王毓瑩 史智軍

自《中華人民共和國民事訴訟法》于2007 年修正之后，執(zhí)行異議之訴作為一種相對獨立的制度開始進入我國民事訴訟領域。2011 年，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中確定了“案外人執(zhí)行異議之訴”“申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴”“執(zhí)行分配方案異議之訴”。2020 年，最高人民法院修改《民事案件案由規(guī)定》，又增加了“追加、變更被執(zhí)行人異議之訴”。然具體到司法實踐，卻一直缺乏有關執(zhí)行異議之訴的法律規(guī)范，進而也導致此類案件的裁判標準頻現分歧。為解決上述難題，2019 年11 月，最高人民法院公布了《最高人民法院關于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）征求意見稿》（以下簡稱《執(zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》），其不僅為此類案件的審理提供了法律規(guī)則，亦回應了諸多實踐中的疑難問題。就案外人執(zhí)行異議之訴的程序啟動而言，其原因在于當事人依據法律文書申請法院強制執(zhí)行債務人的標的物時，案外人就標的物主張權利，進而要求排除法院的強制執(zhí)行。與第三人撤銷之訴、再審制度不同，執(zhí)行異議之訴并不挑戰(zhàn)執(zhí)行依據即法律文書本身，故案外人的主張能否成立，主要取決于各種權利之間的對抗結果。與傳統(tǒng)的物權、債權及其之間的對抗規(guī)則不同，商品房消費者權利是一種產生于我國司法實踐并“植根于”執(zhí)行異議之訴和執(zhí)行程序的較為特殊的權利，且時常呈現出“超級優(yōu)先性”，上述特點在《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》）第29 條和《執(zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》第10 條中均有體現。然而，不可忽視的是，此種“超級優(yōu)先性”在對弱者權益進行保護的同時，也會對民法傳統(tǒng)理論中的權利體系產生一定影響，故此，如何將現實和法理妥當融合，使商品房消費者權利在能否排除執(zhí)行的問題上具有更加嚴謹、穩(wěn)定的適用要件，就成了司法實踐必須解決的問題。此外，從民法的權利范疇角度分析，商品房消費者權利并非規(guī)范的法學用語，然鑒于實踐中已廣泛使用此稱，故本文同樣以此作為分析其優(yōu)先性和適用要件的基礎。

一、概述：商品房消費者權利的優(yōu)先性基礎

（一）商品房消費者權利的由來

在民法基礎理論中，權利的種類大致包括物權、債權、知識產權、人身權等若干類型，從嚴格意義上分析，商品房消費者權利并非嚴謹的學理分類，其只是人們對于購買商品房時具有消費者身份的自然人所享有的“特殊”民事權利的概括性稱呼。該項權利在我國法律規(guī)范中的出現和發(fā)展，大致可分為如下三個階段。

1.商品房消費者權利的初現。商品房消費者權利肇始于2002 年施行的《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱《優(yōu)先受償權批復》），其中規(guī)定了如下內容：“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人?！狈治錾鲜鏊痉ń忉?，其中出現了四種權利，分別是建設工程承包人的優(yōu)先受償權、抵押權、其他債權、購買商品房的消費者權利，最后這項權利后來即被理論界、實務界廣泛稱之為“商品房消費者權利”，上述司法解釋也成為了該項權利的來源。此外，在四種權利實現的順序層面，依照上述規(guī)定，建設工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權，但商品房消費者權利卻又優(yōu)先于承包人的優(yōu)先受償權，故此，形成了商品房消費者權利、建設工程承包人優(yōu)先受償權、抵押權、其他債權的優(yōu)劣保護順序。

2.商品房消費者權利的發(fā)展。《優(yōu)先受償權批復》雖然確定了商品房消費者的權利，但由于其內容過于原則，缺乏明晰化的操作規(guī)范，故在后續(xù)的司法應用中出現了諸多困惑，比如：人民法院在執(zhí)行時該如何判斷案外人是否構成“消費者”；“消費者”的權利對抗他人的物權、債權時需要具備什么條件。為了解決諸多實踐難題，最高人民法院又陸續(xù)出臺了答復和司法解釋，進一步細化了商品房消費者權利的應用場景。

