曹 磊

(山東師范大學(xué)、濟南市中級人民法院，山東 濟南 250000)

制定法不可能完備無缺以及法官需要在權(quán)限范圍內(nèi)對法律漏洞進行填補的觀點，已為法學(xué)法律界所普遍接受?！睹穹ǖ洹肪幾胫械男略鰲l款與改廢條款、最高人民法院制定的創(chuàng)設(shè)性司法解釋、司法解釋中補充和修正制定法的條款，主要功能即在于消除法律漏洞或修復(fù)法律欠缺。早在2003年，最高人民法院李國光副院長就在全國法院行政審判工作會議上提出要盡快確定法律漏洞填補規(guī)則，為提高法律適用的效果提供規(guī)范依據(jù)。2018年，《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第八條規(guī)定，當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞時，法官應(yīng)當(dāng)首先以類推適用方法作出裁判；如果沒有可供類推適用的法律規(guī)定，法官可依據(jù)習(xí)慣、法律原則、立法目的等填補法律漏洞?？梢姡陕┒窗讣牟门幸恢笔亲罡呷嗣穹ㄔ悍浅Ｖ匾暤默F(xiàn)實問題。然而，受中國傳統(tǒng)整體性法律思維的影響，法官對待法律漏洞的態(tài)度多取回避或排斥態(tài)度，進而憑直覺進行模糊化處理，錯誤認定法律漏洞從而作出錯判便無可避免。不僅實務(wù)界欠缺應(yīng)對法律漏洞的經(jīng)驗，學(xué)界對此研究亦不夠系統(tǒng)全面。現(xiàn)有研究主要聚焦于法官對法律漏洞填補的權(quán)限與邊界、漏洞補充方法種類、適用條件與限制等問題，鮮有學(xué)者針對法律漏洞的識別進行專門探究。華東師范大學(xué)黃澤敏副教授撰寫的《法律漏洞填補的司法論證》一文，開拓了運用法律論證理論對法律漏洞進行認定的路徑，并設(shè)計了嚴謹?shù)恼撟C型式(1)黃澤敏：《法律漏洞填補的司法論證》，《法學(xué)研究》，2020年第6期。該文的缺憾在于與其陽春白雪氣質(zhì)相伴而生的曲高和寡，難以向案件裁判輸出直接的知識力量。提供更貼近、結(jié)合司法實踐的法律漏洞識別方法，是本文的初衷與目標。

一、法律漏洞識別的必要及其難題

(一)法律漏洞識別是正確裁判的前提

法律漏洞，是指法律整體內(nèi)部的一個令人不滿意的不完整性。這種不完整導(dǎo)致待決案件欠缺適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則可供裁判作為依據(jù)。常規(guī)案件裁判的正誤有明確的評價依據(jù)，法律漏洞案件裁判結(jié)論的正誤則很難進行評判。這就造成法官極大的壓力，無論法官如何裁判，敗訴一方總會質(zhì)疑法官的公正性。案件涉及當(dāng)事人切身利益，當(dāng)案件是否遭遇法律漏洞存有爭議時，當(dāng)事人必然擔(dān)心法官錯誤認定法律漏洞的有無，進而形成錯誤判決。法律漏洞識別程序與標準的缺失，是造成漏洞判斷模糊化和主觀化的原因。法律漏洞的識別就是一個將定義由抽象轉(zhuǎn)化為具體的過程。法律漏洞識別過程會為漏洞補充提供一些啟示或資料，但是，法律漏洞的識別與補充并非一回事，而是先后兩道相互關(guān)聯(lián)的工作，準確識別法律漏洞是正確裁判的前提。在法律規(guī)則缺失的情況下，依托程序理性使法官的思維有章可循，是解決此類案件的可行之道，也是司法審判的現(xiàn)實需要。傳統(tǒng)解釋論者也許會提出這樣的反對理由：中國的司法注重結(jié)果而不注重過程，只要裁判結(jié)論能夠獲得認可，沒有人會去糾纏推理過程。法官需要做的就是為結(jié)論找到適當(dāng)?shù)睦碛?。以體系解釋、目的解釋、歷史解釋、限縮解釋、擴張解釋、類比推理等如此種類眾多、功能各異的法律方法，再結(jié)合法律原則進行綜合適用，完全可以應(yīng)對包括法律漏洞在內(nèi)的各種法條歧義、不圓滿、沖突等問題。

