申韻倪

(四川大學法學院，四川成都 610000)

2020年修訂的《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)對作者和廣播組織者的轉播權進行了修改，在轉播權前統(tǒng)一加上了以“無線或有線方式”。據此，作者所享有的轉播權客體不再要求必須是無線方式廣播的作品，方式也從無線方式增加到無線或有線方式。筆者將在此基礎上探討新《著作權法》視角下對轉播行為的法律規(guī)制路徑。

一、轉播權的歷史

(一)國際公約上的轉播權定義

轉播的英文是“rebroadcasting”，其中“broadcasting”就是廣播的意思，“re”是英文再次的詞根，即轉播就是再次廣播，理解轉播的前提就是理解廣播。

《伯爾尼公約》第十一條之二指出“廣播”的方式為無線方式(by any other means of wireless diffusion)，而二次傳播的轉播權為“授權由原廣播機構以外的另一個機構通過有線傳播或者轉播(by wire or by rebroadcasting)的方式向公眾傳播廣播的作品 ”。即“轉播指的是第三方機構對于無線電傳播的廣播節(jié)目的再次無線電傳播行為”?！侗Ｗo表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》(以下簡稱《羅馬公約》)則明確對轉播進行了界定，第三條指出：“轉播是指一個廣播組織的廣播節(jié)目被另一個廣播組織同時廣播(the simultaneous broadcasting)。”《羅馬公約》強調轉播限定于“同時轉播”，排除延時轉播。

再者，從規(guī)定其他二次傳播入手，通過排除法的方式理解轉播。2006年5月1日至5日，在日內瓦舉行的版權及相關權常設委員會(SCCR)第十四屆會議上提出的《世界知識產權組織保護廣播組織條約基礎提案草案》(以下簡稱《基礎提案》)第六條就規(guī)定：“廣播組織應享有授權以任何方式重新傳播其廣播節(jié)目的專有權，包括轉播(rebroadcasting)、以有線方式再次傳播(retransmission by wire)和通過計算機網絡再次傳播(retransmission over computer networks)?！奔磸V播組織享有的權利包含轉播、有線方式再次傳播和通過計算機網絡再次傳播等任何方式。可以看出，這里的轉播僅僅指無線電轉播，不包括有線和互聯(lián)網方式，因為如果這里的轉播包含有線轉播，那么就不需要單獨把有線再次傳播和通過計算機網絡再次傳播列在后面，三個概念表達的是不同的轉播方式。

不管是《羅馬公約》還是《伯爾尼公約》，亦或是《基礎提案》，都在二次傳播里面強調“有線傳播”,因為那個時期是無線廣播技術蓬勃發(fā)展的時期，但無線電廣播技術由于技術本身的局限性，信號并不能涵蓋所有區(qū)域。在有些地方，公眾無法接收到廣播信號[1]4。比如有高建筑物或高山阻擋的地方，或者在有大量人口居住的公寓以及使用“公用天線”的地區(qū)，為了讓這些地方的公眾收到廣播，可以采用無線廣播，再利用有線傳輸?shù)姆绞?，將信號傳輸?shù)礁鱾€聽眾或觀眾那里[2]637。在二次傳播中強調“有線傳播”， 是為了彌補首次無線廣播不能全覆蓋的不足。因此，強調二次有線傳播，說明轉播一定不包含有線的形式，制定廣播權之初的轉播僅僅指無線電轉播。

(二)國際公約上轉播權定義的發(fā)展——“有線或無線方式”

1996年制定的《世界知識產權組織版權條約》(以下簡稱《WCT條約》)通過第八條“向公眾傳播權”對《伯爾尼公約》進行了補充?！禬CT條約》以及《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》被認為是數(shù)字技術和電子環(huán)境下版權保護的“互聯(lián)網條約”。這兩個新條約分別對《伯爾尼公約》和《羅馬公約》進行了補充和延伸,使之更適應新的技術環(huán)境下版權與鄰接權保護的需要[3]2。如果認為其條文中的“無線或有線”不包含網絡傳播，那么該條約應對數(shù)字環(huán)境的目的就是空談。條約第八條的附注中指出：“僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播?！奔锤阶閭鞑ヒ?guī)定了例外，那么除了這個例外的傳播，其他都是條約第八條所要規(guī)制的傳播。因此不管從《WCT條約》制定的背景還是例外入手，國際條約的“無線或有線”包含網絡方式是毋庸置疑的。