2005 年12 月，針對廣東省高級人民法院的請示，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關于〈最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復〉中有關消費者權利應優(yōu)先保護的規(guī)定應如何理解的答復》（〔2005〕執(zhí)他字第16 號），其中明確：“《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋［2002］16 號）第二條關于已交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者權利應優(yōu)先保護的規(guī)定，是為了保護個人消費者的居住權而設置的，即購房應是直接用于滿足其生活居住需要，而不是用于經營，不應作擴大解釋?！?/p>

2015 年5 月，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》施行，其第29 條規(guī)定：“金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！?/p>

分析上述答復和司法解釋，其出臺的背景都是為了更好的解決執(zhí)行中涉及的商品房消費者權利問題，故此，上述規(guī)則雖具有了更強的操作性，然卻只能應用于執(zhí)行程序，而難以適用于訴訟程序中解決權利的對抗問題。故此，如何在實質上特別是由執(zhí)行而引發(fā)的執(zhí)行異議之訴中，判斷購房人是否屬于商品房消費者以及其權利是否具有優(yōu)先性，依然是實踐中的難題。

3.商品房消費者權利的初步完善。為了真正解決執(zhí)行異議之訴的規(guī)范依據，明確商品房消費者權利的認定和對抗要件，2019 年以來，最高人民法院又通過會議紀要、司法解釋等方式對此進行了初步的完善。

2019 年11 月8 日，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《民商事審判紀要》），其中第125 條明確了人民法院在審理執(zhí)行異議之訴案件時候可以參照適用《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29 條，并進一步細化了商品房消費者權利判斷的相關條件，即“‘買受人名下無其他用于居住的房屋’，可以理解為在案涉房屋同一設區(qū)的市或者縣級市范圍內商品房消費者名下沒有用于居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1 套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規(guī)定的精神”；“對于其中‘已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十’如何理解，審判實踐中掌握的標準也不一致。如果商品房消費者支付的價款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價款支付給申請執(zhí)行人或者按照人民法院的要求交付執(zhí)行的，可以理解為符合該規(guī)定的精神?！?/p>

2019 年11 月29 日，《執(zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》公布，其第10 條針對商品房消費者規(guī)定了兩種方案。方案一：“金錢債權執(zhí)行中，人民法院對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)建設主體名下的商品房實施強制執(zhí)行，案外人以其系商品房的買受人為由，提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強制執(zhí)行，同時符合下列條件的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前，案外人已與房地產開發(fā)建設主體簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且案外人名下無其他用于居住的房屋，或者案外人名下雖已有一套房屋，但所購商品房仍屬于滿足基本居住需要；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。商品房預售中，抵押權人申請執(zhí)行登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)建設主體名下但已銷售給前款規(guī)定的案外人的商品房，案外人提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強制執(zhí)行的，人民法院應予支持?！狈桨付骸敖疱X債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！?/p>

至此，商品房消費者提起的執(zhí)行異議之訴將有“專用”的規(guī)范依據，商品房消費者權利的優(yōu)先性判斷也有了較為詳細的規(guī)則。但是，有鑒于實踐中的復雜情形，對于已有和將有法律規(guī)范的運用，尚需結合立法目的、文意內涵進行妥當的解釋。

（二）商品房消費者權利優(yōu)先性的現實和法理基礎

就傳統(tǒng)的民法基本理論而言，權利間的對抗具有一般意義上的共識性規(guī)則，即物權優(yōu)先于債權，債權之間地位平等。在執(zhí)行異議之訴中，案外人的權利是否能夠阻卻執(zhí)行，關鍵在于權利順位，即當同一標的物上存在兩種或者兩種以上的權利時，各權利之間優(yōu)先保護的順序，確定基礎在于對不同權利進行價值衡量和價值評價。

如上文所述，執(zhí)行異議之訴中，如果商品房消費者權利能夠在與擔保物權、其他債權的對抗中取得優(yōu)先性，則必須從現實和理論上回答的問題是：這是一種什么性質的權利，其優(yōu)先性的基礎何在？