中國傳統(tǒng)法學(xué)理論中沒有法律漏洞的概念，但這并未妨礙到法官對此類案件的處理。因此，明確的、精細的法律漏洞識別似無必要。這種觀點有失偏頗。一方面，該觀點缺少對當(dāng)代司法現(xiàn)實的關(guān)切，對于經(jīng)驗性的問題經(jīng)驗不足。親身司法觀察與實證調(diào)查結(jié)論表明，遭遇法律漏洞的案件并不鮮見。我從事民商事、行政審判十幾年，每年都會遇到法律出現(xiàn)漏洞的案件，數(shù)量估算約占承辦案件總數(shù)的1-2%左右。我進行的實證調(diào)研(被調(diào)研的法官近600人)顯示，約有兩三成的疑難案件之疑難在于法律存有漏洞或沖突(2)曹磊，宋保振：《法官運用法律解釋方法的實證分析》，《法律方法》(第20卷)，濟南：山東人民出版社，2016年版，第111頁。。在中國裁判文書網(wǎng)中，以“法律漏洞”“漏洞補充(填補)”“類推”“目的性擴張”“目的性限縮”等關(guān)鍵詞進行檢索，以年度為時間段限定，均能檢索到少則數(shù)十件，多則數(shù)百上千個案件。這說明隨著社會的快速發(fā)展，各種新型案件會不斷對立法帶來挑戰(zhàn)進而引發(fā)法律漏洞，法律漏洞的發(fā)生幾率不僅不會因為立法密度的增加而降低，反而會愈發(fā)增多。另一方面，傳統(tǒng)司法方法的發(fā)展，離不開對規(guī)范法學(xué)思維方式的借鑒。這類似于中西醫(yī)之間的關(guān)系。傳統(tǒng)的漏洞判斷正如中醫(yī)的切脈診病，而規(guī)范的漏洞識別則如西醫(yī)的定量檢查。以辯證唯物主義的觀點看，中西醫(yī)是對立統(tǒng)一的，這也是中西醫(yī)結(jié)合療法成立的邏輯基礎(chǔ)。醫(yī)學(xué)如此，法學(xué)當(dāng)然不能例外。為了使裁判結(jié)果經(jīng)受得住后期審查和檢驗，法官在進行裁判之前，不能僅僅依靠經(jīng)驗和法感對案件進行處理。因為法感純粹是個人的感覺，他人不一定有相同的感覺，僅憑法感來判斷并不可靠。借鑒規(guī)范法學(xué)的分析方法，依托一定的程序和標準可以使漏洞的識別更加理性，使不確定狀態(tài)下的裁判更具確定性。

(二)高度流動性是識別的難點所在

法律解釋與漏洞補充兩者之間的界限高度流動、模糊不明，常常很難清楚地進行區(qū)分。正如卡多佐所言，沒有什么是穩(wěn)定的，也沒有什么是絕對的，一切都是流動的和可變的(3)[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書館，1997年版，第13頁。。這種區(qū)分模糊性不是因為我們的抽象技術(shù)和定義技術(shù)還不夠發(fā)達，而是因為對我們而言這種分離是與生活疏離的。對對立者進行嚴格分離只是一種抽象化的產(chǎn)物(4)[德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年版，第186頁。。這種區(qū)分既有客觀的一面，也有主觀價值判斷的空間，從而導(dǎo)致人們理解之間的差異。二十余年來，由王海打假引發(fā)的“知假買假”系列案中的爭論直觀詮釋了法律解釋與漏洞補充之間的區(qū)分難題。該類案件的基本事實是，當(dāng)事人明知商家銷售假冒偽劣商品而故意購買并訴至法院，以商家存在銷售欺詐行為為由，依照《消費者權(quán)益保護法》第55條(修訂前為第49條)規(guī)定要求商家給予懲罰性賠償。不同法院對此類案件的審理“頻頻出現(xiàn)風(fēng)格迥異、搖擺不定的戲劇性判決”(5)熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假”案為分析范例》，《中外法學(xué)》，2017年第2期。，法律適用分歧嚴重；即使結(jié)果相同，理由亦見仁見智。爭議集中在王海消費者身份的認定上。支持方認為，知假買假不能成為否認王海消費者身份的理由，知假買假有利于監(jiān)督商家誠信經(jīng)營，凈化消費市場，間接保護其他消費者的合法權(quán)益。同時，法律并沒有將知假買假者排除在受保護的行列。反對方認為，知假買假者不符合消費者購買商品用于生活消費的特征，知假買假者主動使自己成為假貨的受害者，進而以此盈利，實際上是利用了法律的漏洞，以“公共衛(wèi)士”之名獲個人利益之實(6)肯定說如沈幼倫，黃偉豐：《也談知假買假索賠的“王?，F(xiàn)象”》，《法學(xué)》，2002年第8期；應(yīng)飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌诜ń?jīng)濟學(xué)和法社會學(xué)的視角》，《中國法學(xué)》，2004年第6期；李振宇，李學(xué)迎：《知假買假行為適用懲罰性賠償評析》，《政法論叢》，2006年第1期。否定說如梁慧星：《消費者權(quán)益保護法第49條的解釋與適用》，《人民法院報》，2001年3月29日；郭明瑞：《“知假買假”受消費者權(quán)益保護法保護嗎？——兼論消費者權(quán)益保護法的適用范圍》，《當(dāng)代法學(xué)》，2015年第6期。。簡言之，支持方認為法律沒有漏洞，法官應(yīng)當(dāng)堅持立法至上并依法裁判，忠實地適用法律條文，而不能摻雜個人對正義的判斷或者以道德評價替代法律推論：無論知假買假者還是普通消費者，均系買賣合同的一方當(dāng)事人，均向商家履行了付款義務(wù)，法律應(yīng)對兩者做同等對待。反對方則認為，知假買假者屬于利用法律漏洞獲取利益，這與立法發(fā)揮民眾監(jiān)督作用的初衷相悖，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的對此漏洞進行修復(fù)，將知假買假者排除在消費者之外。此爭論持續(xù)了二十余年，直至最近幾年，最高人民法院才逐漸通過司法解釋、指導(dǎo)性案例明確了“對知假買假者應(yīng)當(dāng)根據(jù)所購買商品種類作區(qū)別對待”的態(tài)度(7)2013年，《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定，知假買假者在食品藥品領(lǐng)域內(nèi)享有懲罰性賠償請求權(quán)；次年，指導(dǎo)性案例23號重申上述觀點；2017年，最高人民法院《對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復(fù)意見》(法辦函[2017]181號)明確答復(fù)，知假買假者主觀上不存在受到欺詐的情形，不宜將食品藥品糾紛的特殊政策推廣適用到所有消費者保護領(lǐng)域，對于購買普通產(chǎn)品的知假買假者不再支持懲罰性賠償。。持續(xù)的爭論證實了這樣一個判斷：即便法律規(guī)范明確無歧義，當(dāng)裁判主體、案件場景、時代背景、價值觀念等因素發(fā)生變化時，同一法律規(guī)范對相同事實的涵攝效果是不同甚至相反的。法律規(guī)范的圓滿程度亦因此得到不同的評價，法律是否出現(xiàn)漏洞具有流動性和爭議性。

