姜 楠

集體建設(shè)用地使用權(quán)制度是我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的重要組成部分。集體建設(shè)用地使用權(quán)對于發(fā)展、壯大農(nóng)村集體經(jīng)濟，提高農(nóng)民收入發(fā)揮著重要作用。嚴格限制集體土地的開發(fā)利用，過分抑制集體建設(shè)用地使用權(quán)是城鄉(xiāng)二元制土地結(jié)構(gòu)負效應(yīng)的集中體現(xiàn)。打破這一結(jié)構(gòu)，使制度紅利得以充分釋放，提高集體建設(shè)用地利用效率，是集體建設(shè)用地使用權(quán)制度未來的必然發(fā)展趨勢。2019 年修訂的《土地管理法》以及2020 年頒布實施的《民法典》在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以立法的形式對集體建設(shè)用地制度的改革給予回應(yīng)，但是在集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度設(shè)計方面，仍然存在較為明顯的權(quán)利規(guī)范錯置的現(xiàn)象，致使集體建設(shè)用地使用權(quán)受到過分抑制的問題沒有能夠得到有效解決。

一、集體建設(shè)用地使用權(quán)過度抑制主義立法理念的確立與表現(xiàn)

（一）城鄉(xiāng)二元制結(jié)構(gòu)誘致集體土地用途的過度限制

新中國成立初期，我國農(nóng)村地區(qū)實行土地私有制，農(nóng)民對其土地享有所權(quán)。①1950 年，中央人民政府委員會第八次會議通過的《中華人民共和國土地改革法》第1 條明確規(guī)定：“廢除地主階級封建剝削的土地所有制，實行農(nóng)民的土地所有制，借以解放農(nóng)村生產(chǎn)力，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為新中國的工業(yè)化開辟道路?！鞭r(nóng)民對其享有所有權(quán)的土地可以依法處分，如買賣、出租等。②《中華人民共和國土地改革法》第30 條明確規(guī)定：“土地改革完成后，由人民政府給土地所有證，并承認一切土地所有者自由經(jīng)營，買賣及出租其土地的權(quán)利。土地制度改革以前的土地契約，一律作廢。”基于對擁有土地的向往，全國絕大多數(shù)農(nóng)民支持并積極參加土地改革運動，大大加快了土地改革運動的進程，使得新生政權(quán)在全國農(nóng)村地區(qū)贏得了廣泛的群眾基礎(chǔ)。到1952年底，全國范圍的土地改革運動基本完成，廣大農(nóng)民群眾獲得了他們夢寐以求、賴以生存的土地。可以說，土地改革運動基本實現(xiàn)了“耕者有其田”。③1952 年，全國農(nóng)村總?cè)丝诩s為5.06 億人，新解放區(qū)完成土地改革的農(nóng)業(yè)人口約3.1 億人，加上根據(jù)地已經(jīng)完成土地改革的農(nóng)業(yè)人口1.45 億人，約占全國農(nóng)村總?cè)丝诘?0%，其中約占全國農(nóng)業(yè)人口總數(shù)60%-70%的3 億多無地少地的農(nóng)民獲得了約7 億畝土地。參見董輔礽：《中華人民共和國經(jīng)濟史》，經(jīng)濟科學(xué)出版社1999 年版，第82 頁。對于廣大農(nóng)民群眾來說，這種“土地私有”形式極大地激發(fā)了他們的勞動生產(chǎn)積極性，與此同時，也促進了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的進一步發(fā)展。但是土地私有制的弊端很快在農(nóng)村地區(qū)顯現(xiàn)：一方面，土地買賣不受禁止的情況下，多數(shù)農(nóng)村地區(qū)生活富裕的農(nóng)民以購買的方式獲得大量土地并出租給他人耕種，這部分農(nóng)民不再依靠農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動獲得生活來源，而是成為新的“地主階級”。同時，生活富裕的農(nóng)民以購買方式獲得了大量土地，亦導(dǎo)致土地兼并現(xiàn)象日益嚴重，無地少地農(nóng)民群體重新出現(xiàn)，農(nóng)村土地所有權(quán)分布再次出現(xiàn)兩極分化的現(xiàn)象。如此下去，土地改革取得的成果將被蠶食殆盡；④參見王琢、許浜：《中國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度論》，經(jīng)濟管理出版社1996 年版，第32-33 頁。另一方面，土地私有制與社會主義公有制相背離。建立生產(chǎn)資料公有制是社會主義制度的核心和本質(zhì)要求。社會主義制度的建立，以消滅土地私有制為前提。因此，在未來的國家政治發(fā)展趨勢中，土地私有制必然需要改造?；谏鲜隼碛?，國家對土地私有制的改造逐步展開。

對土地私有制的改造以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作化為開端。以戶為單位的農(nóng)產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)者在自愿的基礎(chǔ)上成立互助組。各戶對于其占有的土地、農(nóng)具等生產(chǎn)資料仍然享有所有權(quán)，但是在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中，各戶進行互助勞動，進而形成優(yōu)勢互補，促進勞動生產(chǎn)率的提高。以互助組為主要形式的農(nóng)業(yè)合作化生產(chǎn)在廣大農(nóng)村地區(qū)得以迅速推廣?；ブM成員數(shù)量的增加以及合作方式的多樣化，使得互助組的性質(zhì)發(fā)生根本變化。中央依據(jù)這一現(xiàn)實狀況，提出進一步深化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作化的方針，即在農(nóng)村地區(qū)建立生產(chǎn)合作社。加入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的農(nóng)戶可以以其所有的土地以及其他的生產(chǎn)資料入股。加入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社意味著，所有入社的成員實行集體勞動。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的土地實行統(tǒng)一經(jīng)營，社員按照入股土地和勞動量獲得分紅，入股土地的所有權(quán)仍然歸社員所有，但土地的使用權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社。隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社數(shù)量的增加，中央決定在全國范圍內(nèi)建立人民公社。人民公社是在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社基礎(chǔ)上建立的更高一級的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作組織。加入人民公社的社員，其土地以及其他生產(chǎn)資料都歸公社所有。公社社員實行集體勞動，并按照勞動量獲得勞動報酬。⑤參見張廣榮：《我國農(nóng)村集體土地民事立法研究論綱——從保護農(nóng)民個體土地權(quán)利的視角》，中國法制出版社2007 年版，第20 頁。在全國范圍內(nèi)，越來越多的人民公社被建立起來，而人民公社在全國范圍內(nèi)的普遍建立標志著集體土地所有制的最終確立。