就現實而言，回歸至起源，《優(yōu)先受償權批復》出臺之時，其相關條文的制定理由為：消費者購買房屋的目的是用于自身居住，特別是目前房價居高不下的情況下，許多消費者窮其一生的收入和積蓄購買居住之所，其購房的利益屬于生存利益，是最基本的人權，而承包人的利益屬于經營利益，兩相比較，消費者的生存利益、基本人權應當優(yōu)先，承包人的經營利益應退居其次；更何況如果允許承包人行使優(yōu)先受償權，無異于用消費者的資金清償發(fā)包人的債務，等于發(fā)包人將自己的債務轉嫁給廣大消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策。①參見楊永清：《建設工程價款優(yōu)先受償權司法解釋的理解與適用——兼談與該權利相關的幾個重要問題》，載《民事審判指導與參考》2002 年第3 輯。由此可知，從現實出發(fā)，以保護消費者之弱者的生存權為基礎，司法解釋賦予了商品房消費者可對抗其他權利的優(yōu)先性。至于隨后出臺的《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》，其背景原因還包括了我國現行房地產開發(fā)以及登記制度的不完善，不動產買受人簽訂買賣合同之后，往往不能即時進行登記，買受人取得法律意義上的所有權總會滯后于債權合意很長一段時間，社會上存在大量非因買受人原因而未辦理過戶登記的房屋，如果不加分別一律準許強制執(zhí)行，將會危及社會穩(wěn)定。②參見江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第422 頁。

就理論而言，回歸至物權和債權的內涵。依照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第209條的內容，除卻法律另有規(guī)定外，不動產物權的設立需經登記。依此邏輯，案外人和房地產開發(fā)企業(yè)簽訂買賣合同之后完成過戶登記之前，案外人享有的是合同債權，并未完全取得房屋的所有權。然與一般債權不同，因住房時常會對買受人的生存權、居住權產生極大影響且買受人已經履行部分義務，故此種情形下的買受人將會享有物權期待權，這也是商品房消費者權利獲得優(yōu)先性的另一理論基礎。所謂物權期待權，是指因已符合部分權利取得的要件，而對未來取得完整所有權、且依法律及當事人約定而受到保護的期待權利?！捌诖龣嗍菍ξ磥硗暾麢嗬囊环N期望，因取得權利之部分要件而受到法律保護?！雹凵晷l(wèi)星：《期待權研究導論》，載《清華法學》2002 年第1 卷。依此理論，期待權的完整取得存在一個發(fā)展的過程，在期待權轉變?yōu)榧鹊脵嘀埃瑱嗬嗽谝讶〉貌糠謾嗬麡嫵梢?，且該部分構成要件對于取得完全所有權具有基礎性、推動性的作用時，使權利人對取得完全所有權具有相當的期待，而該種期待應當受到法律的保護。這是“一個所有權的預備階段”，一項接近物權但還不是完整物權的權利。④參見王軼：《期待權初探》，載《法律科學》1996 年第4 期。至于何種法律關系，或者具備何種法律地位的當事人能夠取得期待權，觀點尚未統(tǒng)一。王澤鑒先生認為需考慮兩個因素，一為該法律地位是否已經獲得法律的充分保護，二為此種地位是否有賦予其權利性質之必要。⑤參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社2005 年版，第139 頁。換言之，對于期待權的保護必須考慮其正當性、合理性與必要性?！坝捎诓粍赢a處于普羅大眾的基本生活資料地位，尤其是在強調‘無恒產者無恒心’的我國，對不動產買受人在執(zhí)行程序中予以優(yōu)先保護，對于增強人民群眾對法律公平的信心無疑具有特殊的意義?！雹尥白ⅱ凇９蚀?，以物權的期待權理論為基礎，以買受人生存權保護的合理性為條件，現行法律賦予了商品房消費者權利優(yōu)先實現的地位。

二、前提要件：商品房消費者權利之對抗性所依存的債權種類

就執(zhí)行異議之訴而言，案外人的訴求并不挑戰(zhàn)執(zhí)行依據即法律文書本身，否則將會被歸入再審程序解決。案外人訴求的本質是請求法院審查其對標的物所享有的權利和申請執(zhí)行人的權利孰更優(yōu)先。故此，審查案外人權利之對抗性所依附的債權種類，便成了需要判斷的基本前提。

