李怡雯

（中國人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心，北京100872）

一、問題的提出

補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后能否向第三人追償，是一個頗有爭議的話題。這一爭議主要來源于《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第六條第二款與《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第二款之間的沖突。兩者均規(guī)定了第三人侵權(quán)的情況下，未盡到安全保障義務(wù)人所負(fù)的責(zé)任是補(bǔ)充責(zé)任。不同的是，前者對安全保障義務(wù)人的追償權(quán)作出了明確的規(guī)定，后者則未對此作出回應(yīng)。單從文義解釋上看，尚且無法窺清《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第二款的立場，由此引發(fā)了補(bǔ)充責(zé)任人追償權(quán)存否之辯。

在實(shí)務(wù)界，前述潛在的立法沖突在《侵權(quán)責(zé)任法》正式施行后表現(xiàn)得更為明顯。盡管針對第三人侵權(quán)行為，各地法院仍舊普遍性地適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第二款、《侵權(quán)責(zé)任法》第四十條判決安全保障義務(wù)人、教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，但是涉及追償權(quán)時，卻并未摒棄《人身損害賠償解釋》第六條第二款的立場，依舊以此為依據(jù)肯定了補(bǔ)充責(zé)任人的追償權(quán)。對此，我們難以直接判定各地法院是有意繞開《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第二款、第四十條的規(guī)范，還僅僅是因?yàn)樵摋l文未對此作出規(guī)定，所以當(dāng)然地適用或者類推適用《人身損害賠償解釋》第六條第二款。

長期以來，我國法學(xué)界對于追償權(quán)的討論甚多?？隙ㄕ撸?］與反對者［2］分庭抗禮。新近學(xué)說的觀點(diǎn)是，補(bǔ)充責(zé)任人的追償權(quán)的適用情境有所限制。也就是說，只有在第三人故意侵權(quán)的情況下，該行為人才承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，有權(quán)向第三人追償。在第三人過失侵權(quán)情況下，該行為人應(yīng)當(dāng)與第三人承擔(dān)按份責(zé)任，沒有權(quán)利向第三人追償［3］。

2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）經(jīng)第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議正式通過。與《侵權(quán)責(zé)任法》相比，《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條規(guī)定新增了補(bǔ)充責(zé)任人的追償權(quán)。這一規(guī)定終結(jié)了《人身損害賠償解釋》第六條第二款與《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第二款隱形的立法沖突，對上述問題作出了一個立法層面的決斷。這對于相關(guān)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的完善，統(tǒng)一司法裁判，解決立法沖突具有重要意義。至此，如果按照“走下去”的邏輯，本文所應(yīng)探討的是追償權(quán)行使的具體規(guī)則，諸如構(gòu)成要件、法律后果等。然而，如果“回頭看”，可以發(fā)現(xiàn)，就追償權(quán)存廢這一問題而言，立法多有搖擺，實(shí)務(wù)上多有顧及，理論上多有爭議。究其實(shí)質(zhì)，是因?yàn)檠a(bǔ)充責(zé)任和追償權(quán)之間依舊存在著一條尚未彌合的裂縫。盡管這并不影響補(bǔ)充責(zé)任人依據(jù)《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千一百九十八條、第一千二百零一條的規(guī)定行使追償權(quán)，但卻對補(bǔ)充責(zé)任人追償權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)構(gòu)成威脅。

為了穩(wěn)固追償權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。本文擬以相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合司法實(shí)踐中的案例以及現(xiàn)有的理論研究成果，從補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)斷裂的本質(zhì)出發(fā)，探索補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)之間斷裂的根源并尋求彌合二者之間裂縫的方案，以服務(wù)于司法實(shí)務(wù)與理論精進(jìn)。

二、補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)斷裂的本質(zhì)

