肖軍瀚

引言

《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》) 通過對其第25 條第4 款的內(nèi)容增設(shè),〔1〕《行政訴訟法》第25 條第4 款規(guī)定:“人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負有監(jiān)督管理職責的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為,致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的,應(yīng)當向行政機關(guān)提出檢察建議,督促其依法履行職責。行政機關(guān)不依法履行職責的,人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！睂v時兩年試點的行政公益訴訟制度納入到了國家行政訴訟體系之中。

行政公益訴訟制度主要包含訴前程序與訴訟程序兩個重要階段?；谠V前程序本身所具有的依托檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能,在切實維護國家利益及社會公共利益的前提下有效敦促行政機關(guān)主動糾正違法行為、依法積極履行職責的效能。該階段能夠?qū)崿F(xiàn)在正式進入法院司法審查階段,即訴訟程序之前,終結(jié)絕大多數(shù)行政公益訴訟案件的功能。

總體而言,自2015 年正式開展公益訴訟試點,至2020 年底該項制度在全國范圍內(nèi)常態(tài)化運行,在生態(tài)環(huán)境保障等領(lǐng)域公益訴訟案件數(shù)量遞增的社會背景下,行政公益訴訟訴前程序在積極救濟權(quán)利、節(jié)約司法成本等方面,始終體現(xiàn)著引人注目的治理效能優(yōu)勢,該階段本身,無可爭議地成為行政公益訴訟制度的“核心”?！?〕參見王萬華:《完善檢察機關(guān) 提起行政公益訴訟制度的若干問題》,載《法學雜志》2018 年第1 期,第100 頁。然而,作為行政公益訴訟的必要前置性程序,訴前程序在制度層面仍尚存疏漏與不周之處,部分立法設(shè)計之合理性亦有待進一步商榷?；诖?本文對2020 年底之前的行政公益訴訟規(guī)范和實踐對訴前程序進行了深入研究,以期為國家逐步深化推進行政公益訴訟法治化進程提供理論指導(dǎo)。

一、行政公益訴訟訴前程序之緣起

在國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的時代背景下,行政公益訴訟訴前程序的始興,源自推動中國特色社會主義法治政府建設(shè)的進程中,對傳統(tǒng)行政法理論的發(fā)展與對行政檢察制度法治化實踐的逐步深化。

(一) 傳統(tǒng)公共利益維護理論之揚棄

在傳統(tǒng)行政法理論之中,作為“受法律約束的國家活動的具體做出者”,國家行政機關(guān)(及作為其行使權(quán)力代表的公務(wù)人員),〔3〕[德] 奧托·邁耶:《德國行政法》,劉飛譯,商務(wù)印書館2016 年版,第83 頁。在運用公權(quán)力之時,理應(yīng)受到六項規(guī)則羈束,即遵守行政合法性原則要求;遵守成文法規(guī)范和不成文法源;維護公共利益;遵循誠實信用原則;在基于情勢變更、公共利益維護等法定事由廢止抑或撤銷先前作出之行政行為時嚴守信賴保護原則;遵守在法律沒有明確規(guī)定之時用于彌補漏洞的一般法律制度。〔1〕[德] 漢斯·J.沃爾夫等:《行政法》(第3 卷),高家偉譯,商務(wù)印書館2007 年版,第481頁。由此可見,在國家政治共同體的權(quán)力框架中,公共利益的維護,理應(yīng)包含于行政機關(guān)的法定義務(wù)范圍內(nèi)。上述傳統(tǒng)行政法理論對行政機關(guān)的認知,在近現(xiàn)代國家由警察國向公民法治國的嬗變過程中經(jīng)受了一定程度的挑戰(zhàn),即原本理應(yīng)作為公共利益維護者的行政機關(guān),在其違法行使職權(quán)抑或怠于作為的特定情形下,將從公共利益的維護者迅速轉(zhuǎn)變?yōu)闇p損者。此時,基于切實保障國家利益和社會公共利益的現(xiàn)實需求,作為第三方的司法機關(guān)將迅速介入,通過針對行政機關(guān)之行政行為進行司法審查的方式,盡速彌合公共利益的減損狀態(tài),行政公益訴訟制度的制度價值,即由此應(yīng)運而生。

但行政公益訴訟制度的存在,并不意味著將原本主要歸屬于行政機關(guān)的公共利益維護義務(wù)整體移轉(zhuǎn)至司法機關(guān),而至多是基于司法最終裁決原則,以司法審查,即行政公益訴訟的形式,為公共利益的維護設(shè)置一道最后防線。換言之,盡管行政機關(guān)可能在特定情形下處于公共利益減損者而非維護者的尷尬境地,但在行政訴訟體系的構(gòu)建中,仍應(yīng)基于其固有的公共利益維護之義務(wù),而在制度層面給予其附帶一定條件限制的糾錯機會,〔2〕諸如規(guī)定期限等時間限制,抑或是設(shè)置填平損失、重新作出行政行為等手段、效果要求。以期充分發(fā)揮行政機關(guān)在具體行政行為領(lǐng)域的專業(yè)性、權(quán)威性、效率性等優(yōu)勢。上述以具體法治化實踐為指導(dǎo)而針對傳統(tǒng)行政法理論所進行的審思與揚棄,即為在行政公益訴訟制度框架之下,于案件進入司法審查階段之前,設(shè)置一個前置性的行政機關(guān)自我糾錯督促程序,即所謂的訴前程序階段的原因所在。

(二) 行政檢察理論之踐行

行政公益訴訟訴前程序,可視為一種針對在部分特殊公共利益領(lǐng)域負有監(jiān)督管理職責的行政機關(guān),對其依法、適時履行職責的督促程序。在行政公益訴訟的制度設(shè)計中,將此種督促程序的實施權(quán)限歸于國家檢察機關(guān),實質(zhì)上是我國不斷完善檢察機關(guān)依法行使法律監(jiān)督權(quán)力制度的必然結(jié)果。我國《憲法》在其第134 條中規(guī)定:“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。”該條文的意義在于,明確將包括各級檢察院在內(nèi)的國家檢察機關(guān)整體,置于國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的法律監(jiān)督者地位,并基于其對國家權(quán)力領(lǐng)域的頂層設(shè)計,為《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“完善檢察機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的法律制度,加強對刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的法律監(jiān)督”這一法治化發(fā)展要求,提供憲法層面的合法性依據(jù)。