集體土地所有制的建立具有兩方面重要意義：一是在政治上保障了土地公有制的現(xiàn)實，為社會主義公有制的確立提供了有力支持。社會主義制度最為重要的本質(zhì)特征在于實現(xiàn)生產(chǎn)資料的社會公有制，土地作為一項重要的生產(chǎn)資料，必然要納入到公有制的范疇。黨中央依據(jù)國家政治、經(jīng)濟形勢，確立了在農(nóng)村實行土地集體所有的政策。隨著土地集體化的不斷鞏固和發(fā)展，其已經(jīng)成為社會主義中國公有制的重要組成部分，鑄就了中國土地管理制度的基本特征；⑥參見劉守英：《直面中國土地問題》，中國發(fā)展出版社2014 年版，第8 頁。二是在經(jīng)濟上保障了國家工業(yè)化的穩(wěn)步推進。建國初期，中央確立了社會主義過渡時期總路線，簡稱為一化三改。所謂一化三改中的一化是指實現(xiàn)國家的工業(yè)化，三改是指對農(nóng)業(yè)、手工業(yè)以及資本主義工商業(yè)的改造。其中，實現(xiàn)工業(yè)化成為發(fā)展國民經(jīng)濟的重點。然而，大規(guī)模的工業(yè)建設(shè)需要大量的資本投入，國家發(fā)展工業(yè)面臨的首要問題是如何解決資金來源。當時中國經(jīng)濟發(fā)展落后的現(xiàn)實狀況決定了國家無法籌集如此巨大的資金投入到工業(yè)發(fā)展之中。為了獲取工業(yè)發(fā)展所需資金，國家必需采取相應(yīng)的干預(yù)手段從其他行業(yè)獲取一定的資金用于工業(yè)發(fā)展。從各個行業(yè)發(fā)展的特點來看，工農(nóng)業(yè)的發(fā)展具有相輔相成的關(guān)系。工業(yè)生產(chǎn)需要農(nóng)業(yè)為其提供基礎(chǔ)原料，同時，工業(yè)能夠為農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化提供相應(yīng)的技術(shù)支持。但在優(yōu)先發(fā)展工業(yè)政策的主導(dǎo)下，國家為了獲取發(fā)展工業(yè)的資金，故意壓低作為工業(yè)生產(chǎn)資料的農(nóng)產(chǎn)品的價格，使得農(nóng)業(yè)產(chǎn)品與工業(yè)產(chǎn)品之間的價格差距拉大，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的利潤空間被大大壓縮，工業(yè)發(fā)展獲得了廉價的生產(chǎn)原料進而其利潤率亦隨之提高。這意味著農(nóng)村和農(nóng)民需要服從國家經(jīng)濟建設(shè)的大局，以犧牲農(nóng)業(yè)支持國家工業(yè)建設(shè)和發(fā)展。⑦參見劉承韙：《產(chǎn)權(quán)與政治：中國農(nóng)村土地制度變遷研究》，法律出版社2012 年版，第36 頁。借助產(chǎn)品價格“剪刀差”，工業(yè)產(chǎn)品的利潤遠遠高于農(nóng)業(yè)產(chǎn)品的利潤，由此導(dǎo)致農(nóng)業(yè)以及農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展逐漸滯后，工業(yè)截取農(nóng)業(yè)利潤的工農(nóng)業(yè)發(fā)展格局由此確立。從產(chǎn)業(yè)布局的角度來看，工業(yè)絕大多數(shù)分布于城市地區(qū)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)主要集中于農(nóng)村地區(qū)。工業(yè)截取農(nóng)業(yè)利潤的工農(nóng)業(yè)發(fā)展格局的確立，由此形成的不良效應(yīng)便是相比農(nóng)村而言，城市經(jīng)濟社會發(fā)展具有較為明顯的優(yōu)勢，以城鄉(xiāng)差異化為根本特征的二元制結(jié)構(gòu)逐步形成。這一結(jié)構(gòu)的特征在于城市和農(nóng)村之間具有相對的封閉性。城市人口與農(nóng)村人口以戶籍為區(qū)分標準，城市人口與農(nóng)村人口不能隨意流動，農(nóng)村人口進入城市成為城市居民只有通過特定的渠道（如參軍轉(zhuǎn)業(yè)、升學(xué)）。⑧集體土地與國有土地的差異亦導(dǎo)致城市人口與農(nóng)村人口生存保障機制的不同。在新時期，集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地性質(zhì)的變更亦會涉及人口保障機制的變更。參見韓松：《城鎮(zhèn)化進程中入市集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)歸屬及其與土地征收制度的協(xié)調(diào)》，載《當代法學(xué)》2016 年第6 期。就土地而言，城市土地與農(nóng)村土地在區(qū)域以及用途方面有著嚴格的界限。城市土地用于工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)，農(nóng)村土地的用途限于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及其相關(guān)領(lǐng)域，農(nóng)村土地不能用于大規(guī)模的工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)。用途上的區(qū)分決定了城市土地和農(nóng)村土地在資金投入方面存在著巨大的差異，同時，在經(jīng)營管理方面，國家也很難保證將兩者以同等條件對待?？梢哉f，在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)中，集體土地的用途受到嚴格限制，將集體土地用于非農(nóng)業(yè)以外的工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)無從談起。⑨由此導(dǎo)致集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地之間的不平等，詳細論述參見楊振、韓磊：《城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場構(gòu)建：制度困境與變革策略》，載《學(xué)習(xí)與實踐》2020 年第7 期。