多數(shù)人侵權(quán)行為中，侵權(quán)責(zé)任形態(tài)是多樣的。其中，連帶責(zé)任以及不真正連帶責(zé)任均與追償權(quán)制度相配套。按份責(zé)任則因各自承擔(dān)自己的份額而與追償權(quán)并無關(guān)聯(lián)。唯有疑惑的是，補(bǔ)充責(zé)任作為不真正連帶責(zé)任的特殊形式，與追償權(quán)形成了割裂的狀態(tài)，其本質(zhì)是因?yàn)檠a(bǔ)充責(zé)任的制度安排與追償權(quán)內(nèi)在根植的特質(zhì)相抵牾。

（一）自己責(zé)任與替代責(zé)任沖突

一般認(rèn)為，自己責(zé)任與替代責(zé)任是對應(yīng)的概念。二者主要在三方面存在不同。第一是客觀行為方面，自己責(zé)任中，違法行為人自己實(shí)施了違法行為造成了他人的損害；替代責(zé)任中，責(zé)任人并未實(shí)施違法行為造成他人的損害，而是他人行為造成了損害。第二是主觀狀態(tài)方面，自己責(zé)任往往具有嚴(yán)格的要求，即一般情形下違法行為人須存在主觀上的過錯。替代責(zé)任則有所不同，其往往采取的是無過錯責(zé)任的態(tài)度，不考慮責(zé)任人是否具有過錯。第三是主體方面。主要區(qū)別在于行為人與責(zé)任人是否具有同一性。前者必須具有同一性；后者不具有同一性。

具體到《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)，從本質(zhì)上看，其為自己責(zé)任，而非替代責(zé)任。首先，從客觀上來看，損害發(fā)生的可能性之所以增加，就是因?yàn)榘踩Ｕ狭x務(wù)人、教育機(jī)構(gòu)沒有做到應(yīng)盡的注意義務(wù)。也就是說，二者之間存在因果關(guān)系。鑒于安全保障義務(wù)人、教育機(jī)構(gòu)往往是不作為的侵權(quán)行為，其因果關(guān)系主要表現(xiàn)為未切斷第三人的侵權(quán)行為與損害發(fā)生之前的因果鏈條。其次，從主觀狀態(tài)來看，安全保障義務(wù)人、教育機(jī)構(gòu)沒有做到應(yīng)盡的注意義務(wù)，主觀上存在過錯，應(yīng)當(dāng)為此負(fù)責(zé)。最后，從主體上來看，替代責(zé)任的典型代表是，工作人員在執(zhí)行職務(wù)時，用人單位對其行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在這一責(zé)任形態(tài)中，用人單位作為責(zé)任人與違法行為人，也就是工作人員之間存在用工關(guān)系，具有控制、管領(lǐng)、監(jiān)督工作人員的義務(wù)，而與受害人之間沒有特殊的關(guān)系。與此相反，安全保障義務(wù)人、教育機(jī)構(gòu)與受害人之間具有特殊的關(guān)系?；蛘呋诤贤P(guān)系，或者基于法定關(guān)系，安全保障義務(wù)人、教育機(jī)構(gòu)對受害人負(fù)有避免其受第三人損害的義務(wù)。安全保障義務(wù)人、教育機(jī)構(gòu)與違法行為人之間，則沒有任何特殊關(guān)系，也就無須替其承擔(dān)責(zé)任。安全保障義務(wù)人、教育機(jī)構(gòu)是自負(fù)其責(zé)，行為人與責(zé)任人具有同一性。因而，此種補(bǔ)充責(zé)任是自己責(zé)任，而非替代責(zé)任。

需要注意的是，盡管第三人賠償不足是補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的重要前提之一，但這并不會影響到自己責(zé)任作為補(bǔ)充責(zé)任的本質(zhì)。原因是，補(bǔ)充責(zé)任人之所以承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，還是根植于其是在為自己的行為負(fù)責(zé)這一理念。其本質(zhì)是自己責(zé)任，這一點(diǎn)是無法反駁的。