本文認為,盡管訴前程序本身隸屬于行政公益訴訟制度整體,但結(jié)合其所蘊含的權(quán)力監(jiān)督性質(zhì),該程序的設(shè)計初衷,實質(zhì)上是意在加強檢察機關(guān)直接針對行政機關(guān)實施具體行政行為合法性的監(jiān)督。檢察機關(guān)行使此類法律監(jiān)督權(quán),在學理中通常被定義為“行政檢察”,其特指“檢察機關(guān)依法直接對行政活動實施法律監(jiān)督”?！?〕解志勇:《行政檢察:解決行政爭議的第三條道路》,載《中國法學》2015 年第1 期,第49頁。

以訴前程序為形式將行政檢察引入行政公益訴訟制度,其優(yōu)勢主要可歸納為兩方面:其一,契合司法謙抑精神。相對于專門行使國家司法權(quán)的法院與檢察院,行政機關(guān)在具體行政行為實施領(lǐng)域更具專業(yè)性、權(quán)威性與效率性(無論是否關(guān)涉特定公共利益)。訴前程序中檢察機關(guān)以相對更為緩和、對抗性較弱的督促自我糾錯程序作為行使法律監(jiān)督權(quán)的方式,而非如行政訴訟直接作出替代性決議并要求行政機關(guān)履行,此種制度設(shè)計充分體現(xiàn)出對“行政自治”的尊重,〔2〕應(yīng)松年:《行政公益訴訟試點亟待解決的幾個問題》,載《人民論壇》2015 年第24 期,第65頁。其能夠最大限度地減少行政機關(guān)對法律監(jiān)督的抵觸,充分發(fā)揮其自我糾正違法或不作為行為的主觀能動性,盡速高效救濟遭受減損之公共利益;其二,節(jié)約司法成本。依據(jù)司法最終裁決理論,提起行政公益訴訟,針對行政行為展開司法審查理應(yīng)是糾正行政違法行為的最后一道防線,但這并不意味著大部分行政公益訴訟案件皆必須經(jīng)過法院的審理判決方能得到救濟。司法審查本身訴訟周期長、辦案成本消耗高等固有缺陷,使法院在行政公益訴訟常態(tài)化運行的大背景下,注定不可能承擔化解全部糾紛的重任。以訴前程序作為前置性程序,能夠發(fā)揮一定程度的分流效果,〔3〕參見薛志遠、王敬波:《行政公益訴訟制度的新發(fā)展》,載《法律適用》2016 年第9 期,第101 頁。通過非訴的方式解決一定數(shù)量,甚至可能是絕大部分行政公益訴訟案件,有助于降低各級法院的辦案壓力,減少人力、物力、財力的重復(fù)、低效、無意義消耗,使其能夠?qū)⒂邢薜乃痉ㄙY源集中到部分社會影響力較大、僅以行政機關(guān)一己之力難以解決的少數(shù)疑難案件中,真正實現(xiàn)司法資源的高效利用、合理分配。

二、行政公益訴訟訴前程序之具體制度設(shè)計

《行政訴訟法》以其第25 條第4 款之增設(shè)內(nèi)容,在國家法律位階層面簡要明定了檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的權(quán)限與制度框架。然而,當我們將視野聚焦至該制度的具體運行機制層面之時,通過對現(xiàn)有法律規(guī)范的梳理,不難發(fā)現(xiàn)除卻該法條之外,當前在國家法律此一立法位階中,再無其他關(guān)于行政公益訴訟的條文規(guī)定。包括訴前程序在內(nèi)的行政公益訴訟制度之常態(tài)化運行,仍舊需要依托于最高人民法院及最高人民檢察院發(fā)布的部分文件及司法解釋?！?〕譬如試點期間發(fā)布的《檢察機關(guān)提起公益訴訟的改革試點方案》《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》,以及2018 年3月發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》。

及于訴前程序,在對其制度設(shè)計進行剖析之前,本文認為尚需簡要言明訴前程序在行政公益訴訟制度整體中的具體定位。以規(guī)范層面論之,基于最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的部分文件規(guī)定,譬如《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)〔2〕該文件雖于2020 年12 月26 日失效,但目前仍未出現(xiàn)新的替代性規(guī)范。該文件的部分內(nèi)容是行政公益訴訟訴前程序的重要歷史資料,對其進行分析仍然有助于揭示行政公益訴訟前程序的缺陷,為立法完善提供經(jīng)驗和教訓。第40 條所規(guī)定的“在提起行政公益訴訟之前,人民檢察院應(yīng)當先行向相關(guān)行政機關(guān)提出檢察建議,督促其糾正違法行為或者依法履行職責”,以必要前置性程序作為其制度定位相對合理,原因在于在當下缺乏立法支撐的現(xiàn)實情況下,僅以“必要”而非“必要法定”稱之或許更為適當。

結(jié)合前文提及的部分文件及司法解釋,可大致將訴前程序劃分為三個相互銜接的具體階段,即程序的啟動階段、調(diào)查取證階段、提出檢察建議階段。

(一) 程序啟動階段

訴前程序的啟動與否取決于相關(guān)案件是否屬于行政公益訴訟的受案范圍。詳言之,一旦檢察機關(guān)在履行職責過程中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)存在違法行為,且經(jīng)過辦案部門,即檢察院民事行政檢察部門,具體核查該違法行為所減損之公共利益之后,倘若屬于行政公益訴訟的保護范圍,即可決定對該案件進行立案審查。至此,該案件正式進入訴前程序。依據(jù)《行政訴訟法》于其新增訂的第25 條第4 款之規(guī)定,訴前程序的啟動條件主要如下:

1.符合法定可受理案件類型

《行政訴訟法》對此選擇了以概括式加肯定式列舉的方式予以明定,即“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域”。盡管這種規(guī)范方式會在受案范圍上引起一定爭議,例如在缺乏相關(guān)法律規(guī)范予以權(quán)威性解釋的情況下,無法明定“等領(lǐng)域”此一兜底性條款的覆蓋領(lǐng)域與界線究竟如何。但是,從法條釋義學角度分析,基于立法者在此處并未直接進行肯定式的窮盡列舉,其應(yīng)是為擴大檢察機關(guān)針對行政機關(guān)行使法律監(jiān)督的權(quán)限范圍留有一定的發(fā)展空間,在將試點期間社會效果良好以及常見關(guān)涉公共利益之案件予以列舉的同時,留有向其他領(lǐng)域發(fā)展的余地,以防止出現(xiàn)窮盡列舉常常面臨的掛一漏萬的尷尬?！?〕參見馮勇:《行政公益訴訟受案范圍的界定:標準與架構(gòu)》,載《人民論壇》2013 年第17 期,第146～147 頁。綜上所述,我們有理由認為,當案件符合《行政訴訟法》第25 條第4 款明確列舉的四種法定可受理案件類型,抑或在日后的法治化實踐中遇有雖不屬于上述四類案件,但亦具有同等重要之公共利益類型值得以行政公益訴訟之形式予以救濟之時,理應(yīng)認為其符合受案范圍。

2.行政機關(guān)未履行法定職責

這里的未履行法定職責主要表現(xiàn)為兩種形式:其一為積極違法行為,即負有法定監(jiān)督管理職責的行政機關(guān)所作出的具體行政行為明顯與有關(guān)法律法規(guī)相背離。例如最高人民檢察院作為典型案例發(fā)布的成都市雙流區(qū)市場監(jiān)管局違法履職案,涉案行政機關(guān)工作人員在“283 戶個體工商戶未提交登記資料及未取得任何審批的情況下,為其辦理了工商注冊登記,頒發(fā)了《營業(yè)執(zhí)照》”,其職務(wù)行為明顯不符合《個體工商戶條例》《食品經(jīng)營許可管理辦法》;其二為消極不作為行為,即負有法定監(jiān)督管理職責的行政機關(guān)采取消極推諉等方式,拒絕承擔針對公共利益的保障義務(wù)。例如同為典型案例的湖南省藍山縣環(huán)保局不依法履行職責案,涉案行政機關(guān)在行政相對人存在長時間違法選礦生產(chǎn)、違法排污的情形下,并未積極履行監(jiān)督管理職責,落實行政處罰履行情況,致使周邊環(huán)境遭受持續(xù)污染。行政機關(guān)的怠于履行監(jiān)督管理職責,即典型的消極不作為。

3.造成公共利益減損

需要明確的是,基于與后續(xù)調(diào)查取證階段的銜接,在訴前程序的啟動階段,檢察機關(guān)立案的側(cè)重點往往是在履行法律監(jiān)督權(quán)的過程中,發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)確有未履行法定職責的情形存在,而并不要求在此階段即對未履職行為所造成公共利益損害程度開展實質(zhì)性審查,只要初步判斷行政機關(guān)為履職行為確有減損“國家利益或者社會公共利益”,即可滿足訴前程序之啟動要求。

(二) 調(diào)查取證階段

調(diào)查取證是訴前程序最為重要的組成部分,其實施之全面性與合理性將直接影響到檢察建議的形成乃至后續(xù)訴訟程序針對涉訴行政行為的司法審查結(jié)果。當前,我國尚未針對調(diào)查取證程序制定相關(guān)法律規(guī)范,因此,對于該程序的具體制度設(shè)計分析,仍需依托最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的部分文件及司法解釋。

1.調(diào)查手段

依據(jù)《實施辦法》第33 條,調(diào)查取證程序的實施主要以“調(diào)查核實有關(guān)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為的相關(guān)證據(jù)及有關(guān)情況”為目的。針對檢察機關(guān)在具體開展調(diào)查過程中能夠?qū)嵤┑恼{(diào)查手段,該文件同時采取了肯定式、否定式與概括式并用的列舉方式,即在絕對排除“限制人身自由以及查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等強制性措施”的前提下,明定了包括采取調(diào)閱、復(fù)制行政執(zhí)法卷宗材料等六項常用手段,并在最后以“其他必要的調(diào)查方式”作為兜底條款,為后續(xù)實務(wù)中多樣化發(fā)展調(diào)查手段之探索留有余地。對于上述調(diào)查手段的實施,當前法律規(guī)范尚未針對關(guān)涉行政機關(guān)或社會公眾設(shè)立法定配合義務(wù),除《實施辦法》第33 條第2 款“行政機關(guān)及其他有關(guān)單位和個人應(yīng)當配合”之規(guī)定外,僅有《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》) 對此略有涉及?！?〕《解釋》第6 條規(guī)定:“人民檢察院辦理公益訴訟案件,可以向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)查收集證據(jù)材料;有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民應(yīng)當配合;需要采取證據(jù)保全措施的,依照民事訴訟法、行政訴訟法相關(guān)規(guī)定辦理?！?/p>

2.調(diào)查結(jié)果

及于調(diào)查取證階段結(jié)束,《實施辦法》第37 條規(guī)定了檢察機關(guān)須作出的三種決定類型,即終結(jié)審查、提出檢察建議、提起行政公益訴訟。關(guān)于終結(jié)審查,并無太大的理解難度,其作出情形主要為涉案行政機關(guān)并不存在違法或不作為以減損公共利益的行為抑或在調(diào)查取證階段結(jié)束前已糾正違法行為、履行法定職責。需要明確的是,盡管《實施辦法》在此將檢察建議與提起公益訴訟進行了并列,但基于其第40 條要求“在提起行政公益訴訟之前,人民檢察院應(yīng)當先行向相關(guān)行政機關(guān)提出檢察建議”,以及試點期間具體個案的處理情況來看,檢察建議的作出應(yīng)是前置于訴訟程序階段,后者的啟動需以前者完成為條件。

3.證明標準

在行政公益訴訟制度中,訴前程序與訴訟程序相互銜接,后者的啟動與否與前者的實施情況緊密關(guān)聯(lián)。對于調(diào)查取證階段而言,針對公共利益減損的調(diào)查情況,被設(shè)定為提起訴訟的條件之一。頗值得關(guān)注的是,相比發(fā)布于試點期間的《實施辦法》第44 條僅要求提供“國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料”,《解釋》在第22 條對起訴條件的規(guī)定中,刪掉了初步二字,直接要求提供“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料”,這種轉(zhuǎn)變或許意味著,后者提高了針對公共利益減損的認定標準,需要檢察機關(guān)對受損公共利益展開更為細致的調(diào)查以進行“實質(zhì)性判斷”〔1〕邢昕:《行政公益訴訟啟動標準:基于74 份裁判文書的省思》,載《行政法學研究》2018 年第6 期,第139 頁。,譬如具體侵害程度、恢復(fù)成本等。