（二）過度抑制集體建設(shè)用地使用權(quán)之制度史呈現(xiàn)

改革開放之后，以經(jīng)濟建設(shè)為中心成為我國的基本國策。以改革促發(fā)展，改變農(nóng)村地區(qū)落后面貌是實現(xiàn)國家現(xiàn)代化需要解決的首要問題。包產(chǎn)到戶在廣大農(nóng)村地區(qū)推廣后，農(nóng)民的溫飽問題得以解決。但是，農(nóng)民致富僅僅依靠農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所得是遠遠不夠的，需要增加除農(nóng)業(yè)生產(chǎn)收入以外的其他收入。在農(nóng)村地區(qū)建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是助力農(nóng)民致富的有效途徑。除了可以獲得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)收入外，農(nóng)民在農(nóng)閑時可以進入鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)做工獲得一定的工資收入，同時作為集體成員的農(nóng)民還能獲得鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的利潤分紅。然而，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建立需要大量的農(nóng)村土地。允許集體土地用于建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，這一現(xiàn)實需求需要法律制度予以有力的支持。

1986 年我國制定了《土地管理法》，該法第2 條肯定了集體土地使用權(quán)的合法定位，賦予了集體土地使用權(quán)新的法律性質(zhì)，即可轉(zhuǎn)讓性?？梢哉f，這一規(guī)定首次開啟了國家對集體土地使用權(quán)制度建構(gòu)的探索。事實上，這里的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當作廣義解釋，既包括集體土地所有權(quán)人以出讓、租賃等方式為他人設(shè)立集體土地使用權(quán)，也包括集體土地使用權(quán)人取得集體土地使用權(quán)后以轉(zhuǎn)讓、租賃等方式再次流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)。在當時的歷史條件下，《土地管理法》使用了“土地使用權(quán)”這一概念，但是在權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容上與現(xiàn)今法律所確認的集體建設(shè)用地使用權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別。1988 年《憲法修正案》第2 條明確規(guī)定，土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。值得關(guān)注的是，該修正案的“土地使用權(quán)”并沒有明確的含義限定。就范圍而言，集體土地使用權(quán)應(yīng)該包括在內(nèi)。⑩參見崔令之、席虎嘯：《論我國農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的完善》，載《法學(xué)雜志》2015 年第8 期。這里的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當與《土地管理法》第2 條中的轉(zhuǎn)讓作相同解釋。

集體建設(shè)用地使用權(quán)取得了合法地位，激發(fā)了農(nóng)民集體在農(nóng)村地區(qū)建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的熱情，一時間鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)如雨后春筍般遍布全國。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟的快速發(fā)展作出了重要貢獻，但亦產(chǎn)生了一系列問題：一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地限于一村一地，形成以村為單位的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)格局，集體建設(shè)用地難以形成統(tǒng)一的利用規(guī)劃；二是以集體建設(shè)用地使用權(quán)入股的方式建立起來的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，在經(jīng)營不善宣布破產(chǎn)時，集體建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)可能發(fā)生變化，集體建設(shè)用地存在隱形流失的風(fēng)險；三是由于缺乏市場交易機制，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在不需要付出任何經(jīng)濟代價的情況下即可獲得集體建設(shè)用地使用權(quán)，這一現(xiàn)實狀況導(dǎo)致對集體土地使用權(quán)人珍惜土地資源經(jīng)濟約束機制的缺位，極易導(dǎo)致集體土地資源的浪費。?參見呂來明：《走向市場的土地——地產(chǎn)法新論》，貴州人民出版社1995 年版，第218 頁。此外，國務(wù)院在制定行政法規(guī)過程中，再次“偏向”了國有土地，于1990 年制定了《國有城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。但是，國務(wù)院對于集體土地使用權(quán)卻一直沒有出臺相關(guān)的具體規(guī)定，?參見高富平：《重啟集體建設(shè)用地市場化改革的意義和制度需求》，載《東方法學(xué)》2014 年第6 期。進而導(dǎo)致集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃一直缺乏具體明確的規(guī)則。

隨著社會主義市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模小、生產(chǎn)技術(shù)更新慢等劣勢逐漸顯現(xiàn)，很多鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在取得了一階段輝煌后逐漸失去市場競爭力而被淘汰，農(nóng)村地區(qū)建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的熱潮逐漸退去。隨之而來的是工商資本下鄉(xiāng)熱潮。值得警惕的是，工商企業(yè)隨意圈占耕地用于開發(fā)建設(shè)，造成農(nóng)村地區(qū)土地資源的極大浪費，威脅國家糧食生產(chǎn)安全。為了遏制隨意圈占農(nóng)村土地的亂象，1998 年修訂后的《土地管理法》對原有第2 條進行了修訂，即刪除了“國有土地和集體土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，增設(shè)了第43 條，即除了法定情形外（村民住宅用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)公益設(shè)施建設(shè)用地），集體土地用于開發(fā)建設(shè)必須經(jīng)過征收轉(zhuǎn)變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地?！锻恋毓芾矸ā纷鞒鲞@一修訂的主要理由為我國人多地少，土地資源相對不足，這一國情決定了我國應(yīng)當走建設(shè)用地集約化的發(fā)展道路，改變過去粗放、分散的土地利用方式，由人民政府統(tǒng)一征收、統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一利用建設(shè)用地，進而有利于提高土地利用效率，保持國民經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。?參見卞耀武、李元：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998 年版，第132 頁。這一規(guī)定對集體建設(shè)用地使用權(quán)予以較大的限制，除法定情形外，集體建設(shè)用地使用權(quán)無存在的空間?！锻恋毓芾矸ā返男抻喪聦嵣蟿儕Z了農(nóng)民集體自主開發(fā)集體土地的權(quán)利。一方面，政府在土地征收過程中獲取了高額的土地增值利益，土地征收成為政府財政收入的主要來源，因而在利益的驅(qū)使下，政府在征收過程中往往不當擴大了土地征收的范圍，對于被征收人則僅僅按土地原用途給予有限的補償，由土地征收導(dǎo)致的社會矛盾不斷激化。另一方面，法律雖然嚴格禁止集體土地用于工商業(yè)開發(fā)和建設(shè)，但是制度的禁止無法徹底改變農(nóng)民集體以集體土地用于工商業(yè)建設(shè)的執(zhí)著追求，農(nóng)民集體對于集體建設(shè)用地使用權(quán)過分壓制的反抗是不可回避的現(xiàn)實。這種無聲的反抗事實上推進了集體建設(shè)用地使用權(quán)隱形市場的形成與發(fā)展?？梢哉f，過度抑制集體建設(shè)用地的發(fā)展，沒有達到立法的預(yù)期目的。?參見楊一介：《論集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的法律規(guī)則》，載《思想戰(zhàn)線》2017 年第2 期。