至于追償權(quán)，一般指的是“由一人取代另一人的地位而對第三人依法請求給付或主張權(quán)利、要求補(bǔ)救或擔(dān)保等”［4］，往往與“替代責(zé)任”相關(guān)聯(lián)。這并不因法系而存在差異。即使在英美法系國家，追償權(quán)也是通過替代責(zé)任來構(gòu)建其理論基礎(chǔ)。替代責(zé)任既存在不可以追償?shù)那樾?，也存在可以追償?shù)那樾巍Ｇ罢呤翘娲?zé)任的例外，就我國的侵權(quán)責(zé)任法來看，特指的是監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系。也就是說，當(dāng)監(jiān)護(hù)人替代被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任后，不能向被監(jiān)護(hù)人追償。后者則是替代責(zé)任的常態(tài)，不論是用人單位對工作人員的職務(wù)行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，還是接受個人勞務(wù)的人對提供勞務(wù)人的行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，均有權(quán)在承擔(dān)替代責(zé)任后向其追償。比如，《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千一百九十一條第一款就規(guī)定了用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償；《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千一百九十二條第一款就規(guī)定了接受勞務(wù)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務(wù)方追償。即使是在連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任中，債務(wù)人享有追償權(quán)也是因?yàn)樘娲渌麄鶆?wù)人先行承擔(dān)了責(zé)任。比如，在連帶責(zé)任中，當(dāng)連帶債務(wù)人先行替代了其他債務(wù)人承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分時，享有追償?shù)臋?quán)利；在不真正連帶責(zé)任中，當(dāng)非終局債務(wù)人替代了終局債務(wù)人承擔(dān)了債務(wù)時，享有向終局債務(wù)人追償權(quán)的權(quán)利。

因此，可以說，補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)之間的斷裂，深層次的本質(zhì)就在于自己責(zé)任與替代責(zé)任之間的潛在沖突。

（二）最終責(zé)任與風(fēng)險責(zé)任沖突

一般認(rèn)為，最終責(zé)任指的是，損害賠償責(zé)任中賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)向賠償權(quán)利承擔(dān)的與最終賠償責(zé)任相等的責(zé)任；超過最終責(zé)任而實(shí)質(zhì)上是承擔(dān)了受償不能風(fēng)險的責(zé)任，為風(fēng)險責(zé)任［5］。盡管終局責(zé)任是自己責(zé)任“邏輯的延長”，但是風(fēng)險責(zé)任與自己責(zé)任并不沖突。這是因?yàn)?，他人承?dān)風(fēng)險責(zé)任本身就是對自己行為的一種否定性評價。基于此，界定某種責(zé)任性質(zhì)究竟是最終責(zé)任還是風(fēng)險責(zé)任時，就不能夠單純地以屬于自己責(zé)任還是替代責(zé)任來考慮，而是需要進(jìn)行更為精細(xì)的觀察。

補(bǔ)充責(zé)任究竟是最終責(zé)任，還是風(fēng)險責(zé)任，就要結(jié)合補(bǔ)充責(zé)任的要件來認(rèn)定。此種情況下的補(bǔ)充責(zé)任的前提有二，一是補(bǔ)充責(zé)任人未盡到注意義務(wù)；二是第三人未全部賠償。對于前者而言，此種情況下的補(bǔ)充責(zé)任實(shí)際上是對自己的份額承擔(dān)終局責(zé)任。對于后者而言，補(bǔ)充責(zé)任人是在受害人無法從第三人處獲得全額賠償時承擔(dān)賠償責(zé)任，其責(zé)任建立在第三人的賠償能力之上。此時補(bǔ)充責(zé)任的承擔(dān)，實(shí)際上是補(bǔ)足直接侵權(quán)人的賠償能力。一般認(rèn)為，當(dāng)其所需補(bǔ)足的是第三人所有未能賠償?shù)牟糠謺r，與其自身所承擔(dān)的責(zé)任部分之間的差額就屬于風(fēng)險責(zé)任。但是，由于《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條明文規(guī)定，其承擔(dān)的并非是所有的補(bǔ)充責(zé)任，而是部分補(bǔ)充責(zé)任，即與其沒有盡到保護(hù)義務(wù)的范圍內(nèi)相對應(yīng)的責(zé)任，故其補(bǔ)足的這一部分責(zé)任是屬于終局責(zé)任，而非風(fēng)險責(zé)任。因此，此種情況的補(bǔ)充責(zé)任實(shí)際上是最終責(zé)任。