(三) 提出檢察建議階段

作為訴前程序的最后階段,檢察建議的程序價值在于通過全面、客觀、公正的梳理調(diào)查取證階段所獲得的案件事實,針對涉案行政機關(guān)形成書面督促意見,敦促其主動糾正違法行為,履行法定監(jiān)管職責,積極救濟因其失職而遭受減損之公共利益。

1.具體內(nèi)容

關(guān)涉行政公益訴訟的法律文件及司法解釋,尚無條文直接對行政公益訴訟檢察建議的具體內(nèi)容作出明確規(guī)定。但基于行政公益訴訟是為一個連貫性的訴訟過程,我們可以大致通過與提出檢察建議階段相互銜接的調(diào)查取證階段,以及影響訴前程序向訴訟程序過渡的部分要件,推導(dǎo)出其在制度設(shè)計層面理應(yīng)包含的內(nèi)容。檢察建議的內(nèi)容主要包括兩部分,其一為違法事實證明部分,即證明《行政訴訟法》第25 條所規(guī)定的涉案行政機關(guān)存在違法行使職權(quán)或者不作為情況,且上述行為確有致使公共利益遭受減損的現(xiàn)實結(jié)果;其二為督促建議部分。為保障檢察建議切實發(fā)揮社會實效,督促行政機關(guān)主動糾正違法行為,檢察建議并不能僅僅止步于告知違法事實調(diào)查情況以及《行政訴訟法》第25 條字面上包含的程序性敦促,即“督促其依法履行職責”。其同樣應(yīng)涉及一部分實質(zhì)性處分建議,以增加檢察建議本身的說服力與可履行性,即應(yīng)基于客觀調(diào)查結(jié)果,依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,對涉案行政機關(guān)履行職責的實質(zhì)內(nèi)容,例如方式、手段等,提出具體建議。

2.與民事檢察建議的區(qū)別

需要強調(diào)的是,雖同樣以檢察建議命名,但行政公益訴訟訴前程序中提出的檢察建議與民事訴訟中的檢察建議〔1〕《民事訴訟法》第208 條第2 款及第3 款規(guī)定:“地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的,或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的,可以向同級人民法院提出檢察建議,并報上級人民檢察院備案;也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為,有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議?！庇忻黠@的區(qū)別。民事訴訟檢察建議是為一種“非訴訟監(jiān)督”,作為訴訟監(jiān)督職能的延伸和輻射,其本身“并不具有法律的約束力和強制力”〔2〕韓成軍:《檢察建議的本質(zhì)屬性與法律規(guī)制》,載《河南大學學報(社會科學版)》2014 年第5 期,第48 頁。;而行政公益訴訟訴前程序中的檢察建議則并不僅是單純的程序性建議,其內(nèi)容往往具有實體權(quán)力處分性質(zhì),例如要求行政機關(guān)采納建議內(nèi)容,限期恢復(fù)受損公共利益,及時反饋履行情況等。同時,依據(jù)《實施辦法》第41 條及《解釋》第22 條之規(guī)定,行政機關(guān)拒絕履行檢察建議的行為,將直接產(chǎn)生訴訟程序啟動的法律后果。

3.履行期限

對于檢察建議的履行期限,《實施辦法》與《解釋》的規(guī)定并不相同?！?〕《實施辦法》第40 條規(guī)定行政機關(guān)“應(yīng)當在收到檢察建議書后一個月內(nèi)依法辦理,并將辦理情況及時書面回復(fù)人民檢察院”,而《解釋》則在其第21 條根據(jù)不同情況規(guī)定了“兩個月”及“十五天”兩種履行期限。按照法律效力位階,在具體個案中應(yīng)遵從出臺時間在后且作為司法解釋的后者。依據(jù)《解釋》第20 條對履行期限的規(guī)定,可大致將檢察建議的類型劃分為兩類:一類為正常情況下的檢察建議,大多數(shù)檢察建議即屬于此類型,行政機關(guān)僅需在收到檢察建議書之日起兩個月內(nèi)依法履行職責,并書面回復(fù)人民檢察院即可;另一類為緊急情況下的檢察建議,該類案件因較之一般情況對公共利益的威脅更大,因此具有救濟時間上的緊迫性,若不及時妥當處置,則極有可能造成損害擴大抑或難以事后恢復(fù)等嚴重后果。因此,此類案件給予行政機關(guān)的履行期限較短,要求其在“十五日內(nèi)”依據(jù)檢察建議依法履行職責,積極實施有效監(jiān)管、補救行為,以期防止公共利益減損進一步擴大或出現(xiàn)不可逆的重大損失,并將履行情況書面回復(fù)檢察機關(guān)。

三、行政公益訴訟訴前程序之現(xiàn)存問題

對《行政訴訟法》第25 條第4 款的踐行,意味著我國行政訴訟法的規(guī)范體系正式將行政公益訴訟制度納入其常態(tài)化組成部分,〔1〕參見盧超:《從司法過程到組織激勵:行政公益訴訟的中國試驗》,載《法商研究》2018 年第5 期,第26 頁。但在肯定這一行政訴訟法領(lǐng)域的巨大進步的同時,仍必須認識到,現(xiàn)有立法僅針對行政公益訴訟制度進行了框架性規(guī)定,其具體制度設(shè)計,特別是針對其訴前程序的三個階段而言,仍欠缺國家立法層面的細化規(guī)定。這種立法領(lǐng)域的缺失與疏漏,將對訴前程序切實發(fā)揮預(yù)期的制度實效產(chǎn)生一定的負面影響,亟待后續(xù)法制化進程予以拾遺完善。

(一) 受案范圍界定難稱合理

訴前程序的啟動以符合行政公益訴訟受案范圍為前提,受案范圍規(guī)定的合理性,將直接決定訴前程序的制度優(yōu)勢能否得以發(fā)揮。盡管較之調(diào)查取證與檢察建議而言,該階段已為《行政訴訟法》具體條文直接明定,并無法律依據(jù)層面的缺陷,但現(xiàn)有立法難稱完善,在實踐運行中極易產(chǎn)生如下兩方面問題:

1.受案范圍競合

依據(jù)《民事訴訟法》第55 條的規(guī)定:“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為,法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為,在沒有前款規(guī)定的機關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機關(guān)和組織不提起訴訟的情況下,可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機關(guān)或者組織提起訴訟的,人民檢察院可以支持起訴。”僅以條文文義而論,對民事公益訴訟與行政公益訴訟的受案范圍界線看似十分清晰,前者所針對的是“污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等”減損公共利益之行為,檢察機關(guān)僅能在行政公益訴訟受案范圍的前兩類,即環(huán)境和資源保護與食品藥品安全領(lǐng)域,缺乏法定機關(guān)或組織起訴的情況下替代提起訴訟,抑或是針對所有民事公益訴訟案件起訴提供支持。然而,這種看似合理有序的安排,在實際操作中,會因受案范圍在環(huán)境保護與食品藥品安全領(lǐng)域的重疊而陷入進退維谷的困境之中。

以在公益訴訟中占據(jù)較大比重的環(huán)境公益訴訟案件為例,〔1〕參見劉超:《環(huán)境行政公益訴訟訴前程序省思》,載《法學》2018 年第1 期,第114 頁。類似泰州市環(huán)保聯(lián)合會與江蘇常隆農(nóng)化有限公司、泰興錦匯化工有限公司等環(huán)境污染責任糾紛案〔2〕江蘇省高級人民法院二審(2014) 蘇環(huán)公民終字第00001 號。等民事公益訴訟案件中,針對其中造成環(huán)境污染的危險廢物排放等違法行為,當?shù)匦姓C關(guān),例如環(huán)境保護局等,往往負有監(jiān)督管理義務(wù)。這就意味著,在行政公益訴訟進入常態(tài)化運行的當下,檢察機關(guān)亦能夠基于相同的案件事實,而享有針對當?shù)鼐哂斜O(jiān)督管理義務(wù)的行政機關(guān)的違法或不作為行為的起訴權(quán)。現(xiàn)有法律規(guī)范僅明定了在民事公益訴訟中享有起訴權(quán)的組織缺位之時檢察院的替代起訴權(quán),而并未對當受案范圍競合、享有起訴權(quán)的組織并未缺位之時民事公益訴訟抑或是行政公益訴訟何者能夠取得優(yōu)位作出更為細化的規(guī)定。這種案件管轄領(lǐng)域的立法缺失在實踐中極有可能引起爭議,亟待后續(xù)法律規(guī)范予以明定。

另外,論及《民事訴訟法》第55 條第2 款所規(guī)定的檢察機關(guān)于法定范圍內(nèi),在欠缺享有起訴權(quán)的機關(guān)或組織之時代為提起訴訟之情形,此種立法設(shè)計在程序性規(guī)定方面,例如作為國家法律監(jiān)督機關(guān),檢察機關(guān)在民事訴訟中如何行使權(quán)力,依其權(quán)力性質(zhì)而在行政公益訴訟訴前程序中享有的調(diào)查取證權(quán)限,在此領(lǐng)域能否行使等,尚處于空白狀態(tài),亟待后續(xù)立法予以完善。

2.受案范圍狹窄

在為期兩年的行政公益訴訟試點期間中,《實施辦法》對受案范圍的規(guī)定與新《行政訴訟法》基本一致,在此期間檢察機關(guān)提起公益訴訟的案件類型基本局限于肯定式列舉的四類,并且其中生態(tài)環(huán)境和資源保護案件占據(jù)了較大的比重,這與試點期間的政策導(dǎo)向有關(guān),〔3〕參見胡衛(wèi)列、遲曉燕:《從試點情況看行政公益訴訟訴前程序》,載《國家檢察官學院學報》2017 年第2 期,第38～39 頁。其意在回應(yīng)日益嚴重的環(huán)境污染問題,具有決策的科學性。

然而,時至今日,當行政公益訴訟制度進入常態(tài)化運行之際,其能夠針對行政行為實施檢察監(jiān)督的領(lǐng)域并無太大創(chuàng)新性突破,監(jiān)督領(lǐng)域依舊主要局限于生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓四領(lǐng)域。這種對自身法定權(quán)力行使的裹足不前,似乎昭示著,在正式立法中針對受案范圍加入肯定式列舉的合理性存疑。在當前法治環(huán)境下,采取此種規(guī)定方式,在個案辦理中似乎造成了為檢察機關(guān)能夠?qū)嵤z察監(jiān)督之范圍劃定潛在邊界的現(xiàn)實結(jié)果。任由此情形繼續(xù)存在,或許會對檢察機關(guān)切實履行法律監(jiān)督機關(guān)職權(quán),逐步通過個案探索發(fā)展行政檢察制度形成潛在的阻力。

(二) 調(diào)查取證程序適法性存疑

檢察機關(guān)對行政公益訴訟的啟動,始于其在“履行職責的過程”發(fā)現(xiàn)符合起訴條件的法定事由。結(jié)合前文對具體制度設(shè)計的梳理,我們可以大致將其在訴前程序中調(diào)取證據(jù)的來源劃分為兩類:一類為履職附帶獲取,即在訴前程序啟動前,檢察機關(guān)在履行職責中已發(fā)現(xiàn)的證據(jù),例如在國家監(jiān)察體制改革之前,其依據(jù)對涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪行為的調(diào)查而獲得的部分證據(jù);另一類則是主動調(diào)查獲取,即在訴前程序中,檢察機關(guān)經(jīng)由調(diào)查取證階段主動向行政機關(guān)及其他有關(guān)單位和個人調(diào)取的證據(jù)。必須提及的是,伴隨著2018 年《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》) 的出臺,檢察機關(guān)在失去調(diào)查職務(wù)違法、犯罪行為的職能部門,履職附帶獲取證據(jù)途徑基本喪失的情況下,在其日后提起行政公益訴訟的過程中,將更多地需要在調(diào)查取證階段,通過主動調(diào)查的方式獲取證據(jù)。

