張 融 石劍橋

（廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541004）

2020年7月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“類案檢索意見”），在其中明確了類案檢索制度，要求各地人民法院在審理案件遇到特定情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類案檢索。這些情形包括了擬提交專業(yè)（主審）法官會(huì)議或者審判委員會(huì)討論的、缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的等情形。類案檢索制度的出臺(tái)，是司法機(jī)關(guān)對(duì)大數(shù)據(jù)技術(shù)的回應(yīng)，這無(wú)疑有助于統(tǒng)一法律適用，提升司法公信力。誠(chéng)然，在大數(shù)據(jù)技術(shù)的支撐下，人民法院通過(guò)類案檢索可以有效減少甚至避免“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生，這將有助于樹立司法權(quán)威。但是，此種功效卻可能不會(huì)在民族地區(qū)的司法審判中顯現(xiàn)。因?yàn)槊褡宓貐^(qū)有其特殊性所在，特別是在民事領(lǐng)域，民族地區(qū)存在大量不同的習(xí)慣法。若在民事審判中僅為了追求裁判統(tǒng)一，而要求參照類案進(jìn)行裁判。那么，這將會(huì)給民族地區(qū)的民事審判帶來(lái)困境，最終可能會(huì)違背類案檢索的初衷。

一、類案檢索在民族地區(qū)民事審判的適用困境

在《類案檢索意見》中，第二項(xiàng)明確規(guī)定了“缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則”的，可以適用類案檢索。而在我國(guó)《民法典》第十條，則明確規(guī)定了法律適用的位階，即“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！绷?xí)慣在此顯然是一個(gè)抽象而外延豐富的概念，若法律對(duì)某一民事法律問(wèn)題并無(wú)明確的規(guī)定，那么由于各地習(xí)慣不同，依據(jù)習(xí)慣解決該類問(wèn)題必然會(huì)出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。這就為《類案檢索意見》提供了適用的可能，即在某一民事法律問(wèn)題的解決上，當(dāng)法律沒有明確的規(guī)定時(shí)，為了統(tǒng)一各地的司法裁判，人民法院可通過(guò)類案檢索，結(jié)合大數(shù)據(jù)分析的結(jié)果，而作出相似的判決。如果檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，那么人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判。在此語(yǔ)境下，類案檢索無(wú)疑可以為民族地區(qū)的民事司法適用指明方向，但是，其所帶來(lái)的困境亦不容忽視。在本地民族習(xí)慣在民族地區(qū)占主導(dǎo)地位的情境下，若其他地區(qū)的習(xí)慣被規(guī)定在指導(dǎo)性案例中，那么這將意味著民族地區(qū)的民族習(xí)慣將要讓位于其他地區(qū)的習(xí)慣。此種方式容易出現(xiàn)本土不適，而在價(jià)值上如何選擇成為司法者棘手的難題。

（一）法律效果抑或社會(huì)效果的選擇困境

一般意義而言，法律效果要求司法裁判應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用法律，維護(hù)法律尊嚴(yán)和法律確定性、統(tǒng)一性。而社會(huì)效果則要求司法裁判時(shí)應(yīng)充分考慮本國(guó)國(guó)情或本地的歷史習(xí)俗、文化觀念、民情與社會(huì)實(shí)際狀況和當(dāng)事人的能力以及裁判結(jié)果為社會(huì)公眾及當(dāng)事人的接受認(rèn)可度、滿意度。[1]法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一是法律實(shí)施的目標(biāo)。在民事審判適用類案檢索，顯然是為了追求法律效果，然而，習(xí)慣間的差異，卻可能會(huì)影響社會(huì)效果的實(shí)現(xiàn)。