WIPO組織的SCCR會議近十幾年來一直在為《基礎提案》達成共識而努力，在最新的SCCR第三十九屆會議上，《經修訂的關于定義、保護對象、所授權利以及其他問題的合并案文》(以下簡稱《合并案文》)對“轉播”的定義基本達成一致，即系原廣播組織或代表其行事者以外的任何其他第三方，以任何方式播送載有節(jié)目的信號供公眾接收，無論是同時播送、近同時播送①。關于是否包含“延時播送”是目前《基礎提案》各代表團具有爭議的方面。但對轉播是指同時播送和具有一些時差的近同時播送不存在爭議。其中對于轉播的方式界定為“以任何方式”?？梢钥闯?，國際公約對轉播權的定義已經由無線方式發(fā)展到了“無線或有線”的方式上，用以應對蓬勃發(fā)展的數(shù)字化時代。

二、我國轉播權立法現(xiàn)狀

(一)我國轉播權的定義

首先，《著作權法》和《中華人民共和國著作權法實施條例》都沒有明確規(guī)定轉播的含義。《伯爾尼公約》是世界上第一個國際版權公約,是當今世界上公認的最具權威的國際版權保護公約之一。它的制定在世界版權史上有著極其重要的意義，標志著國際版權保護體系的初步形成[4]。我國關于廣播權的規(guī)定與《伯爾尼公約》對廣播權的規(guī)定是一致的。通過上文分析可知，我國制定之初的“轉播”不包括有線轉播，僅指無線轉播行為。

其次，我國的轉播指的是同時轉播也是毋庸置疑的，雖然我國沒有加入《羅馬公約》，但是《羅馬公約》是《trips協(xié)定》基本完全承認并且與其規(guī)定具有銜接的國際公約，且我國的著作權法對于版權鄰接權的保護水平并不低于羅馬公約，所以可以參考上文中提到的《羅馬公約》關于轉播權的規(guī)定。2001年《著作權法》第一次修改的時候給廣播組織者增加了轉播權，其原因是廣播組織對一個作品或錄音錄像制品進行廣播為的是吸引觀眾來觀看，以獲取當前時段的收視率，如果被其他組織或個人進行同時轉播會對該節(jié)目的觀看人群進行分流，影響廣播組織的收視率，降低廣播組織的廣告收益，違背廣播組織購買或制作該節(jié)目的初衷。如果是滯后轉播，那么并不會影響該時段節(jié)目的收視率，也不影響廣播組織的廣告收益，不是轉播權想保護的法益，不屬于轉播權調整的范圍。

(二)我國現(xiàn)行轉播權規(guī)定存在的問題

首先轉播權控制的是首次無線電廣播，那么到底是否用的是無線方式進行的首次廣播實在難以考究，特別是現(xiàn)在無線、有線融合背景下的廣播方式更是無法區(qū)分。這種規(guī)定一方面是對著作權人作品的保護，從是否有侵權這個結果轉接到是否用無線方式的技術上去了，不符合國際上以及我國的技術中立原則，且不能完全保護著作權人的利益。針對目前盛行的網絡實時盜播行為，不僅廣播組織者無權去規(guī)制，著作權人在法律規(guī)定了非交互傳播的廣播權的基礎上，還只能適用“應當由著作權人享有的其他權利”這種兜底性條款來維權，這是非常荒謬的。另一方面，在三網融合趨勢越演越烈的時代下，認定侵權的前提還需要認定首次廣播用的純無線方式是完全浪費司法資源的。

其次轉播權是否能控制網絡轉播行為，法律并未對此作出解釋。我國對廣播權的規(guī)定是照搬《伯爾尼公約》對廣播權的規(guī)定，但其已經通過《WCT條約》第八條“向公眾傳播權”進行了補充，而我國對廣播權的規(guī)定至今仍停留在最早的《伯爾尼公約》的規(guī)范上，已無法適應當下迅速發(fā)展的數(shù)字化時代。

