摘要：民法典頒布后，保留了惡意串通行為規(guī)則，但是把惡意串通單獨(dú)成文，其概念似乎有所不同，本文通過(guò)案例，來(lái)比較合同法與民法典中的“惡意串通”，以探究惡意串通在民法典頒布先后的異同。

關(guān)鍵詞：民法典、惡意串通、合同糾紛

一、問(wèn)題提出

相比于合同法將惡意串通作為合同無(wú)效的一種情形，寫于合同無(wú)效條文的第二項(xiàng);民法典將惡意串通作為總則編的一項(xiàng)重要條款，且適用于無(wú)效的“民事法律行為”，這項(xiàng)改變改變了惡意串通規(guī)則體系在民法中的地位，也在現(xiàn)實(shí)應(yīng)用出現(xiàn)了一些問(wèn)題?；诂F(xiàn)實(shí)，本文結(jié)合翁鑫、林國(guó)光房屋買賣合同糾紛一案，對(duì)惡意串通的概念和構(gòu)成作一些見(jiàn)解。

根據(jù)（2018）閩01民終4304號(hào)判決書，在案外人強(qiáng)華榮要求下，肖錦華委托翁鑫作為委托人的全權(quán)代理人，為委托人辦理訟爭(zhēng)房產(chǎn)。翁鑫代肖出賣該訟爭(zhēng)房屋給林國(guó)光，簽訂《房地產(chǎn)買賣契約》，以肖為甲方（翁代簽名），林為乙方，成交價(jià)500000元。林國(guó)光作為甲方（賣方），沈盈作為乙方（買方），雙方簽訂了《房地產(chǎn)買賣契約》，成交價(jià)430000元。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是翁鑫與林國(guó)光是否惡意串通買賣該訟爭(zhēng)房屋。

二、案例分析

“惡意串通”是指當(dāng)事人“以損害他人利益為目的而相互通謀、相互勾結(jié)做出的意思表示”;惡意串通的合同之所以無(wú)效，是因?yàn)槠洹斑`反了訂立合同應(yīng)當(dāng)遵守法律、尊重公德、誠(chéng)實(shí)信用的基本原則，內(nèi)容嚴(yán)重違法”。一般認(rèn)為，惡意串通規(guī)則的構(gòu)成可從主、客觀兩方面觀察。主觀要件即代理人和相對(duì)人的惡意是指明知或應(yīng)知其訂立的行為將造成對(duì)被代理人的損害而故意為之的主觀狀態(tài);客觀要件方面我贊同“客觀解讀”，即該合同已經(jīng)造成“國(guó)家、集體或者第三人利益”的后果，而非將該損害他人利益作為代理人與相對(duì)人惡意串通的目的。

第一，雙方皆存在主觀惡意。

本案中，翁鑫作為代理人在肖錦華借款期限未到之時(shí)就代理出售并且沒(méi)有與肖錦華商議，主觀上具有惡意。肖錦華作為借款人在借款時(shí)出具委托書，授權(quán)出借人指定的第三人（翁鑫）在借款人未償還借款的情況下，以肖名義轉(zhuǎn)讓其房屋。該授權(quán)行為的本意是為肖之借款作擔(dān)保。肖與強(qiáng)之借款合同有二擔(dān)?！蛴吮Ｅc該訟爭(zhēng)房屋之物保，但未約定實(shí)現(xiàn)順序。根據(jù)民法典第三百九十二條沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。即當(dāng)肖無(wú)法償還借款之時(shí)方可以該訟爭(zhēng)房屋受償，但借款合同于2015年2月17日到期，翁鑫的代理權(quán)于2015年12月17日止，現(xiàn)翁鑫、林國(guó)光在債務(wù)尚未到期的情況下，依案外人強(qiáng)華榮的指示，合議簽署買賣合同將訟爭(zhēng)房屋以肖錦華的名義明顯低價(jià)轉(zhuǎn)讓給林國(guó)光，嚴(yán)重?fù)p害委托人肖錦華的利益。

雙方議定的購(gòu)房款過(guò)低，且購(gòu)房合同上明確過(guò)戶和支付房款的順序，林國(guó)光卻未在房屋過(guò)戶后支付價(jià)款500000元，可見(jiàn)其主觀惡意。本案契約約定的購(gòu)房款為500000元，市場(chǎng)評(píng)估價(jià)為1865900元，明顯低于市場(chǎng)評(píng)估價(jià)的70%，林國(guó)光、翁鑫知道肖錦華將房產(chǎn)公證委托給其指定人翁鑫系以此作為借款擔(dān)保而非具有出售房屋的真意這一事實(shí)。綜上，無(wú)論林國(guó)光是否受其侄強(qiáng)華榮指示無(wú)償受讓該房屋作為所謂“代持”，都可知林國(guó)光并非善意購(gòu)房人。