歷史上，由于少數(shù)民族多處于邊遠(yuǎn)地區(qū)，交通不便，經(jīng)濟(jì)閉塞，因而在此基礎(chǔ)上所形成的民族習(xí)慣不免會(huì)與其他地區(qū)的習(xí)慣存在差異。例如，在繼承問(wèn)題上，不同地區(qū)的民族即具有不同的繼承習(xí)慣，如壯族的繼承習(xí)慣是“男性繼承優(yōu)先，無(wú)男則由女繼承，無(wú)女則由家族繼承”。而在藏族繼承習(xí)慣中，若一個(gè)家庭中有數(shù)個(gè)子女，財(cái)產(chǎn)繼承則分為兩類，分別是：在諸子共同繼承中，每位子女都平等地分割家庭財(cái)產(chǎn)；承擔(dān)贍養(yǎng)父母的責(zé)任，則家庭的財(cái)產(chǎn)由其繼承。彝族財(cái)產(chǎn)繼承習(xí)慣則有著本民族獨(dú)有的繼承理念“財(cái)產(chǎn)不允許外流”，即財(cái)產(chǎn)只能在家支內(nèi)部男性成員之間繼承，不能由家支外的成員繼承。[2]

從整體來(lái)看，民族習(xí)慣更多強(qiáng)調(diào)的是本民族利益的維護(hù)。具體而言，由于民族習(xí)慣系民族文化的長(zhǎng)期積淀，因而其得以為本民族的群眾所接受，即便是其中的某些規(guī)定與法律規(guī)定相沖突，也不影響其在維護(hù)民族地區(qū)秩序中的作用。就此意義而言，民族習(xí)慣在解決民事糾紛時(shí)，其所達(dá)到的社會(huì)效果甚至要優(yōu)于立法。正是基于此，當(dāng)民事糾紛同時(shí)關(guān)涉相沖突的本地民族習(xí)慣和指導(dǎo)案例習(xí)慣時(shí)，作為法律適用主體的司法者，將難以在類案檢索中選擇適用習(xí)慣。在此語(yǔ)境下，民事裁判將出現(xiàn)兩種可能性的后果：其一，若嚴(yán)格依照類案檢索，那么從表面上看固然可以實(shí)現(xiàn)類案檢索所欲追求的法律效果，但由于裁判結(jié)果背離了本土的價(jià)值觀念，因而其能否有效執(zhí)行不無(wú)疑義。以此不僅社會(huì)效果不佳，而且在實(shí)質(zhì)上也影響了法律效果的實(shí)效；其二，若優(yōu)先適用本地民族習(xí)慣，雖然可以從根本上使當(dāng)事人信服，最大化地實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果，但是卻可能會(huì)架空類案檢索，使其失去存在的意義。

（二）形式正義抑或?qū)嵸|(zhì)正義的選擇困境

正義是規(guī)則得以產(chǎn)生效力，秩序得以維護(hù)的基礎(chǔ)。正義的內(nèi)涵具有多樣性，但一般認(rèn)為，正義乃指人類精神上的某種態(tài)度、一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向。[3]正義是內(nèi)化于人心中的追求，一部合乎于人性的法律是正義的，因而得以為人們自覺遵守。

正義一般可分為形式正義與實(shí)質(zhì)正義，前者主要指對(duì)所有人平等執(zhí)行法律和制度，也即“法治”，后者則主要指法律與制度本身的正義。[4]在民事裁判中，形式正義意味著司法者需嚴(yán)格以法律規(guī)定為依據(jù)進(jìn)行裁判。而實(shí)質(zhì)正義則意味著裁判必須能回應(yīng)個(gè)人的想法與要求。形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一是法律施行的目標(biāo)，但由于社會(huì)生活的多變性與復(fù)雜性，決定了立法不可能完全回應(yīng)所有社會(huì)成員的需求，因而形式正義與實(shí)質(zhì)正義往往只能在司法衡平中無(wú)限接近。如前所述，由于各民族所處的環(huán)境不同，因此以此為基礎(chǔ)的習(xí)慣將會(huì)有所不同。此時(shí)不加區(qū)分地令其他地區(qū)的習(xí)慣在本民族地區(qū)適用，那么這無(wú)疑與實(shí)質(zhì)正義的要求相背離。