2007 年頒布實施的《物權(quán)法》被視為確認和保護國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)、個人財產(chǎn)的基礎(chǔ)性法律。各界人士希望以這次立法為契機，改變集體建設(shè)用地使用權(quán)受到過度抑制的局面。遺憾的是，《物權(quán)法》沒有能夠完成這一任務(wù)。該法針對集體建設(shè)用地使用權(quán)僅僅設(shè)置了一個條文（《物權(quán)法》第151 條），而且這一條文還是一個引致條文，也就是說，關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)權(quán)利規(guī)范內(nèi)容，需要依照“土地管理法等相關(guān)法律”予以確認。這一規(guī)定沒有涉及集體建設(shè)用地使用權(quán)任何實質(zhì)內(nèi)容，并且將集體建設(shè)用地使用權(quán)的立法任務(wù)交給了《土地管理法》。而當時的《土地管理法》關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定未作任何修改。可以說，《物權(quán)法》針對集體建設(shè)用地使用權(quán)采取了回避態(tài)度。集體建設(shè)用地使用權(quán)受到抑制的局面并沒有因為《物權(quán)法》的出臺而得到有效改觀。

二、集體建設(shè)用地使用權(quán)立法理念的轉(zhuǎn)變與制度的保守

（一）新時期集體建設(shè)用地使用權(quán)制度改革的探索與嘗試

隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，城鄉(xiāng)一體化成為我國妥善處理城鄉(xiāng)關(guān)系的新理念。黨的十八屆三中全會確立了深化農(nóng)村土地制度改革的具體方案。依據(jù)這一方案的改革精神，國家鼓勵、支持改變依靠征收集體土地取得國有建設(shè)用地的方式，確立探索集體建設(shè)用地市場化的改革方向，集體土地在滿足特定條件的情況下，可以用于商業(yè)建設(shè)，以此來逐步提升集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律地位，實現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)的同權(quán)、同價、同等入市。在這一改革方案的指引下，集體建設(shè)用地使用權(quán)制度改革的實踐探索亦隨之逐步開展。2015 年，經(jīng)全國人大授權(quán)，北京大興等33 個試點地區(qū)暫停執(zhí)行《土地管理法》第43 條等相關(guān)法律規(guī)定，為集體建設(shè)用地使用權(quán)實踐探索清除了法律障礙。?參見胡中華、諶宇：《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場化的法律障礙及其跨越——以入市交易資格為切入點》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017 年第4 期；陸劍、陳振濤：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點的困境與出路》，載《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019 年第2 期。試點地區(qū)對集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓等相關(guān)事項進行了有益探索，這一探索能夠為集體建設(shè)用地使用權(quán)在法律制度層面上的改革積累豐富且寶貴的經(jīng)驗。

實踐證明，試點地區(qū)對集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的探索取得了很大的成績，同時也得到了黨中央的認可。立法機關(guān)基于對上述情況判斷，認為集體建設(shè)用地使用權(quán)制度改革的最佳時機已經(jīng)到來。2020 年，經(jīng)過修訂后的《土地管理法》頒布實施。集體建設(shè)用地使用權(quán)內(nèi)容的修改是本次修訂的亮點：一是刪除了原《土地管理法》第43 條的規(guī)定；二是增加了集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定（《土地管理法》第63條）。依據(jù)修訂后的《土地管理法》第63 條，集體土地所有權(quán)人可以以工商業(yè)建設(shè)為目的，以出讓、租賃的方式為他人設(shè)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，以出讓方式獲得的集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利人，可以將集體建設(shè)用地使用權(quán)進行再次轉(zhuǎn)讓、出資、互換、贈與和抵押。從這一方面來看，集體建設(shè)用地使用權(quán)似乎不再受到過于嚴苛的抑制，或者說，其受到抑制的局面有所改觀。然而，事實并非如此。