（一）金錢債權執(zhí)行——商品房消費者權利享有優(yōu)先性的依附基礎

梳理商品房消費者權利產生的基礎及其后續(xù)規(guī)范，可以發(fā)現其對抗性都是產生于金錢債權的執(zhí)行中。如最初的《優(yōu)先受償權批復》，承包人行使優(yōu)先權的基礎是因其對于發(fā)包人享有工程價款即金錢支付的請求權，故此，商品房消費者權利對抗的是金錢債權的執(zhí)行。隨后，無論是《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29 條還是《民商事審判紀要》第125 條，都重申了這一前提性，《執(zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》亦是如此。究其原因，在于商品房消費者權利之優(yōu)先的“相對性呈現”。換言之，商品房消費者權利的生存性權益，唯有在與非生存權性權益的對抗中才能顯示出優(yōu)越性，如與金錢債權相比，人的生存權益在價值衡量體系中自然更值得法律優(yōu)先保護，然在非金錢債權的執(zhí)行中，尚難以得出此種結論，具體理由將在下文論及。

（二）其他債權執(zhí)行——商品房消費者權利不必然具有優(yōu)先性

在被執(zhí)行人為房地產企業(yè)的前提下，除卻提出執(zhí)行異議之訴的商品房消費者外，尚可能存在其他權利主體和訴的種類，比如：其他商品房消費者主張履行合同的給付之訴；普通購房人主張履行合同的給付之訴；其他權利人主張標的物所有權的確認之訴。在上述非金錢債權的執(zhí)行中，商品房消費者的權利則不必然具有優(yōu)先性。舉例言之，一位商品房消費者依據判決開發(fā)商交付房屋的法律文書而申請執(zhí)行，此時如果另一位案外的商品房消費者提起執(zhí)行異議之訴，則在兩個合同的買受人都具備消費者身份的前提下，如何確定哪個商品房消費者的生存權更具優(yōu)先性？恐難以就此得出統(tǒng)一性的結論。此外，如果是普通商品房購房人依據生效判決去申請執(zhí)行，商品房消費者作為案外人提起執(zhí)行異議之訴時，則權利對抗的主體變成了普通商品房購房人和商品房消費者，權利對抗的基礎變成了普通消費者的物權期待權和商品房消費者的物權期待權，縱觀現行的法律及司法解釋，其中并無上述兩種主體及其權利之間的對抗規(guī)則，換言之，上述兩種權利也難以確定出實現的優(yōu)劣順位，原因在于無論是從債權還是物權期待權的層面進行界定，上述兩者的本質趨于相同。具體到實踐中，面對房地產企業(yè)一房二賣或者數賣的情形時，其處理方式趨于統(tǒng)一，即遵循《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》的規(guī)定：“按照已經辦理房屋所有權變更登記、合法占有房屋以及合同履行情況、買賣合同成立先后等順序確定權利保護順位。但惡意辦理登記的買受人，其權利不能優(yōu)先于已經合法占有該房屋的買受人。”上述確定履行順序的因素中，并未關注買受人的身份，換言之，買受人是否具備“消費者”身份在一房數賣中并不具有對抗其他債權的特權。

由此可見，面對上述種類的非金錢債權執(zhí)行，商品消費者權利不一定具有優(yōu)先性，當然，由此也會引發(fā)另一個邏輯難題，即商品房消費者權利的“時有時無性”。具體言之，商品房消費者權利的對抗性只能緊緊依附在房地產企業(yè)、金錢債權、商品房消費者三個要素所組成的法律鏈條中，一旦有其他因素介入，商品房消費者權利則會變得時有時無，如上文所述，如果房地產企業(yè)一房數賣，在確定各個買受人之間債權合同的履行順序時，商品房消費者權利的超級對抗性并不存在，然而一旦抵押權和承包人的優(yōu)先受償權介入，則商品房消費者權利的優(yōu)先性又立即浮現。此種邏輯難題的產生，與商品房消費者權利所存在的“時空性”緊密相關，即如上文所述，該種權利的產生是為了平衡房地產企業(yè)的債權人、抵押權人和消費者之間的利益沖突，因上述債權人、抵押權人大多為銀行、企業(yè)等經營主體，故法律規(guī)范依照保護弱者的原則確定了權利的優(yōu)劣順序。然而，一旦脫離這個背景和時空，依然需要回到傳統(tǒng)民法理論中的物權、債權體系框架，否則，將會產生諸多解釋學層面的難題。