檢察機關(guān)在調(diào)查取證階段所能夠采取的調(diào)查方式主要表現(xiàn)為六種。不難發(fā)現(xiàn)的是,其中至少有三種方式,即調(diào)閱、復(fù)制行政執(zhí)法卷宗材料,詢問行政機關(guān)相關(guān)人員以及行政相對人、利害關(guān)系人、證人等,以及收集書證、物證、視聽資料等證據(jù),其能否順利完成相關(guān)證據(jù)調(diào)取,并以此為依據(jù)形成較為合理可行的督促建議,有賴于有關(guān)行政機關(guān)的積極配合。在試點期間,遵循國家全面推進依法治國,探索構(gòu)建行政公益訴訟制度的總體布局,加之懾于檢察機關(guān)尚存的查處職務(wù)違法犯罪行為的自偵權(quán)力,行政機關(guān)往往能夠積極配合檢察機關(guān)依據(jù)兩高的相關(guān)文件所實施的調(diào)查行為。然而,面對當下國家監(jiān)察體制改革,國家機構(gòu)權(quán)力重新配置的情況下,〔1〕參見秦前紅:《國家監(jiān)察體制改革憲法設(shè)計中的若干問題思考》,載《探索》2017 年第6 期,第31 頁。不再因其職能部門而對行政機關(guān)具有潛在威懾力的檢察機關(guān),在要求有關(guān)行政機關(guān)配合調(diào)取證據(jù)行為之時,往往更需要依賴自身的調(diào)查取證程序的權(quán)威性,而這種權(quán)威性,需要通過該程序在國家立法層面的法制化而實現(xiàn)。

遺憾的是,目前調(diào)查取證程序尚未獲得國家立法層面的制度保障,其實施仍舊依托于《實施辦法》這一最高人民檢察院在試點期間發(fā)布的文件。詳言之,在檢察機關(guān)進行調(diào)查取證的過程中,其調(diào)查行為的類型與調(diào)查方式的自主選擇,并未在國家法律這一立法位階得到明確規(guī)定,更遑論形成一套成熟的配套保障機制,以應(yīng)對行政機關(guān)以積極或消極的形式,不配合調(diào)取證據(jù)之情形。倘若任由這種法制化層面的缺憾繼續(xù)存在,其終將會極大地減損調(diào)查取證行為的公信力與執(zhí)行力,在無形中為檢察機關(guān)順利實施調(diào)查取證行為增加阻力,對其查明案件事實,例如公共利益實際減損情況、有關(guān)行政機關(guān)的履職行為合法性等,產(chǎn)生效率與結(jié)果上的雙重消極影響。

更令人憂慮的是,調(diào)查取證程序的運行,將直接決定證明材料的獲取情況,進而影響到行政公益訴訟制度整體運行。諸如檢察建議的提出,以及訴訟程序的啟動等后續(xù)階段,〔1〕例如《解釋》第22 條第2 款,將提供“被告違法行使職權(quán)或者不作為,致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料”作為訴訟程序啟動的必備要件。都在一定程度上依賴于在調(diào)查取證階段能夠獲取足夠的證明材料。若在該環(huán)節(jié)因法律依據(jù)缺失而延緩、甚至于阻礙了證據(jù)的獲取,將會有礙整個行政公益訴訟制度的效果發(fā)揮。

(三) 檢察建議剛性不足

如前文所述,檢察建議本身包含違法事實證明與督促建議兩部分內(nèi)容。前述法定調(diào)查取證程序缺失問題,僅會對檢察建議的違法事實證明部分產(chǎn)生一定的影響,且這種影響會隨著行政公益訴訟法制化的不斷推進以及行政機關(guān)公務(wù)人員的法治素養(yǎng)不斷提高而逐漸消弭。真正制約檢察建議發(fā)揮督促行政機關(guān)主動糾正違法行為之制度實效的,是其在執(zhí)行力層面存在剛性不足問題。詳言之,即檢察建議自身無法對涉案行政機關(guān)形成有效的威懾力,迫使其最大限度尊重檢察建議之內(nèi)容,并以其為依據(jù)積極主動履行職責,切實彌合處于減損狀態(tài)的公共利益。

這種剛性缺失的原因,可分為直接與間接兩個層面:

直接層面的原因在于行政公益訴訟檢察建議制度設(shè)計本身,并未銜接有合理的執(zhí)行力保障機制。倘若涉案行政機關(guān)不依據(jù)檢察建議履行職責,繼續(xù)放任公共利益遭受損害,在制度設(shè)計層面其所要承擔的唯一后果,僅僅是后續(xù)訴訟程序的啟動。換言之,現(xiàn)有制度設(shè)計并未針對涉案行政機關(guān)對檢察建議的不履行行為,無論是積極違背抑或是消極不作為,設(shè)置一定的懲罰性措施,而僅僅是將其作為引發(fā)訴訟程序啟動的程序性要件之一,這種相對柔和的違背后果,并不足以對行政機關(guān)及相關(guān)公務(wù)人員形成足夠的震懾效果,迫使其尊重并主動配合檢察建議內(nèi)容的落實。

間接層面的原因則與國家監(jiān)察體制改革的結(jié)果相關(guān)。盡管此一政治領(lǐng)域的革新舉措,在國家法治化發(fā)展層面,能夠最大限度地整合國家反腐敗力量,優(yōu)化國家權(quán)力監(jiān)督機制?！?〕參見馬懷德:《再論國家監(jiān)察立法的主要問題》,載《行政法學研究》2018 年第1 期,第5頁。但倘若單獨著眼于檢察機關(guān),此次國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的重新配置,對其最直接的影響,是其失去了職務(wù)犯罪預(yù)防與偵查部門。這種職能部門的喪失,除了前文已有提及的會對檢察機關(guān)自主獲取案件來源產(chǎn)生一定的負面影響之外,仍有另一潛在但同樣不可忽視的影響,即其削弱了檢察機關(guān)長期以來基于對職務(wù)違法犯罪行為的偵查權(quán),而對行政機關(guān)產(chǎn)生的間接威懾力。這種職能部門分割所引起的權(quán)力移轉(zhuǎn),在一定程度上會削減檢察機關(guān)的潛在威懾力,進而對行政機關(guān)履行檢察建議的主觀意愿產(chǎn)生負面影響。

(四) 事前救濟機制缺失

作為一種督促自我糾錯程序,行政公益訴訟訴前程序具有明顯的事后性。這種事后性即體現(xiàn)在其啟動必須以特定領(lǐng)域違法行為存在和公共利益減損兩個要件為前提,同時亦表現(xiàn)為檢察建議僅能依據(jù)已存在的違法事實,以救濟處于減損狀態(tài)的公共利益為目的形成其建議內(nèi)容。這種僅關(guān)注事后督促糾錯的程序設(shè)置,顯然難稱完備妥當。