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利規(guī)范錯置的反思

在《民法典》出臺之前，學(xué)界對于集體建設(shè)用地使用權(quán)制度設(shè)計的主流意見是《民法典》中建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容單獨列為一章。事實上，集體建設(shè)用地使用權(quán)歸屬于建設(shè)用地使用權(quán)的具體類型，其內(nèi)容歸入該章之中當屬無疑。?參見王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004 年版，第122 頁；梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2013 年版，第342 頁?；诩w建設(shè)用地與國有建設(shè)用地在法律地位上是平等的這一理念，《民法典》中對集體建設(shè)用地使用權(quán)特殊規(guī)定加以明確即可，除法律另有規(guī)定外，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以準用國有建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定。?參見陳小君：《構(gòu)筑土地制度改革中集體建設(shè)用地的新規(guī)則體系》，載《法學(xué)家》2014 年第2 期。然而，2020 年頒布實施的《民法典》第361 條延續(xù)了《物權(quán)法》第151 條的規(guī)定內(nèi)容，將集體建設(shè)用地使用權(quán)立法任務(wù)交還給了《土地管理法》。立法者認為通過對《土地管理法》的修訂，解放集體建設(shè)用地使用權(quán)，完善相關(guān)制度就能圓滿地解決這一問題。事實上，其忽略了一個重要問題是具有公法性質(zhì)的《土地管理法》作為具有私權(quán)屬性的集體建設(shè)用地使用權(quán)的主要規(guī)范淵源，由此導(dǎo)致的問題是集體建設(shè)用地使用權(quán)的私權(quán)屬性與《土地管理法》的公法屬性產(chǎn)生沖突：一方面，基于其公法性質(zhì)，《土地管理法》應(yīng)當對土地規(guī)劃、土地用途變更審批、土地征收等涉及行使土地管理公權(quán)力的事項作為主要的規(guī)范內(nèi)容。集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利規(guī)范大量進入《土地管理法》，則會擠占了本應(yīng)屬于土地管理公權(quán)力行使的相關(guān)事項的規(guī)范空間，進而對土地管理公權(quán)力行使相關(guān)事項的立法造成不利影響；另一方面，由于《土地管理法》具備公法屬性，受制于其公法屬性的限制，難以為集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利規(guī)范提供充分而必要的承載空間，集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利規(guī)范的設(shè)置亦會受到不利影響。《土地管理法》對于集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容僅僅設(shè)置了一個條文（《土地管理法》第63 條），有關(guān)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的具體內(nèi)容沒有納入其中，規(guī)范內(nèi)容如此簡略恰恰說明了《土地管理法》受其公法屬性掣肘，難以對于其內(nèi)容作出更為詳盡的規(guī)定。

由于《土地管理法》具有公法性質(zhì)，集體建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范的進入，使得權(quán)利規(guī)范與權(quán)力規(guī)范相互雜糅，置身其中的集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容的設(shè)置難以徹底貫徹私權(quán)規(guī)范的立法邏輯，權(quán)利規(guī)范屬性晦暗不明以及權(quán)利內(nèi)容的模糊不清便在所難免，集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利規(guī)范適用空間則被進一步壓縮。例如，《土地管理法》第63 條對于集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容作出規(guī)定，遵循了權(quán)利規(guī)范的邏輯。但是，對于用于公益事業(yè)建設(shè)的集體建設(shè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)集體建設(shè)用地則沒有從權(quán)利規(guī)范邏輯出發(fā)，而是基于土地管理的視角對兩種集體建設(shè)用地的相關(guān)事項（用途變更、行政審批）作出規(guī)定。這種立法邏輯前后矛盾引發(fā)的疑問便是：《民法典》第361 條事實上允許了《土地管理法》規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)權(quán)利規(guī)范內(nèi)容，同時也承認了集體建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)類型。?參見房紹坤：《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的幾個法律問題》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015 年第3 期?！锻恋毓芾矸ā房梢院芮逦匾?guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的類型。

但是，由于《土地管理法》對于集體建設(shè)用地沒有完全依照權(quán)利規(guī)范設(shè)置的邏輯闡釋其內(nèi)容，用于公益事業(yè)的集體建設(shè)用地以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)集體建設(shè)用地之上設(shè)定的使用權(quán)，是否是法定的用益物權(quán)？《土地管理法》是否認可了其用益物權(quán)的法定地位？由此認為，這種權(quán)利規(guī)范錯置誘發(fā)集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的“扭曲”和“畸形”，致使集體建設(shè)用地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)在法律地位上出現(xiàn)不平等的現(xiàn)象，使得集體建設(shè)用地使用權(quán)改革目標無法實現(xiàn)。可見，集體建設(shè)用地使用權(quán)依然受到既有制度的過度抑制，從而導(dǎo)致集體建設(shè)用地使用權(quán)在規(guī)范空間上出現(xiàn)過于狹小的現(xiàn)象。此外，從相關(guān)立法的整體布局來看，《民法典》關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定的保守，致使《土地管理法》的此次修訂并沒有從根本上解決集體建設(shè)用地使用權(quán)受到過度抑制的問題，集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度空間仍然有待進一步釋放。

三、集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的應(yīng)然構(gòu)造

（一）集體建設(shè)用地使用權(quán)制度完善的現(xiàn)實選擇

理想狀態(tài)下，改變集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利規(guī)范錯置的有效途徑為以公法與私法的區(qū)分為基本理念，破除權(quán)利規(guī)范與權(quán)力規(guī)范雜糅、混沌的現(xiàn)象。一方面，《民法典》作為基本私法，應(yīng)當對集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)內(nèi)容作出詳實而明確的規(guī)定，而不是借助轉(zhuǎn)介條款將立法任務(wù)推諉給《土地管理法》；另一方面，《土地管理法》應(yīng)當嚴守其界限，其規(guī)范內(nèi)容應(yīng)當限于土地管理的權(quán)力規(guī)范，清除權(quán)利規(guī)范的內(nèi)容，為權(quán)力規(guī)范的內(nèi)容贏得應(yīng)有的空間。但是從立法的現(xiàn)實角度出發(fā)，《民法典》的編纂與《土地管理法》的修訂沒有依循這一思路，而是選擇了堅持既有的立法模式。?基于《土地管理法》的修法原則，在《土地管理法》中全部移除土地權(quán)利規(guī)則幾乎不可能?？梢?，在《土地管理法》修訂過程中立法者維持該法既有立法模式的態(tài)度比較堅決。參見高圣平：《論集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》，載《法學(xué)雜志》2019 年第4 期。短期之內(nèi)，《民法典》以及《土地管理法》的再次修訂不具有現(xiàn)實可能性。由此決定，突破集體建設(shè)用地使用權(quán)受到抑制的困局需要開辟新的權(quán)利規(guī)范淵源。