三、主體要件：商品房消費者的身份判斷

權利的對抗語境確定之后，尚需再進一步審查案外人的主體要件，即案外人是否具備商品房消費者的身份。消費者概念的解讀和運用主要集中在《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）之中。嚴格意義上講，商品房消費者并非法定概念，且該概念的運用主要體現在案外人執(zhí)行異議之訴當中。從《消費者權益保護法》的角度而言，消費者的概念、含義相對固定，至于《消費者權益保護法》是否適用于商品房買賣領域，理論界頗有爭議。有觀點認為，《消費者權益保護法》制定時，針對的是普通商品市場存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，其適用范圍不包括商品房。⑦參見梁慧星：《消費者權益保護法第四十九條的解釋與適用》，載《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002 年版，第239 頁。也有觀點堅持，房屋作為一種商品，應成為《消費者權益保護法》規(guī)范的范圍，當經營者有欺詐行為時，適用雙倍賠償應無問題。⑧參見閔治奎、郭衛(wèi)華主編：《中國典型消費糾紛法律分析》，中國法制出版社2000 年版，第92 頁。具體到司法實踐，適用《消費者權益保護法》去認定商品房買賣的情形并不多見，其中理由各不相同，限于本文的探討目的，對此不再展開闡述。關于執(zhí)行異議之訴當中的商品房消費者，該概念出現后，其首要的難題在于如何界定內涵。從表面上分析，商品房消費者的概念借鑒了《消費者權益保護法》中對于消費者的界定，即購買房屋的目的是“為了生活需要”，而非投資經營，然二者又存在諸多區(qū)別。傳統(tǒng)領域中消費者的身份一旦確定后，其便可享有《消費者權益保護法》所賦予的諸多權利，然執(zhí)行異議之訴中，消費者的身份識別只是第一步，其尚需再具備其他條件后才能獲得完整的權利，且與傳統(tǒng)消費者不同，商品房消費者權利的本質在于對抗其他權利。

關于商品房消費者的身份判斷，關鍵在于如何理解“滿足生活居住需要”或“滿足基本居住需要”而購房。對此，需要借助于現購房屋用途和已有房屋核查兩個方面綜合認定。

1.現購房屋的用途核查。既然是為生活所需，首先需要核查所購房屋的規(guī)劃用途。對于商品房而言，其一般在建設之初需要經過工程設計、規(guī)劃許可等流程，故商品房的用途在建設之初就已確定，最后集中體現在權屬證書的“規(guī)劃用途”一欄。就規(guī)劃用途的種類而言，大致可分為住宅、商業(yè)、工業(yè)、辦公、市政設施、教育等內容。與消費者身份認定相關的房屋性質，大致存在三類，即住宅房、商業(yè)房和商住房。

關于住宅房，實踐中的觀點趨于一致，即購買此類房屋是認定滿足購房人生活居住需要的重要前提，除非出現了下文所述的購買人或其家庭已有的房屋套數出現了“超標”情況。關于商業(yè)房，其是否影響消費者身份的判斷，實踐中存在一定的爭議。一種觀點認為，商鋪、寫字樓等具有投資屬性，不屬于消費者生存權保護的范疇，進而也意味著此類房屋的購買人不具有消費者的身份。⑨最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與使用》，人民法院出版社2019 年版，第632 頁。另有觀點則認為，有些寫字樓、門面房因面積小、總價低，購房人也可能會根據自身情況選擇購買此類房屋以用于居住或者商住兩用，如果一味采用房屋性質的標準認定，則無法充分保護此類購房人的合法權益。筆者認為，對于商業(yè)房是否影響消費者的身份，應堅持一個原則和極少數例外相結合的判斷方式。所謂一個原則，是指商業(yè)房一般具有投資屬性，故其原則上應當成為否定消費者身份的前提。極少數例外，是指購買人及其家庭在特定區(qū)域內只有唯一一套面積適當的商業(yè)房且將此處也用于滿足居住時，該房在一定意義上也與自然人的生存權、居住權有關，不能僅以商業(yè)房為由簡單否定購房人的消費者身份。