三、技術中立原則對轉播權立法的影響

2020年《著作權法》對轉播權進行了修改，不再拘泥于無線技術，而是采用技術中立的立法原則。技術中立原則是立法的重要原則之一。一方面，王遷認為，技術中立原則是指一種行為的法律定性不應當取決于其借以實施的技術手段，而應取決于行為自身的特征與后果[5]。郭鵬指出，技術中立原則是指對電子商務者采用的各種和國際接軌的技術，立法者和政府應當對此保持中立，并且鼓勵技術的發(fā)展和推廣[6]。立法對侵權應當是就結果進行規(guī)制，而對技術應當持中立態(tài)度，并且政府還應當鼓勵行業(yè)技術與國際接軌，不斷地更新和發(fā)展。另一方面，一個產品或技術被用于合法用途或非法用途，不是產品或技術提供者所能預料和控制的，因而不能僅僅因為產品或技術成為侵權工具而讓提供者為他人侵權行為負責[7]。在認定侵權時，不能因為其使用了某種技術，而認定技術也侵權，反之，也不能因為未使用某種技術而認定不侵權。

規(guī)制廣播或轉播行為不是為了規(guī)制無線電方式，技術方式不是侵權責任認定的構成要件。如上所述，在認定侵權時，不能因為使用了某種技術，而認定該技術也存在侵權行為，也不能規(guī)定侵權只能適用某種技術。因此，對知識產權領域的侵權行為，不應該強調技術條件，特別是在技術日益發(fā)展的數(shù)字化時代，如果再去強調技術條件反而會使法律的滯后性更加嚴重，無法跟上時代的步伐。如果每出現(xiàn)一種新技術都要求法律修改的話，法律作為依法治國的根本，其穩(wěn)定性得不到保障，也不能為人民所信服。

四、新《著作權法》轉播權控制行為的爭議及規(guī)制路徑

如上所述，立法者本著技術中立的立法原則 ，在此次修改中將轉播方式界定為“無線或有線方式”，這個修改的意義是巨大的。修改后的控制方式是否能夠規(guī)制目前盛行的網絡盜播現(xiàn)象，并為未來數(shù)字化時代發(fā)展留有余地是重點關注對象。

(一)修改后的著作權人轉播權能夠規(guī)制網絡實時轉播行為

北京高級人民法院在兩次判決書中都指出有線不包括網線②，其理由是“有線”應狹義理解為有線電視臺和廣播臺的傳播，而不應該將有線解釋為包含網線在內。上文分析可知修改前的《著作權法》規(guī)定的轉播的“有線傳播”確實不包括網絡傳播，但修改后的《著作權法》“有線方式”包括網絡傳播方式。

一方面，上文提到的《WCT條約》規(guī)定轉播方式即為“無線或有線方式”，該條約的“有線方式”一定包括“網線”。如果《著作權法》在借鑒吸收國際條約的基礎上，對某些詞語作出狹義且并不適合我國轉播權發(fā)展現(xiàn)狀的解釋，法律反而會被立法所束縛，不能規(guī)制現(xiàn)在蓬勃發(fā)展的廣播電視行業(yè)③。

另一方面，從《著作權法》的立法體系上看，我國規(guī)定信息網絡傳播權的傳播方式為“以有線或無線方式”。如果這里的“有線”不包括網線，那么信息網絡傳播根本無法規(guī)制網絡傳播行為，該權利名存實亡。且《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條也指出，信息網絡傳播權的信息網絡包括各種廣播有線電視網、移動通信網絡以及公眾局域網等。因此，同一個法律中的同一個表達形式應當具有一致性，有不同含義的話，法律應當明確指出，否則通過體系解釋修改后轉播權的“無線或有線方式”也必然包括網絡傳播方式。

(二)廣播組織者與著作權人的轉播權內容一致

1.修改前的廣播組織者轉播權僅為無線轉播

浙江省嘉興市中級人民法院認為廣播組織所能控制的“轉播”包含無線方式和有線方式④，是因為廣播組織權的轉播等于作者二次傳播的有線傳播和轉播，因此廣播組織權的轉播既包括無線方式也包括有線方式，如果認可其的說法，就會出現(xiàn)上述所稱的同一法律不同法條的同一用詞具有不同意思，明顯不符合法律體系解釋的要求。因此廣播組織者的轉播與作者的轉播應為同一含義，修改前廣播組織的轉播權僅包括無線轉播方式。