從法解釋論的角度出發(fā)，《民法典》第361 條事實上授權(quán)《土地管理法》對于集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利規(guī)范內(nèi)容予以規(guī)定。同時，《土地管理法》可以通過設(shè)置相應(yīng)的授權(quán)規(guī)范，允許國務(wù)院制定行政法規(guī)就集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)范作出進一步的細化規(guī)定。理由在于：首先，國務(wù)院制定的行政法規(guī)可以成為民事法律的法源，行政法規(guī)可以在法律授權(quán)下對民事法律相關(guān)內(nèi)容作出具體規(guī)定；?參見李敏：《民法法源論》，法律出版社2020 年版，第70 頁。其次，在我國土地立法領(lǐng)域，存在行政法規(guī)對于具有私權(quán)性質(zhì)的國有土地使用權(quán)予以規(guī)定的先例?；谏鲜隼碛桑锻恋毓芾矸ā返?3 條第4 款中“具體辦法由國務(wù)院制定”應(yīng)當作目的性擴張解釋，即這一具體辦法的內(nèi)容不應(yīng)當僅僅局限于集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的出讓年限、出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、互換、出資等方面，還應(yīng)當包括集體建設(shè)用地使用權(quán)的其他內(nèi)容。唯有如此，集體建設(shè)用地使用權(quán)制度受到抑制的困局才能有效破解。

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)制度內(nèi)容的有效補充

從立法論角度出發(fā)，國務(wù)院應(yīng)當制定《集體建設(shè)用地使用權(quán)條例》，21參見陸劍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的實證解析與立法回應(yīng)》，載《法商研究》2015 年第3 期。這一行政法規(guī)應(yīng)當對集體建設(shè)用地使用權(quán)作出詳細而系統(tǒng)的規(guī)定，主要內(nèi)容包括：

其一，集體建設(shè)用地使用權(quán)的概念及分類?；谕恋囟兄频幕窘Y(jié)構(gòu)，我國的土地所有權(quán)大致可以分為兩種：國家所有權(quán)和集體所有權(quán)。兩種所有權(quán)除權(quán)利主體不同外，重要的區(qū)分還表現(xiàn)在兩者的區(qū)位差異。依據(jù)《憲法》第10 條第1 款、第2 款和《土地管理法》第4 條第3 款，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以大體概括為，權(quán)利人以建造建筑物、構(gòu)筑物為目的，對集體土地所享有的占有權(quán)、使用權(quán)以及收益權(quán)。關(guān)于分類，從用途方面來說，其可以分為集體經(jīng)營性用途的建設(shè)用地和集體公益性用途的建設(shè)用地。其中，集體公益性用途的建設(shè)用地是指用于修筑交通水利、軍事、政府建筑以及其他具有公共服務(wù)性質(zhì)設(shè)施的集體土地。由于集體土地具有保障集體成員居住的基本職能，因而宅基地具有公益屬性。22從立法角度出發(fā)，《土地管理法》第5 章“建設(shè)用地”中包含了宅基地的相關(guān)內(nèi)容（《土地管理法》第62 條）?？梢?，在立法者看來，宅基地屬于建設(shè)用地的一種具體類型。集體經(jīng)營性用途的建設(shè)用地是指用于建設(shè)營利性設(shè)施的集體建設(shè)用地，該類集體建設(shè)用地主要用于興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、用于開辦以營利為目的的其他工商企業(yè)。從實踐來看，我國多數(shù)農(nóng)村地區(qū)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓后主要用于建設(shè)工業(yè)園區(qū)，以拉動當?shù)氐慕?jīng)濟增長。多數(shù)地區(qū)禁止集體經(jīng)營性建設(shè)用地用于房地產(chǎn)開發(fā)（除農(nóng)民用于建房）。23參見溫世揚：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，載《中國法學(xué)》2015 年第4 期。因此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的用途不包括用于商業(yè)性的房地產(chǎn)開發(fā)?；谏鲜龇治觯w經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，是指以集體經(jīng)營性建設(shè)用地為客體而設(shè)立的集體建設(shè)用地的使用權(quán)；集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，是指以集體公益性建設(shè)用地為客體而設(shè)立的集體建設(shè)用地的使用權(quán)。相比之下，兩者之間存在著較為明顯的區(qū)別：集體經(jīng)營性建設(shè)用地多數(shù)情況下用來從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，因而具有有償性；集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)是基于公共目的而設(shè)定的，因而具有無償性。

其二，關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)期限。此存續(xù)期限應(yīng)結(jié)合集體建設(shè)用地的通途來做考慮，也就是說，這一存續(xù)期限應(yīng)當以權(quán)利客體作為確定存續(xù)期限的依據(jù)。基于建設(shè)用地使用權(quán)未來的發(fā)展趨勢，集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地在用途方面的差異會隨著法律制度的不斷完善而消失。因此，集體建設(shè)用地用途類型的確定可以參照國有建設(shè)用地用途類型的劃分標準加以確定?！秶谐擎?zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12 條明確列舉了國有建設(shè)用地的五類用途及各類用途的國有建設(shè)用地的存續(xù)期限。以此為標準，集體建設(shè)用地的類型具體包括：第一類，住宅建設(shè)（農(nóng)民宅基地建設(shè)）；第二類，工業(yè)建設(shè)（包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)）；第三類，教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育設(shè)施建設(shè)；第四類，商業(yè)、旅游、娛樂設(shè)施建設(shè)；第五類，綜合或者其他建設(shè)。其中，集體公益性建設(shè)用地的用途為第一類和第三類；而集體經(jīng)營性建設(shè)用地的用途為第二類和第四類。集體建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)期限的確定，亦應(yīng)借鑒國有建設(shè)用地使用權(quán)關(guān)于存續(xù)期限設(shè)定的相關(guān)標準來執(zhí)行。其中，參照《國有城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12 條對于不同用途類型的國有建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)期限，集體建設(shè)用地用于第二類用途的，其使用權(quán)的存續(xù)期限為50 年；集體建設(shè)用地用于第三類用途的，其使用權(quán)的存續(xù)期限為50 年；集體建設(shè)用地用于第四類用途的，其使用權(quán)的存續(xù)期限為40 年；集體建設(shè)用地用于第五類用途的，其使用權(quán)的存續(xù)期間為50 年。