關于商住房，其兼具商業(yè)和居住兩種用途，如果僅因商業(yè)而完全否認其滿足生活需要的功能未免過于僵化，故面對此類房屋，實踐中的觀點也較為一致，認為商住兩用房屋并不能影響“滿足生活居住需要”的性質認定。如《黑龍江省高級人民法院關于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答》第19 條第2 項規(guī)定：“房屋用途的單一性。重點審查房屋具體用途，輔以房屋性質作出判斷。對買受人名下確無其他房屋，對所購房屋性質為商住兩用，買受人用以居住的，可以認定為居住。”

2.已有房屋的數量核查。因商品房消費者身份的確定是建立在維護生存權的基礎上，而生存權的必要性認定尚需考慮諸多因素，比如在房屋用于居住的前提下，尚需核查購房人已有的房屋數量。具體而言，包括主體范圍、房屋數量和房屋位置。

其一，需要核查的主體范圍。關于購房人已有房屋的數量，需要只考察購房人本身，還是需同時考察購房人家庭，是另一個需要面對的問題。就此，無論《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》還是《民商事審判紀要》，其文字表述都是“買受人名下無其他用于居住的房屋”。然筆者認為，既然《優(yōu)先受償權批復》的目的是為了保護消費者的生存權，那么如果購房人配偶或者未成年子女名下存在房屋，則從家庭的社會功能角度而言，恐難以得出購房人的權利得不到優(yōu)先保障就將危害其生存權的結論。當然，至于購房人配偶或未成年子女名下的房屋數量、面積等是否足以構成排除消費者身份的確認，是需另外探討的問題，然基本的原則是對于購房人名下有無房屋的核查范圍應當以家庭為單位（夫妻和未成年子女），即案外人及其配偶、未成年子女名下在執(zhí)行標的查封時至執(zhí)行異議之訴案件判決作出時有無用于居住的房屋。

其二，需要核查的房屋數量。購房人已有的房屋數量和“為了滿足生活居住需要”之間是何種關系，一直是實踐中的爭議問題。一種觀點認為，消費者購房人應當嚴格限定于一套房購房者，對于一套以上的購房者，不應認定為消費者購房人。另一種觀點則認為，符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29 條第1 項和第3 項條件，如果查明買受人家人較多，確為適當改善居住條件，也應支持買受人阻卻執(zhí)行的請求。⑩同上注，第628 頁?！秷?zhí)行異議和復議規(guī)定》第29 條限定了“買受人名下無其他用于居住的房屋”。然2019 年《民商事審判紀要》第125 條對此進行了拓展式的說明，其明確：“商品房消費者名下雖然已有1 套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。”《執(zhí)行異議之訴解釋征求意見稿》第10條認為“案外人名下雖已有一套房屋，但所購商品房仍屬于滿足基本居住需要”的不影響消費者購房人的身份判斷。由此可見，將核查焦點集中在家庭居住需要而非僅僅是數量，在當下更具有合理性，只不過具體到司法應用的時候，尚需更為細化的操作規(guī)則，比如，如果買受人已有一套住房，那么第二套住房要具備何種條件才屬于滿足基本居住需要？此類標準尚需進一步的探討，筆者建議可以參考統(tǒng)計部門公布的以往人均居住面積數值輔助判斷。

其三，需要核查的房屋位置。在購房人名下尚有其他房屋時，還需要核查房屋的位置。詳言之，購房人名下房屋數量的判斷要限定在全國范圍還是一定區(qū)域之內。有觀點認為，只要購房人名下有房屋，又在其他地域購房，第二套房屋的買受人就是基于投資需求購房，因此，都不應當認定為消費者購房人。?同前注⑨，第628 頁。筆者認為，生存也具有一定的地域性，如果因購房人在其他地方尚有房屋進而就認定其所購房不是滿足生活居住需要，未免有些武斷。每個人都有權利選擇其生活、工作的區(qū)域，如果因為購房人在其他地域有房就剝奪其在房屋所在地的生存和居住基礎，何嘗不是生存權益遭受侵害的體現。故此，筆者認為應當將購房人名下房屋數量的判斷限制在一定地域范圍之內，具體可參照《民商事審判紀要》的規(guī)定，將設區(qū)的地級市的市區(qū)或縣級行政區(qū)域作為核查依據。