具體而言，在現(xiàn)有的立法語(yǔ)境下，當(dāng)關(guān)涉兩種規(guī)范不同規(guī)定的民事糾紛產(chǎn)生時(shí)，司法者將遭遇難以解決的選擇困境，此時(shí)無(wú)論以何種方法均不能使形式正義與實(shí)質(zhì)正義相接近。其一，若嚴(yán)格依據(jù)《類案檢索意見》進(jìn)行裁判，那么固然可以實(shí)現(xiàn)形式正義的要求。但是，卻違背了反映少數(shù)民族群眾想法與要求的民族習(xí)慣，在此得出的結(jié)果無(wú)疑與實(shí)質(zhì)正義的要求不符。其二，若優(yōu)先適用當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣，那么所得出的結(jié)果固然符合少數(shù)民族群眾的想法與要求，在此其更符合實(shí)質(zhì)正義的要求。但是，此舉無(wú)疑違反了形式正義的要求。正義內(nèi)涵中的意愿與人民群眾的價(jià)值判斷密切相關(guān)，由于個(gè)人的價(jià)值觀念存在多樣性，因此正義只能相對(duì)的存在。在現(xiàn)有的情境下，不可能存在通行于各地區(qū)的正義標(biāo)準(zhǔn)。在習(xí)慣多樣化的語(yǔ)境下，民族地區(qū)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的沖突不可避免。

二、類案檢索在民族地區(qū)民事審判適用困境的成因

從本質(zhì)上說(shuō)，類案檢索在民族地區(qū)民事審判的適用困境，主要原因在于各地習(xí)慣的不同。民族習(xí)慣系習(xí)慣的一種類別，其產(chǎn)生于少數(shù)民族聚居地區(qū)，在本質(zhì)上與習(xí)慣幾近相同，兩者的主要區(qū)分不過(guò)在于范圍上的差異。在一些著作中，有學(xué)者將民族習(xí)慣與民族習(xí)慣法相區(qū)分，認(rèn)為可以作為定分止?fàn)幰罁?jù)的民族習(xí)慣方可稱之為民族習(xí)慣法。[5]此觀點(diǎn)固然有其道理所在，但本文認(rèn)為，由于民族習(xí)慣的內(nèi)容具有豐富性，以何內(nèi)容作為民族習(xí)慣法的內(nèi)容在實(shí)踐中較難把握，所有的民族習(xí)慣都可能成為定分止?fàn)幍囊罁?jù)，因此，在當(dāng)前立法未明文規(guī)定民族習(xí)慣法的情境下，單獨(dú)在學(xué)理中列明民族習(xí)慣法容易造成理論與實(shí)踐的脫節(jié)。為此，在本文的語(yǔ)境中，民族習(xí)慣被視為與學(xué)理中的民族習(xí)慣法相等同。以民族習(xí)慣作為定分止?fàn)幰罁?jù)的稱謂，不僅與《民法典》第十條所規(guī)定的習(xí)慣相契合，而且也符合民族習(xí)慣在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)。

由于民族習(xí)慣是一個(gè)民族長(zhǎng)期文化積淀的體現(xiàn)，是該民族心理慣性的調(diào)節(jié)，這和它所蘊(yùn)含的民族道德倫理是相一致的，[6]因而在國(guó)家法未有滲入民族地區(qū)前，民族習(xí)慣成為解決民事糾紛的唯一依據(jù)。一般而言，由于各民族所處的環(huán)境不同，其習(xí)慣所具有的內(nèi)容存在著極大的差異，即便同屬于一個(gè)民族，也可能因所處環(huán)境的不同而具有不同的民族習(xí)慣。以三代以內(nèi)旁系血親能否締結(jié)婚姻為例，在廣西壯族自治區(qū)南丹縣白褲瑤族的民族習(xí)慣中，“姑表婚”是婚配中最為常見的一種，認(rèn)為姑姑家的女兒一定要嫁給舅父的兒子才能親上加親，也即承認(rèn)表兄妹間締結(jié)婚姻的效力。[7]而在廣西壯族自治區(qū)金秀瑤族自治縣的瑤族石碑習(xí)慣法中，則明確反對(duì)近親結(jié)婚，如《桂田等十八村石碑》規(guī)定：“何人共祖不過(guò)五代者取婚，重罰六十元。何人姐妹二代取婚，重罰六十元?！盵8]

