難看出，制度對獨董職權(quán)設(shè)定的期待過高，承擔(dān)的完善上市公司治理的責(zé)任頗重，但又沒有為其設(shè)置獨立的薪酬激勵機制，也沒有為其提供切實可行的履職保障，結(jié)果導(dǎo)致，制度將獨董設(shè)立為內(nèi)外兼顧的全能式獨董，但實際中，獨董卻成了既不獨又不專的“懂事”花瓶。

完善在路上

接二連三的獨董離職潮，集中暴露了獨董的問題，復(fù)旦大學(xué)管理學(xué)院教授李若山在其上述文章中總結(jié)為“四個不夠”：獨立董事的制度體系不夠完善、法定職責(zé)不夠清晰、激勵機制不夠“誘人”，問責(zé)機制不夠震懾。不知不覺，獨董制度亟須完善也已成了業(yè)內(nèi)共識。

不得不說，11月26日發(fā)布的《上市公司獨立董事規(guī)則（征求意見稿）》，來得正是時候。南風(fēng)窗記者仔細對比2001版的《指導(dǎo)意見》和這份《獨董規(guī)則》，發(fā)現(xiàn)有兩處較大的變動， 一是，引入《公司法》《證券法》等上位法作為制定依據(jù)；二是，對獨董職權(quán)有所補充和限定。如在獨董的一般職權(quán)里，增加了“獨立董事應(yīng)當(dāng)向公司股東大會提交年度述職報告，對其履行職責(zé)的情況進行說明”。如前文所述，也細化了另外六項特別職權(quán)的履行條件和程序。

這份《獨董規(guī)則》仍在征求意見階段，但從目前的情況來看，這份《獨董規(guī)則》并未對上述四個問題有實質(zhì)性的完善。

接二連三的獨董離職潮，集中暴露了獨董的問題，復(fù)旦大學(xué)管理學(xué)院教授李若山在其上述文章中總結(jié)為“四個不夠”：獨立董事的制度體系不夠完善、法定職責(zé)不夠清晰、激勵機制不夠“誘人”，問責(zé)機制不夠震懾。

針對如何完善獨董制度，不少學(xué)者撰文提出自己的建議。獨董職權(quán)的進一步明晰和界定被認(rèn)為是亟須解決的問題。鑒于當(dāng)前制度設(shè)定的“全能型”獨董，署名為方重（中國證監(jiān)會）的作者建議，適當(dāng)減少并聚焦獨立董事監(jiān)督職責(zé)內(nèi)容以及合理縮減獨立董事履職內(nèi)容，“將獨立董事的履職重點聚焦于上市公司的獨立性、關(guān)聯(lián)交易、中介機構(gòu)的聘用、高級管理人員的薪酬、核心骨干的股權(quán)激勵、董事會成員的任免等事項上”。

無獨有偶，曾洋在《重構(gòu)上市公司獨董制度》一文中也表達了類似的觀點，在他看來，獨立董事制度是上市公司治理中適當(dāng)?shù)耐獠扛深A(yù)機制，獨董職權(quán)的主體內(nèi)容應(yīng)該聚焦在監(jiān)督控制權(quán)私人利益上。而這些建議無疑都回應(yīng)了獨董維護中小股東權(quán)益的初心。

獨董的選舉和薪酬機制，也是此次業(yè)內(nèi)討論的焦點問題。因當(dāng)前獨董的提名和薪酬標(biāo)準(zhǔn)大部分掌控在大股東手中，獨董履職的獨立性堪憂，于是，有人建議引入第三方，還獨董的獨立。如南京大學(xué)經(jīng)濟學(xué)教授劉志彪建議，探索第三方派獨董的制度，設(shè)立專門機構(gòu)選拔，而不是由上市公司自己選擇獨董。方重則明確建議，獨董由中國上市公司協(xié)會統(tǒng)一委派，且由協(xié)會統(tǒng)一相應(yīng)的薪酬標(biāo)準(zhǔn)、完善相關(guān)的激勵機制，“明確獨立董事的津貼金額與工作量、工作效率和評價結(jié)果等掛鉤”。

不僅如此，為了規(guī)范、敦促獨董更好的履職，有專家建議加強獨董的問責(zé)機制，設(shè)立獨立董事評估機制，如獨立董事履職情況“黑名單”等等。

過去20年，獨董在中國上市公司的發(fā)展頗為尷尬，這些建議圍繞獨董的獨立性以及如何更好履職，給大眾展現(xiàn)了獨董在上市公司治理中新的可能，未來，以《獨董規(guī)則》為起點，將醞釀出怎樣的獨董生態(tài)，值得期待。