追償權(quán)的性質(zhì)，一般學(xué)理將其認(rèn)定為是讓與請求權(quán)。而請求權(quán)讓與的正當(dāng)性來源于矯正正義。也就是說，風(fēng)險責(zé)任人承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任后，通過受讓原賠償權(quán)利人的請求權(quán)，向最終責(zé)任人追償，以消解自己受償不能的風(fēng)險［6］。因此，可以說，“追償”所對應(yīng)的就是風(fēng)險責(zé)任。在各種形式的民事責(zé)任形態(tài)中，之所以債務(wù)人所承擔(dān)的連帶責(zé)任、非終局責(zé)任人承擔(dān)的不真正連帶責(zé)任抑或是保證人承擔(dān)的保證責(zé)任都具有可追償性，就是因?yàn)樗麄兂袚?dān)的都是風(fēng)險責(zé)任。申言之，承擔(dān)連帶債務(wù)的債務(wù)人要承擔(dān)向其他債務(wù)人求償不能的風(fēng)險、非終局債務(wù)人要承擔(dān)向終局債務(wù)人求償不能的風(fēng)險、保證人要承擔(dān)向債務(wù)人求償不能的風(fēng)險。這種求償不能的風(fēng)險，既包括終局責(zé)任人不能賠償、賠償不足，也包括終局責(zé)任人下落不明。需要明確的是，無法找到終局責(zé)任人不同于終局責(zé)任人不明。終局責(zé)任人不明指的是，無法確定導(dǎo)致?lián)p害的人，而無法找到致害人是可以確定造成損害的人，但是找不到他。至于無法找到終局責(zé)任人的情形，則應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)依法行使偵查職能。一旦確定具體的侵權(quán)人，非終局責(zé)任人有權(quán)追償。

因此，可以說，補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)之間的斷裂，深層次的本質(zhì)還在于最終責(zé)任與風(fēng)險責(zé)任之間的潛在沖突。誠然，當(dāng)認(rèn)定補(bǔ)充責(zé)任屬于風(fēng)險責(zé)任，而不屬于終局責(zé)任時，這一沖突就自然得以消弭。比如《人身損害賠償解釋》第六條第二款之所以規(guī)定其享有追償權(quán)，也就是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)定其所承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)是風(fēng)險責(zé)任［7］。換言之，終局責(zé)任人是第三人。為了維護(hù)二者之間的利益平衡，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)補(bǔ)充責(zé)任人有權(quán)向作為終局責(zé)任人的第三人追償［8］。然而，因立法將補(bǔ)充責(zé)任人作出了特殊的立法安排，對補(bǔ)充責(zé)任限定為部分補(bǔ)充責(zé)任，故難以將其認(rèn)定為屬于風(fēng)險責(zé)任。這就形成了補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)之間的沖突。

三、補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)斷裂的根源

一般認(rèn)為，只有當(dāng)事人之前存在的數(shù)項(xiàng)義務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系的共同關(guān)系時，才有可能確立追償權(quán)制度［9］。所謂數(shù)項(xiàng)義務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系，至少包括如下情形：（1）法律關(guān)系的天然屬性決定了數(shù)項(xiàng)義務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系；（2）當(dāng)事人的約定使得數(shù)項(xiàng)義務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系；（3）除此之外的關(guān)系，出于利益衡量或特殊領(lǐng)域的特別要求，立法政策決定制定法“硬性”地擬制數(shù)項(xiàng)義務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系［10］。