(三)規(guī)則悖反漏洞的認定具有特殊性

法律規(guī)范對不同的事實呈現(xiàn)不同的涵攝效果，法律漏洞亦在涵攝過程中出現(xiàn)。因此，對法律漏洞有無的識別與漏洞類型的確定必須結(jié)合具體的案件事實進行討論。就司法實踐需要而言，以“規(guī)則與事實不調(diào)適狀態(tài)”為標準的四分法最能體現(xiàn)不同法律漏洞的客觀樣態(tài)(8)瑞典法學(xué)家佩岑尼克將法律漏洞分為四種：(1)制定法對某個特定的案件缺乏規(guī)定(不充分的漏洞)；(2)制定法以一種邏輯上不一致性的方式調(diào)整一個案件(不一致性的漏洞)；(3)制定法以一種模糊的方式調(diào)整案件(不確定性漏洞)；(4)制定法以一種道德上不可接受的方式調(diào)整案件(價值上的漏洞)。See Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Springer，2008，p.18.。此分類標準下，法律漏洞可劃分為四種類型：(1)規(guī)則空缺漏洞。法律應(yīng)有規(guī)定但沒有規(guī)定，即依法律的規(guī)定或其整體脈絡(luò)，對于系爭事實，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范卻沒有規(guī)范(9)陳林林：《基于法律原則的裁判》，《法學(xué)研究》，2006年第3期。。(2)規(guī)則不周漏洞。此處的“不周”，是指法律規(guī)范對于某種應(yīng)當(dāng)包含的情形未作包含或應(yīng)當(dāng)排除的情形未予排除，但不包括通過狹義法律解釋方法可予以明確的規(guī)則模糊或歧義。(3)規(guī)則沖突漏洞。指對待決案件有兩個以上的規(guī)則可供適用，不同的規(guī)則指引的裁判結(jié)果不同或有矛盾，并且，相互沖突的規(guī)則無法通過“上位法優(yōu)于下位法”“特別法優(yōu)于普通法”“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)范沖突選擇規(guī)則進行選用或排除。例如，《社會保險法》第三十七條與《工傷保險條例》第十六條關(guān)于職工醉酒時意外傷亡是否構(gòu)成工傷的規(guī)定不一致，存在沖突。根據(jù)立法法規(guī)定，前者屬于上位法，后者屬于下位法，兩法規(guī)定不一致時，應(yīng)選擇上位法《社會保險法》作為裁判依據(jù)。該沖突可以通過規(guī)范沖突選擇規(guī)則予以化解，不構(gòu)成漏洞。(4)規(guī)則悖反漏洞。指嚴格適用現(xiàn)有規(guī)則進行裁判，會出現(xiàn)不合立法本意的嚴重不正義結(jié)論的情況。此四種類型的法律漏洞，均是將規(guī)則與事實結(jié)合起來觀察法律的適用效果，其中，規(guī)則悖反漏洞與其他三種漏洞的樣態(tài)有著明顯的不同。規(guī)則悖反的基礎(chǔ)是制定法對應(yīng)當(dāng)保護的利益提供了規(guī)則，其自形式上看并不欠缺法律規(guī)定，系因法律規(guī)則的適用生成不正義的結(jié)論而被法官作出否定評價，并不再受其拘束。而規(guī)則空缺、不周、沖突三種漏洞，則需要法官尊重既有規(guī)則，并以之為漏洞補充基礎(chǔ)對規(guī)則進行修復(fù)。這種不同決定了規(guī)則悖反漏洞的識別方法區(qū)別于其他三種法律漏洞。為表述方便，下文中將規(guī)則空缺、不周、沖突三種法律漏洞統(tǒng)稱為普通法律漏洞。