其三，債權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓。集體建設(shè)用地所有權(quán)人可以通過租賃的方式來設(shè)立具有債權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)。此外，依照用益物權(quán)的設(shè)立方式，集體土地所有權(quán)人以出讓的方式為他人設(shè)立具有用益物權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)的情況下，以出讓方式獲得該權(quán)利的權(quán)利人同樣可以通過租賃的方式為他人設(shè)立以集體建設(shè)用地為客體的租賃債權(quán)。以集體公益性建設(shè)用地為客體的租賃債權(quán)，受用途限制，承租人在進行承租時，只能將其用于公益設(shè)施建設(shè)，而不能用于商業(yè)開發(fā)。需要強調(diào)的是，通過租賃的方式設(shè)立的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，只要經(jīng)過出租人的同意，承租人是可以對租賃債權(quán)進行轉(zhuǎn)讓的。鑒于集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)承載著公益性職能，以租賃方式設(shè)立的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

其四，用益物權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立規(guī)則。集體建設(shè)用地使用權(quán)作為用益物權(quán)，這一權(quán)利的設(shè)立自然要遵循用益物權(quán)產(chǎn)生的相關(guān)邏輯，也就是說，集體土地所有權(quán)人，設(shè)定用益物權(quán)的意圖為他人所接受并予以登記。24參見王利明：《物權(quán)法研究》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第767 頁。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的目的限于公益設(shè)施建設(shè)，該權(quán)利以類似于劃撥方式而設(shè)立。但是該“準劃撥”行為的本質(zhì)依然是以當事人的意思表示一致以及登記為基礎(chǔ)。集體建設(shè)用地使用權(quán)依據(jù)用益物權(quán)發(fā)生邏輯而設(shè)立，改變了行政審批為基礎(chǔ)的權(quán)利設(shè)定模式。這種權(quán)利設(shè)定模式的轉(zhuǎn)變，強調(diào)了權(quán)利主體在權(quán)利形成過程中的主導(dǎo)作用。25參見韓松：《集體建設(shè)用地市場配置的法律問題研究》，載《中國法學(xué)》2008 年第3 期。由此決定，集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立需要滿足兩個條件：一是集體土地所有權(quán)人與集體建設(shè)用地使用權(quán)人要達成合意。同時，兩者要簽訂雙方認可的集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓合同。二是履行審批手續(xù)，集體公益性建設(shè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地以及宅基地三類建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立需要經(jīng)過行政機關(guān)的審批（《土地管理法》第60 條、第61 條、第62 條），但申請行政機關(guān)批準僅僅是當事人履行出讓合同的范疇，不影響出讓合同的效力。26參見蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，載《中國法學(xué)》2013 年第1 期。三是集體建設(shè)用地使用權(quán)須經(jīng)登記。依據(jù)《民法典》第262 條，集體土地所有權(quán)人分別為村集體、村內(nèi)集體以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體。因此，集體土地所有權(quán)應(yīng)分別由村集體經(jīng)濟組織、村內(nèi)集體經(jīng)濟組織或者村內(nèi)組建的村民小組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織來行使。可以說，集體土地之上設(shè)定集體建設(shè)用地的使用權(quán)，是集體土地所有權(quán)行使方式的一種（除設(shè)立該權(quán)利外，還包括集體土地所有權(quán)人為他人設(shè)立債權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地的租賃債權(quán)），因而集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主體應(yīng)當為村集體經(jīng)濟組織、村內(nèi)集體經(jīng)濟組織或村民小組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織。值得注意的是，在村集體所有土地之上設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)，該村沒有村集體經(jīng)濟組織的，村民委員會為集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主體。集體土地分屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的以及村內(nèi)并沒有設(shè)立相應(yīng)集體經(jīng)濟組織的，集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主體應(yīng)當為村民小組。但村民小組并不具有民事主體資格，無法成為集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主體。此時，該村民小組可以委托村集體經(jīng)濟組織行使設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利，村集體經(jīng)濟組織是該集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主體。27參見宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點問題探討 兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關(guān)規(guī)則的理解與適用》，載《中外法學(xué)》2020 年第4 期。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有的土地之上設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)，該鄉(xiāng)鎮(zhèn)如果沒有設(shè)立集體經(jīng)濟組織的，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府可作為該權(quán)利的設(shè)立主體。