四、對抗要件：房屋買賣合同的簽訂和價款支付

在購房人具備消費者身份之后，尚不能僅憑此身份而排除強制執(zhí)行，無論是最初的《優(yōu)先受償權批復》還是后續(xù)的法律規(guī)范，其中都明確了商品房消費者享有優(yōu)先權時尚需具備其他對抗要件，具體如下。

1.房屋買賣合同的簽訂要件。法律規(guī)范對于商品房消費者優(yōu)先權設定的對抗要件之一是合同的簽訂時間，即在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同。究其目的，在于避免房屋買受人與房地產企業(yè)或者他人惡意串通，損害申請執(zhí)行人的權益。此外，如果法院已經查封，則房屋的買賣受限，更難以在查封期間實現物權的轉讓，此時如再允許商品房消費者享有對抗執(zhí)行的權利，對于法院查封的司法效力亦是一種損害。除卻時間節(jié)點之外，關于買賣合同的簽訂尚存其他需要探討的諸多細節(jié)，具體如下。

其一，如何理解“書面買賣合同”的含義。書面合同是否僅限于紙質合同，若當事人未訂立紙質合同，僅是進行了網簽，是否符合“書面”的條件。筆者認為，對于書面合同的理解應以《民法典》的規(guī)定為基礎，其第469 條明確：“書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式”。由此可知，只要買賣合同可以有形的方式記錄和固定在載體上，即可構成書面買賣合同。房屋買賣中的網簽系合同雙方就買賣事宜達成一致意見后，在房屋行政主管部門的網絡化管理系統(tǒng)上簽約的一種交易方式。因此，網簽除反映了買賣雙方的意思表示以外，還附加了房屋行政主管部門對雙方合同關系的確認及公示，?參見司偉、王小青：《執(zhí)行異議之訴中不動產買受人排除強制執(zhí)行的要件審查》，載《人民司法》2019 年第23 期。故此，網簽足可認定為雙方已訂立書面買賣合同。

其二，如何理解書面合同的簽訂時間與抵押權設立的關系。除卻普通的債權之外，房地產企業(yè)出售的房屋尚可能存在抵押權，那么對于商品房消費者而言，如果其合同簽訂時間在抵押權設立之后，是否影響商品房消費者權利的實現？此外，如果簽訂合同時明知抵押權的存在，又是否影響商品房消費者權利的實現？

關于第一個問題，梳理商品房消費者權利的產生及發(fā)展過程，其相關規(guī)范中并未因買賣合同和抵押權設立的先后而設置不同規(guī)則。此外，對于房地產企業(yè)而言，其抵押權的出現大致基于兩種情形，一則是因向銀行貸款而產生；二則是因向他人借款而產生。在此前提下，或者抵押權人同意房地產企業(yè)出售房屋以盡快還款（銀行作為抵押權人時較為普遍），或者抵押權人限制房屋出售，但對于普通的購房人而言，其一般難以知曉抵押權的存在以及抵押權人的意思表示，即便知曉，也有理由相信房地產企業(yè)的銷售行為系其與抵押權人達成協議的結果。再結合商品房消費者權利的設定初衷，筆者認為無論買賣合同的簽訂時間是在抵押權前或后，都不應影響商品房消費者權利的實現。此外，尚需特別說明的是，關于抵押期間抵押物能否轉讓的問題，《中華人民共和國物權法》第191 條雖然規(guī)定“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！钡钚碌摹睹穹ǖ洹返?06 條已經對此作出了變更，其明確“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產，當事人另有約定的，依照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”。由此，買賣合同和抵押權的設立時間問題更難以成為影響消費者權利實現的障礙。

關于第二個問題，其本質上與第一個問題存在交叉之處，基礎理由也部分相通，故此，除卻能夠證明存在購房人和房地產企業(yè)惡意串通損害抵押權人利益的情形之外，商品房消費者在簽訂合同時是否知曉抵押權的存在，都不足以成為否定商品房消費者權利優(yōu)先性的理由。