2.著作權人的信息網絡傳播權不沖突

浙江省嘉興市中級人民法院又指出，廣播組織的轉播權沒有網絡傳播方式，是因為著作權人關于網絡傳播享有的權利規(guī)定在信息網絡傳播權里面，而廣播組織者的轉播權里不包括著作權人才享有的信息網絡傳播權。但是轉播權包含網絡傳播方式與作者享有信息網絡傳播權本身不存在沖突。

從保護客體上看，《著作權法》對廣播組織的權益進行保護并不是因為廣播組織者播放了作者的作品，就對其作品享有權利，而是通過鄰接權保護廣播組織者的“新貢獻”——通過一系列努力將作品轉化成各種終端設備能夠接受到的信號。作者對著作權享有的一系列權利與廣播組織對其努力所享有的權利并不矛盾，兩者保護的是不同的法益。

從控制行為上看，信息網絡傳播權和廣播權或者廣播組織者權規(guī)制完全不同的行為。北京知識產權法院在判決書中指出⑤：網絡實時轉播與信息網絡傳播權所控制的行為不同，網絡實時轉播采用了非交互式的傳播方式，用戶無法在個人選定的時間或地點獲得作品，而只能在網絡服務提供者指定的某個特定時間內獲得作品。兩者權利保護不同的法益，控制不同的行為，是不可能發(fā)生交叉重疊的。

3.信號數(shù)字化不影響廣播組織者權利的行使

《一次審議稿》明確將廣播組織權的客體界定為“載有節(jié)目的信號”，但在《二次審議稿》中將廣播組織權的客體還是改回了“其播放的廣播、電視”[8]。立法者看到了廣播組織者享有的鄰接權的依據是其作出的新貢獻——“信號”，但是在最終修訂上還是未采納，筆者認為這是十分正確的。

在SCCR第39屆會議上，《合并案文》對“廣播”的定義中指出，如果是播送加密信號，只要廣播組織或經廣播組織同意，向公眾提供解密手段，那也是廣播⑥。起源組織將載有版權作品的信號向衛(wèi)星發(fā)射的最終目的是向公眾傳播，因此，信號是經由一個還是多個中介組織而到達最終用戶沒有任何區(qū)別，即使開始傳輸?shù)男盘栐谧罱K到達公眾之前，必須經由中介組織對其加以改變或解密，也無關緊要[2]644。即并不要求從一而終的“信號”，而是強調“向公眾傳播”，使公眾能夠得到潛在接收的可能，盡管經過網絡使信號變成了數(shù)字信息，也不妨礙其目的是通過信號來向公眾傳播廣播的內容。

綜上，信號的網絡數(shù)字化的過程可視為對信號的解密過程。其中電子設備作為媒介，其功能是將信號解密成電子設備能夠接收的“新信號”，從而使公眾得以接受，該過程是屬于廣播組織權調整的范圍內的。因此，廣播組織者發(fā)出的信號通過互聯(lián)網轉化為數(shù)字信息的“新信號”時，廣播組織者仍對其享有權利。

(三)新《著作權法》的轉播方式不包括網絡延時轉播

新《著作權法》并沒有對轉播權的概念進行界定或者修改，根據上文分析，我國將轉播界定為“同時轉播”，可以通過轉播權規(guī)制“網絡實時轉播”。至于轉播是否包含延時轉播，目前還是SCCR會議具有爭議的焦點，不是我國《著作權法》以及國際公約的定義。

著作權人可以通過兜底性權利來保障延時轉播所侵犯的法益，但對廣播組織者來說，筆者上文提到，延時轉播并不影響該時段節(jié)目的收視率，不侵犯廣播組織對其新貢獻“信號”所享有的收益，所以廣播組織者并不能控制延時轉播的行為。新《著作權法》為廣播組織新增了第三項“禁止他人未經許可通過信息網絡向公眾傳播”的權利，該權利字面含義上包括禁止他人通過信息網絡方式所進行的一切傳播行為，但是新增的第三項如果包括網絡延時轉播的話，就會出現(xiàn)無邏輯性的法條。即在第一項明確規(guī)定轉播方式后，又通過第三項對第一項進行擴大適用，這完全不符合法條的邏輯，若第一項規(guī)定不全面，在修改時應只針對第一項進行修改，而非在同一法條內增加第三項對第一項進行擴充。