補(bǔ)充責(zé)任之所以無法與追償權(quán)銜接起來，就是因?yàn)榈谌伺c補(bǔ)充責(zé)任人之間無法搭建起內(nèi)在的共同關(guān)系。首先，基于“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的天然屬性，使得其本身與追償權(quán)具有本質(zhì)上的沖突，無法搭建起內(nèi)在聯(lián)系。其次，基于侵權(quán)責(zé)任的特性，無法通過事先的意思表示的合意形成內(nèi)在聯(lián)系，再加上直接侵權(quán)人與補(bǔ)充責(zé)任人具有天然的利益沖突，也無法通過事后的合意形成內(nèi)在聯(lián)系。最后，由于立法的模糊與偏狹，致使所擬制的補(bǔ)充責(zé)任人追償權(quán)不具備充分且必要的正當(dāng)理由。

（一）事物本然之法理：相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任決定了無法搭建二者的內(nèi)在聯(lián)系

補(bǔ)充責(zé)任的基本特征是從屬性。第一，責(zé)任成立上具有從屬性。補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的前提是，第三人成立侵權(quán)責(zé)任。也就是說，只有當(dāng)?shù)谌说男袨闈M足侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，成立侵權(quán)責(zé)任時，此時補(bǔ)充責(zé)任人才承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。如果第三人的行為不滿足侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，第三人便不負(fù)侵權(quán)之責(zé)。此時補(bǔ)充責(zé)任人所負(fù)的責(zé)任也就不是補(bǔ)充責(zé)任，而是屬于單獨(dú)責(zé)任。第二，責(zé)任承擔(dān)順序上具有從屬性。只有當(dāng)?shù)谌说膶?shí)際賠償未能夠?qū)κ芎θ说膿p害實(shí)現(xiàn)全部填補(bǔ)時，補(bǔ)充責(zé)任人才需要出場。如果第三人已經(jīng)對受害人的損害實(shí)現(xiàn)了全部的救濟(jì)，補(bǔ)充責(zé)任人只需要繼續(xù)在幕后即可。

以補(bǔ)充的范圍為劃分的依據(jù)，補(bǔ)充責(zé)任可以分為完全的補(bǔ)充責(zé)任與相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。前者指的是對于受害人未獲得賠償?shù)牟糠?，補(bǔ)充責(zé)任人須全部進(jìn)行填補(bǔ)；后者指的是，對于受害人未獲得賠償?shù)牟糠?，補(bǔ)充責(zé)任人只需部分進(jìn)行填補(bǔ)，部分的范圍往往限定于其過錯的范圍。

完全的補(bǔ)充責(zé)任具有強(qiáng)烈的從屬性。在完全補(bǔ)充責(zé)任中，補(bǔ)充責(zé)任人就其超出自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任差額部分，有權(quán)向第三人追償，自不待言。也就是說，當(dāng)補(bǔ)充責(zé)任人所負(fù)擔(dān)的是“完全補(bǔ)充”責(zé)任時，向第三人追償是完全沒有問題的。一般保證人所承擔(dān)的保證責(zé)任之所以能夠向主債務(wù)人全額追償，就是因?yàn)榇朔N補(bǔ)充責(zé)任為全額補(bǔ)充責(zé)任。

相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任兼具從屬性與獨(dú)立性。從屬性同樣體現(xiàn)在責(zé)任成立與責(zé)任承擔(dān)順序上，獨(dú)立性則體現(xiàn)在責(zé)任承擔(dān)的范圍上，即囿于自己行為的過錯程度等因素的影響，補(bǔ)充責(zé)任人所承擔(dān)的責(zé)任范圍是有限的。該責(zé)任范圍的確定獨(dú)立于第三人責(zé)任范圍的確定。這獨(dú)立性就意味著，補(bǔ)充責(zé)任人所最終承擔(dān)的責(zé)任是自己責(zé)任、終局責(zé)任，這與追償權(quán)所關(guān)聯(lián)的替代責(zé)任、風(fēng)險責(zé)任相互沖突。因此，當(dāng)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任存在時，無法與追償權(quán)之間形成內(nèi)在的聯(lián)系。