第二，雙方基于“惡意串通”作出了損害相對(duì)人利益的客觀行為。

首先，《公證委托書》沒(méi)有明確出售價(jià)格，也沒(méi)有明確在肖錦華無(wú)法歸還借款就歸強(qiáng)華榮所有的情況下，作為受托人應(yīng)當(dāng)與委托人協(xié)商，在委托人同意或認(rèn)可價(jià)格范圍內(nèi)出售或抵債，而不能擅做主張或按強(qiáng)華榮的意思辦理。林國(guó)光在明知上述公證委托目的的情況下，仍與翁鑫簽約并辦理房產(chǎn)過(guò)戶登記，還再按強(qiáng)華榮的指示將房產(chǎn)無(wú)償過(guò)戶給沈盈。

其次，翁鑫在林國(guó)光沒(méi)有支付任何款項(xiàng)的情況下，將訟爭(zhēng)房屋過(guò)戶至林國(guó)光名下，林國(guó)光又將訟爭(zhēng)房屋無(wú)償轉(zhuǎn)讓給沈盈，沈盈又將訟爭(zhēng)房屋抵押貸款，使該訟爭(zhēng)房屋無(wú)法返還肖錦華，林國(guó)光應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。

林國(guó)光、翁鑫的上述行為構(gòu)成惡意串通，事實(shí)清楚，證據(jù)充分。

三、民法典中的惡意串通

民法典對(duì)有關(guān)惡意串通的規(guī)定進(jìn)行了修改，關(guān)于原《合同法》中對(duì)無(wú)效、可撤銷合同的責(zé)任規(guī)定變化為民法典一百五十七條對(duì)民事法律行為無(wú)效、可撤銷和確定不發(fā)生效力的規(guī)定。

本條所稱惡意串通法律行為，有下列關(guān)鍵點(diǎn)：其一，主體為實(shí)施法律行為的人，包括親自為法律行為的當(dāng)事人和代為法律行為的代理人;其二，行為為民事法律行為;其三，效果（后果）為民事法律行為無(wú)效。此三項(xiàng)要素，是為本條與其他規(guī)定的區(qū)別點(diǎn)。 故我以為，本案判決書所適用的合同法有關(guān)惡意串通的相關(guān)規(guī)定與民法典并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，即根據(jù)翁鑫與林國(guó)光的行為就民法典而言仍然可以認(rèn)定為是惡意串通行為，具備主客觀要件，且對(duì)于被代理人肖錦華的合法利益造成損害，使其房屋無(wú)法返還。

那么回歸民法典規(guī)定的惡意串通本身，被單獨(dú)拎出來(lái)“行為人和相對(duì)人惡意串通”一句，準(zhǔn)確界定了惡意串通的主體系行為人與相對(duì)人，盡管單從“串通”二字看，其主體就已包括兩個(gè)人以上，但是具體寫明更強(qiáng)調(diào)了行為主體的特點(diǎn)，體現(xiàn)立法的嚴(yán)謹(jǐn)。我認(rèn)為更加提高了惡意串通規(guī)則的地位，使之不會(huì)因主體模糊而成為兜底條款，將會(huì)擁有“專屬”的適用場(chǎng)景。

民法典將合同法中的“損害國(guó)家、集體或者第三人利益”改為“損害他人合法權(quán)益”，是為立法技術(shù)的進(jìn)步，將其中損益條件進(jìn)行限縮，雖然改變了適用場(chǎng)景，但是法條應(yīng)用條件的本質(zhì)并未改變。但是“他人”的范圍實(shí)際上難以界定，如果說(shuō)“他人”與違背社會(huì)公序良俗的范圍一致，那么應(yīng)當(dāng)包括第三人特定、不特定利益與社會(huì)公共利益;但是如果采用這種說(shuō)法，是否就表示惡意串通的原因是“違背公序良俗”而由此與意思瑕疵的虛偽通謀等難以區(qū)分？我認(rèn)為，此處“他人”應(yīng)當(dāng)單獨(dú)、特殊指代的是有利害關(guān)系的特定第三人，而并不能包括社會(huì)公共利益，避免在實(shí)務(wù)工作者在法律適用時(shí)的“兜底”與濫用。

四、小結(jié)

惡意串通規(guī)則在法律適用上較為常用，因民法典修改后“他人”的定義較為模糊，導(dǎo)致一定程度上可能會(huì)出現(xiàn)的濫用與混淆，故希望能有權(quán)威解釋更加明確地界定這一概念，規(guī)范這一法律條文適用的場(chǎng)合。

綜上所述，雖然民法典對(duì)于惡意串通這類詞匯定義的界定相比先法有所改變，但是具體應(yīng)用的時(shí)候也要根據(jù)具體案件具體分析的原則，如實(shí)、準(zhǔn)確地分析案件，不能仍把眼光停留在合同法時(shí)代。。

[1]王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版

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作者簡(jiǎn)介：

徐藝寧，女，2001年2月1日出生，漢族，籍貫浙江舟山，本科，中國(guó)計(jì)量大學(xué)法學(xué)院，研究方向法律、刑法