二、普通法律漏洞識別的一般程序

法律漏洞的識別并非易事，除了要求法官具備系統(tǒng)的法學(xué)知識和嫻熟的技巧外，還需要借助一定的程序。黃茂榮教授認為，如果一個生活事實不屬于法外空間，但法律對此未作規(guī)定、未作全面規(guī)定或作了相互矛盾、不妥當(dāng)規(guī)定，那么，法律便有漏洞存在(10)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：法律出版社，2007年版，第440-441頁。。這其中包含了兩個審查事項：一是利益探究，即相關(guān)利益應(yīng)否由法律進行保護；二是法律獲取，即相關(guān)應(yīng)由法律保護的利益是否獲得了法律的妥當(dāng)保護。王利明教授認為，法律漏洞識別需要經(jīng)過三個步驟：其一，法律獲取，即從制定法出發(fā)確定具體規(guī)則是否存在缺失或矛盾；其二，方法驗證，即規(guī)則的缺失或矛盾是否可以通過其他途徑(狹義的法律解釋方法)解決；其三，是否違反計劃考察，即以立法目的和意圖為依據(jù)，確定法律存在的欠缺是否違反立法計劃(11)王利明：《法學(xué)方法論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年版，第429-431頁。。實踐經(jīng)驗告訴我們，對相關(guān)利益屬性進行探究是有必要的，因為如果僅僅認為法律對相關(guān)利益未作規(guī)范就認定法律出現(xiàn)漏洞，則可能會誤將法外空間事項認定為法律漏洞。但是，是否違反計劃則并非必須考察的。因為：一方面，立法者通常不公布立法資料，我們很難獲取立法背后的考量，并且，最終頒布的法律并非某個人獨立完成的，而是立法團體加上各種修改意見之后混合意圖的體現(xiàn)，這導(dǎo)致立法者計劃實際上是難以考證并準確還原的；另一方面，理論上存在不違反計劃的漏洞，比如“對法學(xué)和司法實踐的授權(quán)”“不確定概念和一般條款”均不違反立法計劃，但依然屬于漏洞，需要法官進行填補或價值補充。因此，普通法律漏洞的識別需重點遵循如下三個步驟：