(四)新《著作權法》應對數(shù)字化時代的路徑

廣播有線電視行業(yè)經過這幾年的發(fā)展，大屏收視格局已從廣電有線網絡行業(yè)的“一家獨大”，轉變?yōu)橛芯€電視、IPTV、OTTTV“三足鼎立”。OTTTV作為三網融合下的集大成者，是目前發(fā)展最迅速的。它是指“基于開放互聯(lián)網的視頻服務”，即通過互聯(lián)網傳輸?shù)囊曨l節(jié)目。終端可以是電視機、PC、機頂盒、PAD、智能手機等等。早期對OTTTV更廣泛的稱呼是Internet TV[9]。隨著時代的進步，廣播電視播出技術與方興未艾的大數(shù)據、5G、人工智能等等高新頂尖信息技術融合是未來的發(fā)展趨勢，廣播電視可以將其運用于廣播電視節(jié)目的采編、播出等環(huán)節(jié)[10]。新興技術的不斷發(fā)展沖擊著我們滯后的法律規(guī)定，從此次對《著作權法》的主動修改我們就能看出一些端倪。

法律具有滯后性，這是不可避免的，隨著時代發(fā)展進行修改是必然的，但是我國此次修改《著作權法》，在立法技術上采用了技術中立原則，將“技術”對于侵權的影響排除在外，通過“無線或有線方式”這個路徑，新《著作權法》能夠在未來很長一段時間內規(guī)制任何非法轉播行為，為廣播行業(yè)的發(fā)展奠定基石。

五、結語

2020年《著作權法》秉承立法技術中立原則，對轉播權進行了修改，修改后的“無線或有線方式”能夠完全涵蓋網絡實時轉播行為，不用再沿用《著作權法》第十七條的兜底性權利來規(guī)制，而廣播組織者也能規(guī)制對其信號進行網絡實時盜播的行為，且與作者的信息網絡傳播權并不沖突。針對網絡延時轉播，目前對于作者來說還是需要援引兜底性條款來規(guī)制，而廣播組織者不應該享有此權利。

對轉播權的修改是立法技術中立原則在我國知識產權領域的一大體現(xiàn)，能夠在一定程度上解決法律的滯后性問題，但針對延時轉播是否會納入轉播權，以及與廣播、轉播相關的定義等一系列問題還需要立法者在未來給予答案。2020年《著作權法》修改作為我國第一次主動進行的修改，將為知識產權保護工作奠定良好的基礎，推動我國知識產權領域良性發(fā)展。

注釋：

① WIPO,Doc.SCCR/39/7.《經修訂的關于定義、保護對象、所授權利以及其他問題的合并案文》，中文版本定義：“近同時播送”系指以任何方式滯后播送載有節(jié)目的信號，供公眾接收，但滯后的程度僅在處理時差或便于載有節(jié)目的信號進行技術播送所需的限度內。

② 參見北京市高級人民法院民事判決書(2018)京民終562號和(2020)京民再128號。

③ 從2003年頒布《互聯(lián)網等信息網絡傳播視聽節(jié)目管理辦法》到2016年被《專網及定向傳播視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》所取代，國家表現(xiàn)出來的都是“鼓勵以電視機、各類手持電子設備等為接收終端，通過局域網絡及利用互聯(lián)網架設虛擬專網或者以互聯(lián)網等信息網絡為定向傳輸通道，向公眾定向提供廣播電視節(jié)目等視聽節(jié)目服務活動”。

④ 參見浙江省嘉興市中級人民法院民事判決書(2012)浙嘉知終字第7號。

⑤ 參見北京知識產權法院民事判決書(2018)京73民終1535號。

⑥ WIPO,Doc.SCCR/39/7. 《經修訂的關于定義、保護對象、所授權利以及其他問題的合并案文》(中文版本)實質性條款第x條定義(a)。