隨著國(guó)家法律的逐步完善，民事生活的各項(xiàng)領(lǐng)域均基本存在法律的調(diào)整。在民族地區(qū)以民族習(xí)慣作為裁判依據(jù)的做法正在受到?jīng)_擊，然而，這并非意味著民族習(xí)慣的影響消失殆盡。事實(shí)上，由于民族習(xí)慣在本地區(qū)積淀和整合了數(shù)千年的制度形態(tài)，融合了民族的思想意識(shí)和行為，其已然積淀為一種遺傳基因，化解為一種民族心理，為民族成員提供了一種行為模式和價(jià)值選擇。[9]因而在短期內(nèi)杜絕民族習(xí)慣的影響是不現(xiàn)實(shí)的。在少數(shù)民族群眾的價(jià)值觀念中，習(xí)慣具有定分止?fàn)幍淖饔?，在?shí)踐中其所產(chǎn)生的效果甚至優(yōu)于法律的適用，這直接導(dǎo)致民族地區(qū)的一些法官不得不在某種程度上以民族習(xí)慣作為裁判依據(jù)。下面試舉兩則案例借以說(shuō)明民族習(xí)慣在司法實(shí)踐中的功能。

案例一：達(dá)XX與乎XX婚姻無(wú)效糾紛上訴案 。該案中，原告達(dá)XX與被告乎XX訴請(qǐng)離婚，并要求法院確認(rèn)共同財(cái)產(chǎn)的歸屬。其中之一的爭(zhēng)議點(diǎn)是，兩人共居房產(chǎn)的權(quán)利歸屬。一審法院嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)行立法規(guī)定，認(rèn)為原告達(dá)XX并無(wú)轉(zhuǎn)賬憑證等足以證明其出資購(gòu)置了房產(chǎn)，故認(rèn)定被告乎XX享有房產(chǎn)的所有權(quán)。后原告不服，向上級(jí)法院上訴，上級(jí)法院對(duì)此以當(dāng)?shù)氐拿褡辶?xí)慣為依據(jù)，認(rèn)為乎XX的購(gòu)房動(dòng)機(jī)有違常理，因而認(rèn)定原審原告達(dá)XX取得房屋的所有權(quán)。而乎XX也自知理虧，未就此案申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

案例二：村民L與村民M等財(cái)產(chǎn)糾紛案。該案中，金秀瑤族自治縣三角屯的村民L因偷拿了其他村民的八角，被村民M等人依民族習(xí)慣（瑤族十碑律）對(duì)L處于罰款2610元。L事后不服，遂向金秀瑤族自治縣人民法院起訴。一審法院以不屬于受理范圍為由駁回起訴。在上訴到二審法院后，法院嚴(yán)格依照現(xiàn)行立法規(guī)定，認(rèn)為罰款權(quán)系國(guó)家行政權(quán)力，而案件當(dāng)事人系平等的民事主體，故認(rèn)定村民M等人取得2610元無(wú)合法依據(jù)，要求一審法院對(duì)此進(jìn)行重審。在重審中，金秀瑤族自治縣人民法院并未支持二審法院的觀點(diǎn)，而是依據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，認(rèn)為瑤族石碑律實(shí)質(zhì)上是民事主體自我約束的民事協(xié)議，符合法律規(guī)定，村民M等人取得2610元是合理的，村民L對(duì)此無(wú)權(quán)要求。事后村民L也自認(rèn)錯(cuò)誤，未就此案再提出上訴。