(一)通過價值評價判斷待決利益應(yīng)受法律調(diào)整抑或歸屬法外空間

利益即好處，通?？梢越忉尀閷θ擞幸婊蛘呓o人帶來福祉的事物。趨利避害是人的本性，利益在滿足個人欲望的同時也成為社會發(fā)展的主要推動力。在追求利益的過程中，必然會因利益分配多寡而發(fā)生糾紛，法律即是作為利益糾紛的制衡機制而產(chǎn)生的。隨著社會的發(fā)展進步和治理需要，法律逐漸成為解決利益糾紛的主要手段。但是，除了法律之外還有其他非正式規(guī)范作為社會糾紛解決的輔助手段，只是法律與其他社會規(guī)范對利益糾紛的解決方式、強制力大小不同而已。法律適用必須從法律關(guān)系亦即權(quán)利義務(wù)關(guān)系出發(fā)，因此，確定相關(guān)利益是否屬于法律應(yīng)當(dāng)保護的利益，是認定法律是否存在欠缺的前提。利益探究要求法官去檢視，立法者是以何種價值來判斷相關(guān)利益的。這樣的利益探究方式，可以透過法律秩序的普遍觀察，知悉立法時立法者對不同利益的評價進而獲得法律的價值傾向。在漏洞確定時的利益探究，并不是以法律中的價值判斷作為唯一的基礎(chǔ)，如果法官認為某種利益應(yīng)當(dāng)受到法律的保護，但無法從制定法中尋找到依據(jù)，法官可以從社會生活經(jīng)驗中得出法律共同體的價值判斷。在此過程中，法官可以得知，對某一特定的利益而言，法律欠缺一個必要的規(guī)定，亦即存在空缺。因為，從法律保護利益的精神出發(fā)，某種在法律中未特別提到的利益，如果它們有同等保護的價值，這種利益就應(yīng)該獲得法律的保護。正如吳從周教授所言，當(dāng)法律承認的利益沒有全面獲得法律規(guī)范的保護時，法律秩序在這點上就是有漏洞的(12)吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，北京：中國法制出版社，2011年版，第298頁。。同樣，透過利益探究也可以認識到，是否在某些情形之下，將法律構(gòu)成要件所涵蓋的事實涵攝到該規(guī)范之下或者規(guī)范未能涵蓋某種事實并不是法律真正的意思，這時便能夠發(fā)現(xiàn)規(guī)范可能存在不周延而造成的漏洞。規(guī)則沖突中的利益探究，主要是確定相關(guān)利益是否真實地同時受到了兩個以上規(guī)范的調(diào)整，不同的規(guī)范適用指向了不同的法律效果，且不同的效果無法進行調(diào)和。如果經(jīng)過價值判斷，法官認定相關(guān)利益歸屬道德、習(xí)慣、家規(guī)等社會規(guī)范或民間規(guī)范調(diào)整，則該利益落入法外空間，自然不存在所謂法律漏洞問題。這是因為，“立法者在創(chuàng)立法律文本的時候，已經(jīng)選擇了一些價值，同時也舍棄了一些追求?！?13)陳金釗：《魅力法治所衍生的苦戀——對形式法治和實質(zhì)法治思維方向的反思》，《河南大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2012年第5期。例如，戀愛關(guān)系、宗教信仰、對逝者的悼念等，因此類法外空間事項引發(fā)的糾紛不屬于法律調(diào)整范圍，法律對此未作規(guī)定并非疏漏。司法實踐中，利益探究有時并不是簡單，特別是對于一些新興的利益，是否應(yīng)當(dāng)納入法律保護范圍往往存在極大爭議，需要進行審慎論證。

(二)檢視待決利益是否得到了法律的調(diào)整、效果是否妥當(dāng)，是否受到了兩個以上相互沖突規(guī)范的調(diào)整

三段論推理將法律適用過程分解為事實認定、法律獲取和涵攝三個步驟，在此過程中，法官首先應(yīng)當(dāng)認定案件事實，然后從制定法中去尋找法律大前提，進而將兩者結(jié)合完成推理。尋找法律大前提的工作即法律獲取，是裁判的基礎(chǔ)工作之一。法律淵源分為正式法源與非正式法源?！胺ü龠m用法律解決糾紛，首先應(yīng)在正式法源中去尋找、發(fā)現(xiàn)法律。而只有在正式法源出現(xiàn)明顯地背離法律價值或沒有明確規(guī)定的情況下，才能尋求非正式法源的幫助?！?14)陳金釗：《司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)》，《中國法學(xué)》，2002年第1期。依照立法法規(guī)定，正式法源主要包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及自治條例和單行條例。其中，憲法作為母法和根本法，不宜直接作為裁判的依據(jù)。司法解釋不是法官在個案裁判中的解釋，而是最高人民法院針對法律條文所作的規(guī)范性解釋。它不像判例法一樣融入個案中，而是以規(guī)則條文的形式出現(xiàn)。并且，司法解釋的權(quán)力來源于全國人大的授權(quán)，就我國法院當(dāng)前的裁判規(guī)范體系的實際構(gòu)成而言，司法解釋實際上取得了準立法的地位，被視為或默認為正式法源之一。如果法官能夠從正式法源中獲取大前提，要視法律規(guī)范與待決事實之間的調(diào)適狀態(tài)來確定法律漏洞的有無；如果法官不能從正式法源中獲取大前提，則可直接認定法律出現(xiàn)了空缺。法律原則并不具有裁判規(guī)范的結(jié)構(gòu)，無法直接作為裁判依據(jù)，因此，如果待決事實僅有法律原則可以涵蓋，但欠缺具體規(guī)則，亦應(yīng)認定法律出現(xiàn)空缺。獲取大前提之后的法律適用通常會出現(xiàn)規(guī)則適當(dāng)、規(guī)則模糊或歧義、規(guī)則不周、規(guī)則沖突、規(guī)則悖反等不同的效果。對于后四種情形，并不能徑行認定法律出現(xiàn)漏洞，需要作進一步的驗證。