2.房屋價款的支付要件。房屋價款已支付多少以及后續(xù)的支付問題，也是確定商品房消費者權利的對抗要件之一，對此，尚需探討以下兩個關鍵問題。

其一，房屋價款的支付比例。關于商品房消費者已經支付的房款比例，從《優(yōu)先受償權批復》中的“全部或大部分”，到《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》中“超過合同約定總價款的百分之五十”，其都將一定的比例作為判斷商品房消費者享有優(yōu)先權的對抗要件。然已付房款即金錢的支付比例與生存權之間究竟具有何種關系，為何支付50%房款的買受人就應當比支付49%房款的買受人更值得保護優(yōu)先權，就此一直缺乏有力的理論解釋。上述問題的答案在此次頒布的《執(zhí)行異議之訴司法解釋征求意見稿》中暫時未有體現。筆者建議可以吸收《民商事審判紀要》的相關內容，用“案外人已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且已將剩余價款交付人民法院執(zhí)行”來代替“超過合同約定總價款的百分之五十”的現有內容。實踐中，相當一部分房屋買賣涉及的金額巨大，當事人之間多約定貸款和分期付款，買受人雖僅支付部分款項，但如其將剩余房款按照人民法院指定的期限交付執(zhí)行，不影響債權受償，自然沒有拒絕保護的道理。?同前注②，第424 頁。

其二，房屋價款支付的證明標準。購房人支付房屋價款的方式多樣，也不乏時間久遠者，故此，訴訟中需要面對的問題之一是如何把握商品房消費者已付款的證明標準。有觀點認為，執(zhí)行異議之訴與普通商品房買賣合同糾紛案件并無本質區(qū)別，在審查和證明標準上不宜強調特殊性，如果商品房消費者能夠提供發(fā)票、收據，或者房地產企業(yè)對付款事實表示認可，即可認定購房人已完成相應的付款義務。筆者認為，執(zhí)行異議之訴的審理中，涉及的是案外人、申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人三方當事人的利益，需審查的重點不僅包括權利的存在與否，還包括權利之間的對抗規(guī)則，與普通商品房買賣存在諸多差異。此外，更為重要的是，賦予符合一定條件的商品房消費者權利特別的優(yōu)先性，使其可以對抗建設工程承包人的優(yōu)先受償權、抵押權和其他債權，某種意義上是對物權優(yōu)先債權和債權平等原則的突破，對于交易安全和房地產企業(yè)的債權人的利益影響巨大，故此，為了最大程度避免被執(zhí)行人和案外人惡意串通以執(zhí)行異議之訴的方式逃避執(zhí)行，應當對商品房消費者支付價款的情況堅持從嚴審查的原則。如果商品房消費者僅能提供發(fā)票、收據，或者房地產企業(yè)對收款表示認可，尚不足以認定滿足證明標準，人民法院還應當對購房款轉賬憑證、支付時間和過程進行嚴格審查，比如商品房消費者應當提供銀行轉賬形成的付款憑證；如果商品房消費者主張現金交付，即便房地產企業(yè)認可但無其他證據佐證的，對該事實也一般不予認定。當然，除卻上述因素之外，尚可結合案件具體情況，綜合考察金額大小、當事人的職業(yè)特點、經濟能力以及交易習慣等因素進行輔助性判斷。

與一般債權甚至物權相比，商品房消費者權利呈現出了特別的優(yōu)先性，然鑒于該種權利的產生、發(fā)展離不開我國經濟社會發(fā)展的階段性和客觀現實，故無論是對此權利的辨析還是保護，都需要考察其背景和歷史要素。司法實踐中，在對消費者的生存權和居住權進行保護的同時，還需時刻關注傳統(tǒng)民法中物、債權利體系的完整性，避免商品房消費者權利的濫用。因此，商品房消費者權利的優(yōu)先性呈現，一般應限定在執(zhí)行異議之訴和執(zhí)行程序的審查當中，與執(zhí)行異議的外觀式審查不同，執(zhí)行異議之訴當對于申請執(zhí)行的債權種類、商品房消費者的身份要件和對抗要件進行嚴格的實質性審查，進而再判斷商品房消費者權利能否在與擔保物權、債權等權利的衡量中具有排除強制執(zhí)行的優(yōu)先性。