其原因在于,在進入訴前程序的案件類型中,占較大比例的生態(tài)環(huán)境和資源保護案件對公共利益的具體減損方式,例如在檢察公益訴訟典型案例中出現(xiàn)的污水排放、非法采砂以及非法開墾,往往表現(xiàn)為一個持續(xù)的過程。基于此一事實情況,若在制度上僅允許檢察機關(guān)在木已成舟之際方能介入,督促行政機關(guān)亡羊補牢,救濟已發(fā)生的損害,而不在制度層面考量,在侵害行為尚未發(fā)生、即將發(fā)生或剛剛發(fā)生但尚未造成嚴重損害事實之時,〔2〕參見王春業(yè):《論檢察機關(guān)提起“預(yù)防性”行政公益訴訟制度》,載《浙江社會科學》2018年第11 期,第55 頁。賦予檢察機關(guān)一定程度的事前監(jiān)督途徑。這種具有片面性的制度設(shè)計無法與檢察機關(guān)法律監(jiān)督機關(guān)的定位相匹配,在面對諸如土地荒漠化、群體性食品安全事件、河流水質(zhì)重金屬含量嚴重超標等嚴重且預(yù)期可能發(fā)生不可逆的公共利益減損情況之時,其難以做到防患于未然,通過實施監(jiān)督以期預(yù)防抑或阻卻公共利益減損的發(fā)生。

四、行政公益訴訟訴前程序之完善路徑

(一) 完善程序啟動機制

針對行政與民事公益訴訟在生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領(lǐng)域可能出現(xiàn)的競合的制度設(shè)計問題,筆者認為,倘若實務(wù)中出現(xiàn)污染環(huán)境抑或是消費者權(quán)益保護案件同時滿足民事與行政公益訴訟的起訴條件之時,理應(yīng)優(yōu)先進入行政公益訴訟訴前程序,先行督促負有法定監(jiān)管職責的行政機關(guān)承擔公共利益減損的維護與救濟責任。原因主要有二:其一,如前文所述,行政機關(guān)對此二類領(lǐng)域負有法定監(jiān)管義務(wù),普通民事主體對因其行為導(dǎo)致的公共利益減損是否應(yīng)承擔法律責任尚需通過漫長的訴訟程序證明,但行政機關(guān)的公共利益保障責任是不證自明的。因此出于對公共利益保障與救濟的時間效率,以及節(jié)約國家司法資源的考量,案件理應(yīng)優(yōu)先進入行政公益訴訟,由檢察機關(guān)先行啟動訴前程序督促行政機關(guān)依法履職。其二,相對于民事公益訴訟的法定起訴主體,即法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織,檢察機關(guān)作為國家公權(quán)力主體,其在調(diào)查取證方面專業(yè)性更強,調(diào)查資源更豐富,調(diào)查手段更多樣且其他公權(quán)力機關(guān)、社會組織或普通公民通常具有配合義務(wù);同時,基于檢察機關(guān)自身的法律監(jiān)督權(quán)力,其對涉案行政機關(guān)及其他違法主體而言往往更具威懾力。

因此,綜合考量上述因素,理應(yīng)修改《民事訴訟法》第55 條前兩款,在“污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益”領(lǐng)域,明定行政公益訴訟訴前程序的優(yōu)先性,其他法定機關(guān)和組織理應(yīng)將發(fā)現(xiàn)的公共利益減損線索依法定程序向檢察機關(guān)提供,其本身可以證人抑或是行政相關(guān)人的身份,介入訴前抑或是整個行政公益訴訟程序,協(xié)助檢察機關(guān)查明相關(guān)證據(jù),督促行政機關(guān)積極履行義務(wù),救濟遭受減損的公共利益。

針對受案范圍狹窄的現(xiàn)實問題,筆者認為,在不修改《行政訴訟法》第25 條第4 款的前提下,檢察機關(guān)在日后對行政公益訴訟的法治化實踐中,需發(fā)揮主觀能動性,以受案范圍中的概括式列舉為法律依據(jù),采取“等外等”法條釋義思維,將可啟動訴前程序,對行政機關(guān)依法履職實施督促的監(jiān)督范圍擴展至所有行政管理領(lǐng)域?！?〕李洪雷:《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的法治化路徑》,載《行政法學研究》2017 年第5 期,第57 頁。詳言之,對于訴前程序的啟動,應(yīng)以我國《監(jiān)察法》第3 條為制度參考,將該程序的可啟動范圍擴展至“所有行使公權(quán)力的公職人員”,在關(guān)涉其公共利益監(jiān)督管理義務(wù)的全部領(lǐng)域,所存在的違法行使職權(quán)或者不作為行為。由此,方能在充分踐行訴前程序所依托的檢察監(jiān)督理論的同時,充分凸顯檢察機關(guān)本身的法律監(jiān)督機關(guān)地位。

(二) 實現(xiàn)調(diào)查取證法制化

對于調(diào)查取證階段而言,當前最為首要的完善目標是在國家立法層面實現(xiàn)調(diào)查取證程序的法制化,以結(jié)束檢察機關(guān)在實施調(diào)取證據(jù)行為時無法可依,僅能援引試點期間發(fā)布的文件的尷尬局面。