以上兩則案例可見，即便在已經(jīng)存在法律規(guī)定的情形下，民族習(xí)慣仍有其適用余地。從某種程度上說(shuō)，其適用效果甚至優(yōu)于法律的適用。民族習(xí)慣之所以具有如此功能，其主要原因在于，民族習(xí)慣凝結(jié)著民族地區(qū)社會(huì)大眾的普遍性的價(jià)值判斷和行為準(zhǔn)則，體現(xiàn)著民族地區(qū)社會(huì)成員的普遍性的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。[10]可以說(shuō)，相較于國(guó)家法律而言，民族習(xí)慣更符合民族地區(qū)的實(shí)際情況。當(dāng)規(guī)范符合共同體成員的價(jià)值追求時(shí)，其往往易于為成員所遵守。因此，在少數(shù)民族群眾中，倘若發(fā)生民事糾紛，那么民族習(xí)慣往往被優(yōu)先視為定分止?fàn)幍囊罁?jù)。《類案檢索意見》屬于一種司法解釋，其與法律同屬于我國(guó)的立法體系，但效力位階低于法律。在民族習(xí)慣的特性之下，作為效力高位階的法律，尚且會(huì)遇到適用上的困境，那么作為同一立法體系較低位階的司法解釋，其亦不可避免地會(huì)遇到類似的困境。

三、類案檢索在民族地區(qū)民事審判的適用路徑

由于各地習(xí)慣的不同，單純依照類案檢索的要求，將其他地區(qū)的習(xí)慣適用于民族地區(qū)，將會(huì)潛在地加劇法律效果與社會(huì)效果、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的分離。在現(xiàn)有的立法和司法體系中，若想使立法施行的實(shí)效最大化，那么在類案檢索中針對(duì)民族地區(qū)民事審判的特殊性，承認(rèn)民族習(xí)慣在民族地區(qū)的優(yōu)先適用，無(wú)疑是最好的選擇。從本質(zhì)來(lái)看，民族習(xí)慣優(yōu)先適用的確立并非臆想之舉，而是具有其理論與實(shí)踐的應(yīng)然性。

在民族地區(qū)優(yōu)先適用民族習(xí)慣并非對(duì)立法精神的違背，而恰恰是立法本質(zhì)的應(yīng)然體現(xiàn)。從功能上說(shuō)，民事立法與民族習(xí)慣均具有穩(wěn)定秩序的功能，兩者所追求的目標(biāo)具有一致性。所不同的是，其在表現(xiàn)形式和內(nèi)容上具有差異性?？梢哉f(shuō)，兩者在某種程度上實(shí)現(xiàn)了一體化。

兩者的一體化，最主要體現(xiàn)在立法與習(xí)慣的互補(bǔ)上，也即立法來(lái)源于習(xí)慣，同時(shí)也影響習(xí)慣。每個(gè)民族在發(fā)展過(guò)程中都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)慣，而通過(guò)對(duì)這些傳統(tǒng)的不斷運(yùn)用，它們逐漸地變成了立法規(guī)則。[3]在類案檢索中，某些地區(qū)的習(xí)慣正是因?yàn)楸患{入指導(dǎo)性案例而上升為規(guī)則。在這些規(guī)則中，所體現(xiàn)出的習(xí)慣可能來(lái)源于多數(shù)群體的習(xí)慣，而事實(shí)上并未會(huì)將少數(shù)民族習(xí)慣納入其中，因此不免造成其在民族地區(qū)適用上的困境。既然基于司法裁判的統(tǒng)一要求，體現(xiàn)多數(shù)習(xí)慣的規(guī)則可以在多數(shù)地區(qū)優(yōu)先適用，那么何以單獨(dú)排除民族習(xí)慣在民族地區(qū)的優(yōu)先適用？作為習(xí)慣的一種類別，民族習(xí)慣與習(xí)慣具有內(nèi)在的一致性，將其優(yōu)先適用于民族地區(qū)并無(wú)不妥。而立法與習(xí)慣的一體化，正是其確立的法理基礎(chǔ)，民族習(xí)慣在民族地區(qū)的優(yōu)先適用與法律在其他地區(qū)優(yōu)先適用在本質(zhì)上并無(wú)差別。