(三)核驗以法律解釋方法可否消除法律欠缺，或以規(guī)范沖突選擇規(guī)則可否進行選用

法教義學(xué)認為，法律適用的過程大致可分為法律解釋、漏洞補充和法律續(xù)造三個階段，三個階段相互銜接，無間斷地從一個階段過渡到下一個階段。很多情況下，難以區(qū)分究竟屬于哪一個階段。依照文義射程理論，法律解釋和漏洞補充以文本語義最大射程為邊界，文義射程范圍之內(nèi)屬于法律解釋，超越文義射程則進入漏洞補充。恩吉施歸納為，只要解釋足以回答法律問題，那么法律就遠離漏洞(15)[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2014年版，第171頁。。齊佩利烏斯同樣指出，如果窮盡一切解釋努力仍然無法對法律問題作出公正的、合乎法秩序的解決，這樣的法律規(guī)范就需要予以補充(16)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年版，第123頁。。此即鄭永流教授所謂的“出釋入造”。但學(xué)界亦有不同聲音。楊仁壽先生在其《法學(xué)方法論》一書中，借用拉德布魯赫所舉“禁止帶狗進入室內(nèi)”告示之例，以區(qū)分類推適用與反對解釋的適用條件。楊氏認為，對于該告示存在如下理解爭議：如果作反對解釋，則狗屬于明確禁止的范圍，狗之外，如熊，則不在禁止之列。如果作類推適用，則熊與狗同屬具有危險性的動物，會危及客廳人員之安全，造成客廳環(huán)境衛(wèi)生破壞，自然應(yīng)類推適用上述規(guī)定，對熊進入客廳應(yīng)進行禁止。對于類推適用和反對解釋的選擇方法為：類推適用重在法之妥當(dāng)性，而反對解釋則重在法之安定性，安定性與妥當(dāng)性不能兼顧時，應(yīng)優(yōu)先追求妥當(dāng)性。因此，類推適用相較于反對解釋具有優(yōu)先性(17)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2013年版，第218-219頁。。由上述論述可以看出，楊氏主張在類推適用與反對解釋發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇類推適用。但實際上，該兩種方法根本不會出現(xiàn)同時可以適用的機會，因為法律是否出現(xiàn)漏洞意味著法律適用處于不同的階段，法律解釋與漏洞補充必須在各自適用領(lǐng)域各司其職，而不可隨機選用。如果反對解釋可以解決法律的不圓滿，則法律不存在漏洞，漏洞補充方法無從適用。兩者關(guān)系只能是非此即彼，而不可能是亦此亦彼。具體而言，告示牌設(shè)置者的意圖為：動物被攜帶入客廳將會對室內(nèi)人員造成威脅、對環(huán)境衛(wèi)生造成破壞，而狗系最為常見的寵物，故懸掛“禁止帶狗進入室內(nèi)”的告示以實現(xiàn)禁止攜帶寵物進入室內(nèi)的目的。至于未列明熊、豬等其他動物的原因，則有可能是未能預(yù)見，也可能是追求表達簡潔。如作反對解釋，則得出攜帶熊、豬等動物進入客廳不應(yīng)當(dāng)被禁止的結(jié)論，而此結(jié)論顯然與告示牌設(shè)置者的意圖相悖。此時，運用反對解釋不僅不能有效調(diào)和矛盾使告示目的得以實現(xiàn)，反而讓告示陷入更加難堪的境地。正確的理解是，告示出現(xiàn)了漏洞，應(yīng)選擇類推適用對漏洞予以補充，而非因類推適用較反對解釋具有優(yōu)先性。楊氏主張類推適用和反對解釋同時可資選用的情形，系因未準確判斷法律是否出現(xiàn)漏洞而造成的誤解。此例同時印證“出釋入造”這一判斷是準確的。即，對于法律適用出現(xiàn)的不調(diào)適，只有窮盡狹義法律解釋方法仍不能解決，才可以認定法律出現(xiàn)漏洞。需要指出的是，當(dāng)法律規(guī)則出現(xiàn)沖突時，法律解釋方法無濟于事，此時應(yīng)當(dāng)運用法律規(guī)范沖突選擇規(guī)則進行化解，如果無法化解，方可認定出現(xiàn)規(guī)則沖突漏洞。

三、規(guī)則悖反漏洞識別的特殊標準

在某些案件的裁判中，存在著明確的可將個案事實涵攝的法律規(guī)則，但規(guī)則的適用結(jié)果卻極不公正，以至于達到了違背常識或普通人道義感的地步，此時，可能是因為法律適用出現(xiàn)了與立法目的的悖反(18)余軍，林淡秋：《規(guī)則悖反案件的兩種論證模式》，《浙江學(xué)刊》，2019年第1期。。規(guī)則悖反的主要表現(xiàn)是某個法律規(guī)則對于待決案件而言是不正義的，不宜作為待決案件的裁判依據(jù)。當(dāng)本應(yīng)適用的規(guī)則被拒絕適用后，即出現(xiàn)規(guī)則悖反漏洞。