其五，對于具有用益物權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)，權(quán)利人對其進行轉(zhuǎn)讓、抵押的相關(guān)規(guī)則。眾所周知，該權(quán)利的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓均以登記作為法定條件。但值得注意的是，《土地管理法》第60 條明確指出，用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立需要經(jīng)過行政審批。因此，此類權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、抵押亦應(yīng)當經(jīng)過審批方可發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓、抵押的效力。同時，以該類權(quán)利為客體的抵押權(quán)的實現(xiàn)需要遵循房地一體處分原則。鑒于集體公益性建設(shè)用地主要用于公益設(shè)施建設(shè)，為了維護公益設(shè)施使用的穩(wěn)定，該類使用權(quán)的流通應(yīng)該界于法律的嚴格管控范圍之內(nèi)，在法律不作禁止性規(guī)定的情況下，該類使用權(quán)在符合規(guī)劃且權(quán)利人履行了法律規(guī)定的登記、審批等手續(xù)后，可轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。用于公益性建設(shè)的集體土地使用權(quán)只有法律允許的情況下，轉(zhuǎn)化為用于經(jīng)營建設(shè)的集體土地使用權(quán)時才具備了可轉(zhuǎn)讓性和可抵押性。28參見陳耀東：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的法律進路與規(guī)則設(shè)計》，載《東岳論叢》2019 年第10 期。在這一轉(zhuǎn)化過程中，需要遵循以下原則：一是嚴格控制轉(zhuǎn)化土地數(shù)量原則，防止集體土地所有權(quán)人在利益驅(qū)使下，隨意變更公益性建設(shè)用地用途，損害公共利益；二是劣后閑置用地利用原則，集體土地所有權(quán)人在本集體有閑置土地可利用的情況下，為了提高集體土地利用效率，應(yīng)當優(yōu)先利用閑置土地，不得申請將公益性建設(shè)用地轉(zhuǎn)化為經(jīng)營性建設(shè)用地。29在集體經(jīng)營性建設(shè)用地存量不足的情況下，閑置的宅基地以及集體公益性建設(shè)用地可以轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性建設(shè)用地。參見楊遂全：《論集體經(jīng)營性建設(shè)用地平等入市的條件與路徑》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019 年第4 期。

其六，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立、轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的增值利益分配規(guī)則。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的用途為工業(yè)以及商業(yè)建設(shè)，這一權(quán)利的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓會產(chǎn)生相應(yīng)的增值利益。對于土地增值利益的歸屬，應(yīng)當以權(quán)利的歸屬與增值利益的來源為標準。30參見靳相木、陳陽：《土地增值收益分配研究路線及其比較》，載《經(jīng)濟問題探索》2017 年第 10 期。就集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立而言，集體土地所有權(quán)人為他人設(shè)立集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，集體土地所有權(quán)是集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)。集體土地所有權(quán)人應(yīng)當分享相應(yīng)的土地增值利益。此外，土地增值利益的獲得以土地用途變更為基礎(chǔ)。依據(jù)土地市場形成價格的一般規(guī)律，用于工商業(yè)建設(shè)的土地的市場價格要明顯高于農(nóng)業(yè)以及公益建設(shè)用地的市場價格，市場價格是土地價值的反映，市場價格的增加亦可視為土地價值的增加。在集體經(jīng)營性建設(shè)用地是由耕地、集體公益性建設(shè)用地（包括宅基地）轉(zhuǎn)化而來的情況下，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的市場價格的提高意味著土地價值的增加，導(dǎo)致這一土地價值增加的原因為土地用途的變更。而土地用途變更的決定性因素在于土地規(guī)劃，而土地規(guī)劃是政府運用權(quán)力實施的行政行為。政府獲得這一部分土地增值利益具有正當性。所以，由此產(chǎn)生的相關(guān)土地增值利益，應(yīng)由土地所有權(quán)人和政府共同來分享。在集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，權(quán)利轉(zhuǎn)讓能夠?qū)崿F(xiàn)，首要條件便是該使用權(quán)的現(xiàn)實存在。因此，對于在這一過程中產(chǎn)生的土地增值利益，權(quán)利轉(zhuǎn)讓人應(yīng)該予以分享。另外，由于政府進行相應(yīng)的公共投入，提高了該土地的增值利益。政府獲得相應(yīng)的土地增值利益具有一定正當性。對于在這一過程中產(chǎn)生的土地增值利益，由權(quán)利轉(zhuǎn)讓人和政府共同來分享。因此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)在設(shè)立以及轉(zhuǎn)讓過程中所產(chǎn)生的增值利益應(yīng)當由政府、集體土地所有權(quán)人以及集體經(jīng)營建設(shè)用地使用權(quán)人共同享有。

依據(jù)初次分配依據(jù)產(chǎn)權(quán)，再次分配政府參與的政策精神，312009 年原國土資源部發(fā)布的《關(guān)于促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》明確提出：“各地在集體建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓等流轉(zhuǎn)活動中，要按照初次分配基于產(chǎn)權(quán)，二次分配政府參與的原則?！奔w經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立所產(chǎn)生的增值利益應(yīng)當由集體土地所有權(quán)人享有，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的土地增值利益應(yīng)當由政府與集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)人分享。政府在集體經(jīng)營性建設(shè)用地的基礎(chǔ)設(shè)施投入以及對周邊土地投入對土地增值利益的貢獻在技術(shù)上難以量化，基于形式公平原則，政府與集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)人對于這一部分的土地增值利益應(yīng)當予以平均分配。政府獲得這一增值利益的方式應(yīng)當為稅收，32參見吳昭軍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益分配：試點總結(jié)與制度設(shè)計》，載《法學(xué)雜志》2019 年第4 期。進而防止政府濫用行政權(quán)力不當侵害集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)人的正當權(quán)益，實現(xiàn)政府獲得土地增值利益的規(guī)范化。從體系角度出發(fā)，集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度形成法律—行政法規(guī)的雙層結(jié)構(gòu)。在法律這一層級，《民法典》雖然對于集體建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容沒有予以具體規(guī)定，33參見陳小君：《〈民法典〉物權(quán)編用益物權(quán)制度立法得失之我見》，載《當代法學(xué)》2021 年第2 期。但是對于集體建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定能夠起到私權(quán)屬性定位和權(quán)利規(guī)范引領(lǐng)作用；在此基礎(chǔ)上，《土地管理法》發(fā)揮了貫徹私權(quán)理念和具象權(quán)利規(guī)范的作用；《集體建設(shè)用地使用權(quán)條例》通過對集體建設(shè)用地使用權(quán)內(nèi)容的補充和細化，使得集體建設(shè)用地使用權(quán)的私權(quán)規(guī)范屬性得以彰顯，權(quán)利規(guī)范內(nèi)容得以清晰。