與此同時(shí)，民族習(xí)慣生長(zhǎng)于民族地區(qū)，其與普通民眾日常生活秩序的關(guān)系更加有機(jī)和密切，以至當(dāng)政體變更，國(guó)家的法律被徹底改寫之后，它仍然可以長(zhǎng)久地支配人心，維系著民間社會(huì)的秩序。[11]民族習(xí)慣在少數(shù)民族群眾心里具有極高的地位，因而民族地區(qū)的秩序甚至可以在沒有法律的情境下仍能確保穩(wěn)定。對(duì)于民族習(xí)慣在民族地區(qū)的影響，有學(xué)者為此專門進(jìn)行田野調(diào)查，在其中的調(diào)查數(shù)據(jù)表明，在一個(gè)少數(shù)民族聚居區(qū)隨機(jī)抽取的調(diào)查對(duì)象中，認(rèn)為解決民事糾紛應(yīng)首先找當(dāng)?shù)仡^人依據(jù)民族習(xí)慣來(lái)裁斷的高達(dá)64.1%，對(duì)頭人裁判結(jié)果的滿意度高達(dá)96%，而選擇通過(guò)司法途徑、法院裁判解決民事糾紛的僅占0.08%，對(duì)司法裁判的結(jié)果滿意度僅為33.3%。[12]而又據(jù)另一份調(diào)查研究表明，民族群眾對(duì)國(guó)家制定法似乎抱有懷疑態(tài)度，在民族聚居區(qū)的被調(diào)查對(duì)象中，認(rèn)為國(guó)家法律能很好解決糾紛的僅占27%，而認(rèn)為包含民族習(xí)慣內(nèi)容的村規(guī)民約必須遵守的占91%。[13]

從這些數(shù)據(jù)中可以看出，在民族地區(qū)，民族習(xí)慣更具有社會(huì)基礎(chǔ)，在一些情形下，其影響甚至超過(guò)國(guó)家制定法。在此語(yǔ)境下，基于同案同判而要求其他地區(qū)習(xí)慣在民族地區(qū)適用，將導(dǎo)致適用上的困境。不可否認(rèn)的是，民族習(xí)慣由于產(chǎn)生環(huán)境的局限，的確存在著落后的規(guī)定，但是這并不能否認(rèn)其在民族地區(qū)所具有的社會(huì)基礎(chǔ)，更不能以此為由而選擇對(duì)民族地區(qū)中民族習(xí)慣優(yōu)先適用的做法視而不見。民族習(xí)慣精華與糟粕并存的局面并不影響其在立法中的優(yōu)先適用，而其中糟粕去除的關(guān)鍵在于立法技術(shù)的選擇上。

正是基于以上情況，在未來(lái)的類案檢索中，應(yīng)在充分考慮我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的基礎(chǔ)上，明確民族習(xí)慣在民族地區(qū)的優(yōu)先適用地位。具體而言，在未來(lái)的立法完善中，應(yīng)從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，改變目前的類案檢索制度，明確類案檢索的例外條款，即在民族地區(qū)的民事審判中，可以在一定情形下不適用類案檢索，諸如習(xí)慣的適用上，應(yīng)以本地民族習(xí)慣作為優(yōu)先適用考慮，排除指導(dǎo)性案例中涉及習(xí)慣的適用。唯有如此，才能使類案檢索制度在施行過(guò)程中，在民族地區(qū)實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的基本統(tǒng)一。