(一)規(guī)則悖反是對法律適用效果的否定評價

規(guī)則悖反的發(fā)生可能是因為法律在頒行之后，社會價值標準發(fā)生了重大改變，導(dǎo)致規(guī)范原本目的無法實現(xiàn)。也可能是待決案件具有特殊性，導(dǎo)致原本正當(dāng)?shù)囊?guī)范在該案適用中出現(xiàn)違背正義的結(jié)論。因為，“沒有任何法律會基于它的一般性而對于所有的個案都是公正的?！?19)[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，北京：法律出版社，2011年版，第211頁。一起民間借貸案件中，原告持借條起訴被告要求償還借款30萬元，被告稱借款屬實，但已償還了20萬元，還款時在借條下方注明“已還款20萬元”，該注明部分被原告裁掉。被告提交一份私下錄音證實借條下方被原告私自裁剪的事實(20)徐昕：《司法過程的性質(zhì)》，《清華法學(xué)》，2010年第2期。?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》(法復(fù)[1995]2號)規(guī)定，私自錄音不得作為證據(jù)使用。法官形成了支持被告主張的心證，但心證不能是憑空的，必須有相應(yīng)的證據(jù)支持。該案的關(guān)鍵證據(jù)卻因取得手段不合法而不得作為證據(jù)使用，法官只得根據(jù)借條作出支持原告的判決，判決結(jié)果顯然是違背正義的。批復(fù)的客觀目的雖然實現(xiàn)了，但法律效果卻與批復(fù)真實意圖——不支持當(dāng)事人以可能侵害他人權(quán)利的形式取得證據(jù)——背道而馳。法官在此情形下的決斷是尷尬的。正如有學(xué)者所指出：“立法者可能指責(zé)法官曲解其立法之真意，而當(dāng)事人卻可能抱怨法官忽視了個案之情境。”(21)李可：《法學(xué)方法與現(xiàn)代司法》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014年版，第65頁。法官判決被告敗訴，被告定然指責(zé)法官機械適用法律，未能主持正義、縱容惡意違法者，或者會認為批復(fù)為惡法，不應(yīng)當(dāng)予以適用。反之，法官如果采信錄音證據(jù)支持被告主張，則有可能被認定為違法判案。德國學(xué)者承認，當(dāng)法律適用出現(xiàn)嚴重不正義之時，法院或者行政機構(gòu)有可能背離法律之可確認的涵義(22)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年版，第123頁。。在我國，依法裁判原則要求法官通常情況下必須適用制定法，拒絕適用既是對立法權(quán)的蔑視，也是對司法職責(zé)的違背(23)參見魏勝強：《法律解釋權(quán)研究》，北京：法律出版社，2009年版，第157頁。。法官對法律進行解釋、自由裁量的權(quán)力非常有限，修正、背離法律更是不被允許。規(guī)則悖反在本質(zhì)上是立法者的價值判斷與法官認可的價值之間的沖突，根據(jù)權(quán)力分立原則，法官對規(guī)則悖反的認定會產(chǎn)生司法權(quán)僭越立法權(quán)的嫌疑。當(dāng)法官遭遇法律規(guī)則悖反時，通常應(yīng)當(dāng)將此法律適用問題層報最高人民法院作出解釋或處理。否則，法官沒有對法律違背和不遵守的“法律”根據(jù)。因此，在司法實踐中認定規(guī)則悖反漏洞的條件極為嚴格。

(二)規(guī)則悖反意味著失去對待決案件的拘束力

在成文法系國家，為了維護制定法的權(quán)威和安定性，法官均被要求受到制定法的嚴格約束。魏德士指出，法官和法律共同體仍然要遵守法律，即使他們以法理學(xué)上無可指責(zé)的方式得出結(jié)論認為這樣的法律“原本”不具有拘束力(24)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年版，第216頁。。“盡管某法律規(guī)則在具體的情況中是不合目的性的，法官不可以隨意去糾正立法者，他應(yīng)受制定法的約束。”(25)[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，第212-213頁。法律是法官的唯一上司，法官應(yīng)當(dāng)忠誠于法律，而司法的重要使命則是伸張正義，這就要求法官既要遵守法律又不得違背正義作出裁判。只有在極端的個案里，背離制定法才具有正當(dāng)性。因此，即使法律規(guī)則的適用效果受到法官、社會公眾及法學(xué)家一致質(zhì)疑，法官亦大多選擇迂回變通方法或請示最高人民法院，而很少徑行對其拒絕適用。當(dāng)嚴格適用規(guī)則對于相應(yīng)的社會事實而言是不正義的時候，法律規(guī)則無法實現(xiàn)法律本身的目標，法官需要在服從與背離法律之間作出價值衡量與抉擇。但是，“我們反對越過推理與論證，直接用高尚道德沖擊法律的理性和邏輯規(guī)則?！?26)陳金釗：《法治論者的思想掙扎——法治邁向方法論時代的理論背景》，《揚州大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)，2011年第3期。欲使否定評價成為法官對法律不遵守的正當(dāng)理由，法官不能僅以正義為根據(jù)為其對現(xiàn)行法律的批判提供支持，而是需要滿足一定的條件：“只有法官確信即使立法者面對法官所面臨的具體利益情況，也會根據(jù)指導(dǎo)性的法律原則和調(diào)整目標作出與現(xiàn)有法律規(guī)定不同的判斷，那么這就可以成為法官背離法律的理由?！?27)轉(zhuǎn)引自：[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年版，第393頁。同時，需要提供另一種與現(xiàn)有法律不同的規(guī)定，且這個規(guī)定能夠更合乎正義地對現(xiàn)實進行調(diào)整(28)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年版，第94頁。。