調(diào)查取證程序的法制化主要包含兩方面內(nèi)容:一方面,應(yīng)實現(xiàn)調(diào)查方式的法制化。立法機關(guān)應(yīng)將《實施辦法》第33 條對調(diào)查方式的規(guī)定增添于《行政訴訟法》之內(nèi),使檢察機關(guān)在訴前程序中向行政機關(guān)及其他有關(guān)單位和個人調(diào)取證據(jù)之時,擁有法律明定的調(diào)查手段以供選擇實施,進而提升其調(diào)查行為的合法性與權(quán)威性。另一方面,應(yīng)構(gòu)建一套完善的配套保障機制,以確保行政機關(guān)及其他有關(guān)主體積極配合,主動全面移交證據(jù)材料。這種保障機制的構(gòu)建不能僅僅止步于單純通過立法明定行政機關(guān)及其他主體的配合義務(wù),即單純在《行政訴訟法》添加類似“行政機關(guān)及其他有關(guān)單位和個人應(yīng)當配合”的規(guī)定。筆者建議參考行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴制度中的說明理由規(guī)定,〔2〕依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉 的解釋》第129 條第3、4 款規(guī)定:“行政機關(guān)負責人有正當理由不能出庭應(yīng)訴的,應(yīng)當向人民法院提交情況說明,并加蓋行政機關(guān)印章或者由該機關(guān)主要負責人簽字認可。行政機關(guān)拒絕說明理由的,不發(fā)生阻止案件審理的效果,人民法院可以向監(jiān)察機關(guān)、上一級行政機關(guān)提出司法建議?！币约啊缎姓V訟法》關(guān)于訴訟參加人不配合證據(jù)調(diào)取的懲罰措施,〔3〕依據(jù)《行政訴訟法》第59 條之規(guī)定,若有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的人,對人民法院的協(xié)助調(diào)查決定、協(xié)助執(zhí)行通知書,無故推拖、拒絕或者妨礙調(diào)查、執(zhí)行,根據(jù)其行為情節(jié)輕重,將有可能面臨訓誡、責令具結(jié)悔、罰款、十五日以下的拘留等懲罰措施。增加要求行政機關(guān)說明理由的規(guī)定以及一定程度的懲罰措施。

具體條文設(shè)計上,應(yīng)先前置性地規(guī)定要求說明理由制度,即在行政機關(guān)不予配合調(diào)查取證之時,檢察機關(guān)有權(quán)要求其提交書面情況說明,并加蓋行政機關(guān)印章或者由該機關(guān)主要負責人簽字認可。若既不配合調(diào)查取證,亦無視說明理由要求,則由檢察機關(guān)詳細記錄,作為證據(jù)材料在訴訟階段向法院提供,行政機關(guān)將因此行為而承擔舉證不能所產(chǎn)生的一切不利后果。同時,針對行政機關(guān)分管有關(guān)證據(jù)材料的負責人及具體保管證據(jù)材料的公務(wù)人員,應(yīng)視其責任輕重而施以一定的懲罰措施,例如向上級行政機關(guān)提出行政處分建議、處以一定數(shù)額的罰款等。

(三) 合理構(gòu)建檢察建議執(zhí)行保障機制

針對檢察建議權(quán)威性不足,抑或稱之為其剛性缺失,本文認為需要在國家立法層面構(gòu)建一套周詳嚴密的執(zhí)行力保障機制,方可期待其建議內(nèi)容獲得涉案行政機關(guān)的尊重與采納執(zhí)行。

言及具體制度設(shè)計,本文建議或可參考域外監(jiān)察立法經(jīng)驗,在檢察建議齊備法定要件且內(nèi)容具備合理性之情況下,在國家法律層面增設(shè)行政機關(guān)服從履行的法定義務(wù),并分別針對行政機關(guān)整體與國家公職人員個人的不尊重、不履行檢察建議的行為設(shè)置類似“不服從罪”的法律責任〔1〕參見羅智敏:《對監(jiān)察專員(Ombudsman) 制度的思考》,載《行政法學研究》2009 年第4期,第107 頁。:對于行政機關(guān)整體,可考慮設(shè)置諸如財政經(jīng)費懲罰性扣減等懲戒措施;對于國家公職人員個人,則需綜合考量其不履行情節(jié)輕重及所造成的公共利益減損情況,施加一定程度的行政處分,對于造成公共利益重大損失,抑或存在多次不履行檢察建議情節(jié)的,可考慮將該情節(jié)增訂至瀆職罪的犯罪構(gòu)成要件之內(nèi),追究其刑事責任。

必須明確的是,檢察建議的執(zhí)行力來源于其建議內(nèi)容的合法性與合理性。這就意味著,一旦檢察建議的內(nèi)容存在違法性,抑或其雖未違背法律規(guī)定,但因難以滿足高效便民原則、比例原則等行政執(zhí)行領(lǐng)域的基本原則而欠缺合理性之時,過于僵化地強調(diào)執(zhí)行力以維護檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán),將可能事倍功半,甚至反而加劇公共利益的減損程度。因此,應(yīng)在制度層面為涉案行政機關(guān)預(yù)設(shè)一定的申訴與救濟機制,以期在檢察建議欠缺合法抑或合理性之時,對其形成有效的制約。具體而言,基于檢察機關(guān)上下級之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,可考慮在后續(xù)立法中,賦予涉案行政機關(guān)針對違法或合理性存疑的檢察建議內(nèi)容,向上級檢察機關(guān)進行申辯的權(quán)力,并由此視情況產(chǎn)生暫時或永久阻卻檢察建議執(zhí)行力的法律后果。同時,亦可考慮將此種情況作為行政公益訴訟的啟動條件之一,參考類似“反向行政訴訟”的模式,〔1〕解志勇、閆映全:《反向行政訴訟:全域性控權(quán)與實質(zhì)性解決爭議的新思路》,載《比較法研究》2018 年第3 期,第155～156 頁。允許行政機關(guān)直接啟動行政公益訴訟程序,將相關(guān)案件呈交司法最終裁決。

五、代結(jié)語:關(guān)于增設(shè)預(yù)防性檢察建議之思考

針對訴前程序在事前救濟方面的缺失,筆者建議可在一定程度上突破《行政訴訟法》第25 條第4 款對侵害結(jié)果的要求,將出現(xiàn)公共利益減損的可能性亦作為訴前程序的啟動條件,并專門增設(shè)一類預(yù)防性檢察建議,以期敦促行政機關(guān)糾正違法行政行為,規(guī)避可預(yù)期的公共利益損減損。具體言之,筆者建議將《行政訴訟法》第25 條第4 款對于侵害結(jié)果的規(guī)定修改為:“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害,抑或有證據(jù)證明存在侵害可能性的,應(yīng)當向行政機關(guān)提出檢察建議,督促其依法履行職責?！痹诜蓪用嬖鲈O(shè)一種預(yù)防性檢察建議,專門用于此類訴前程序,在公共利益減損情況尚未出現(xiàn),但檢察機關(guān)能夠提供充足的證據(jù)材料證明任由行政機關(guān)繼續(xù)違法行使職權(quán)抑或不作為,將對公共利益造成重大損失之時,允許檢察機關(guān)直接以檢察建議的形式督促涉案行政機關(guān)積極采取行動,以規(guī)避可能會出現(xiàn)的公共利益減損情形。