(三)何為違反正義達“不可容忍的程度”

前文已述，規(guī)則悖反漏洞的認定無需經(jīng)過上述識別程序，僅需判斷法律適用效果是否出現(xiàn)嚴重不正義，而與立法目的悖反。此處所謂“悖反”即“嚴重悖反事物的本質(zhì)”(29)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，上海：商務(wù)印書館，2003年版，第292頁。。“嚴重悖反事物的本質(zhì)”之表述過于抽象，缺少具體標準。拉德布魯赫公式(Radbruch Formula)提供了相對而言通俗的解釋：即當(dāng)規(guī)則違背正義達“不可容忍的程度”以至事實上成為“非法的法律”(30)[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2016年版，第195-196頁。。此解釋使得“嚴重悖反事物的本質(zhì)”變得容易理解一些，但是，“正義”和“不可容忍的程度”仍然是不確定的概念，往往是以一般社會理性和普通人的良知為標準付諸個案。在具體個案中，如果適用某法律規(guī)則產(chǎn)生的結(jié)論有違普通人的理性與良知或“社會共同體普遍接受的正義觀念”(31)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年版，第31頁。，則可認定違反正義達“不可容忍的程度”。1999年9月，沈陽市人民政府頒布的《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》第九條被調(diào)侃為“撞了白撞”，因其過分強調(diào)對行人違章的懲罰而引發(fā)社會各界普遍的不滿和聲討。2004年5月1日實施的《中華人民共和國道路交通安全法》確定了與上述規(guī)定截然不同的立法取向，2004年6月，沈陽市人民政府隨即廢止了上述辦法。某種程度上，該規(guī)定已違背社會普遍正義觀并達到了“不可容忍的程度”。令人頭疼的是，很多情況下，所謂“不可容忍的程度”常常面臨爭論，因為可容忍與不可容忍之間本非涇渭分明；況且，不同知識層次、不同專業(yè)背景、不同身份的人有著不同的忍受限度，其對于同一事項的評價經(jīng)常是不同甚至相反的。此法條“不可容忍的程度”的判斷并不困難，因為其遭到了社會各個層面近乎一致的反對。瀘州二奶遺贈案中，法官認為被繼承人所立遺囑將遺產(chǎn)贈與情人違反公共秩序和社會公德而無效。該判決中所確定的價值標準受到了社會民眾廣泛的肯定，卻招致學(xué)者的嚴厲批評，有學(xué)者認為該判決“是對法律規(guī)定的實質(zhì)性破壞與重大司法修改”(32)王洪：《司法的不法與司法的不正義(下)——違背實在法證成原則和衡平與正義原則》，《政法論叢》，2014年第6期。。難以預(yù)測的后果會使法官采取更加克制與審慎的態(tài)度和消極的司法應(yīng)對策略，以減少來自外界的詰難和質(zhì)疑，這將降低規(guī)則被認定為悖反的概率。

如同實質(zhì)正義的實現(xiàn)離不開形式正義的支持一樣，司法裁判的正當(dāng)性需要借助程序理性來實現(xiàn)。將法律漏洞的識別具體為一定的程序和標準，可以有效控制因尺度不一而產(chǎn)生的自由裁量失范，實現(xiàn)法律適用形式上的統(tǒng)一性，進而提升裁判結(jié)果的正當(dāng)性和可預(yù)測性。當(dāng)然，程序與法官之間的制約是相互的，任何程序都有其自身的限制，特別是其標準化、形式化的邏輯體系帶來的機械性會形成程序推演結(jié)論與法官預(yù)測結(jié)論之間的沖突，在此情況下，法官不應(yīng)過分受制于程序理性，而應(yīng)發(fā)揮主觀能動性對結(jié)論進行選擇。