《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條所規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任人所應(yīng)當(dāng)負(fù)的責(zé)任就是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。首先，這一責(zé)任的成立具有從屬性。即只有當(dāng)?shù)谌说男袨闈M足了侵權(quán)責(zé)任的各項(xiàng)構(gòu)成要件時，行為人才會承擔(dān)共同責(zé)任當(dāng)中的補(bǔ)充責(zé)任。如果第三人的行為不滿足侵權(quán)責(zé)任的任一構(gòu)成要件，補(bǔ)充責(zé)任人對自己未盡保護(hù)義務(wù)的行為負(fù)單獨(dú)責(zé)任，而非多數(shù)人侵權(quán)行為中的共同責(zé)任。其次，這一責(zé)任的順序具有從屬性。只有當(dāng)直接侵害人無法使受害人獲得全部賠償時，其才需擔(dān)責(zé)，補(bǔ)足直接侵害人的賠償能力，救濟(jì)受害人的損害。最后，這一責(zé)任的范圍具有獨(dú)立性，即其實(shí)質(zhì)是在未盡到保護(hù)義務(wù)的范圍內(nèi)擔(dān)責(zé)［11］。

“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”意味著補(bǔ)充責(zé)任人是自己責(zé)任，也是終局責(zé)任。從本質(zhì)上來看，這就與追償權(quán)所關(guān)聯(lián)的替代責(zé)任、風(fēng)險責(zé)任形成了相互沖突的關(guān)系。況且，“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”實(shí)際上就具有了按份責(zé)任的某些特征，更是與追償權(quán)失之交臂。因此，可以說，基于事物本然之法理，“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”作為特有的立法制度安排，與追償權(quán)的內(nèi)在秉性相互抵牾。這直接決定了此種情形下安全保障義務(wù)人、教育機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)之間無法搭建起內(nèi)在的聯(lián)系。

（二）意思表示之思忖：侵權(quán)責(zé)任的特性決定了無法達(dá)成一致的意思表示

“追償”這一內(nèi)容不論在合同法，還是在侵權(quán)法中，都占有一席之地。但是在合同法與侵權(quán)法的不同境域中，追償權(quán)的面向也有所不同。合同法視角下的追償權(quán)存廢問題，是任意性規(guī)范的設(shè)計問題，可以由當(dāng)事人事先自由設(shè)置。基于意思自治的基本原則，當(dāng)事人之間完全可以通過約定達(dá)成一致的意思表示，建立起雙方之間的追償關(guān)系。無論法律是否有明確的規(guī)定，意思表示的結(jié)果均應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒沙浞值淖鹬?。比如混合共同?dān)保中，盡管物權(quán)法未明文規(guī)定混合共同擔(dān)保人之間內(nèi)部的追償權(quán)，但是抵押人、保證人等可以達(dá)成合意，約定一方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后有權(quán)利向?qū)Ψ阶穬敗Ｇ謾?quán)法視角下的追償權(quán)，則完全相反。侵權(quán)法視角下的追償權(quán)之存廢，是強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)計問題，由法律直接確定二者之間的損失分配機(jī)制，當(dāng)事人無法事先約定建立內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)機(jī)制。

具體到第三人介入型的侵權(quán)行為中，所關(guān)涉的是補(bǔ)充責(zé)任人償付責(zé)任后，由何者來承擔(dān)受償不能的風(fēng)險。因侵權(quán)責(zé)任是法定的責(zé)任，立法已經(jīng)明確規(guī)定了其承擔(dān)責(zé)任的方式，二者不具有事先約定的可能性，無法通過事先約定建立起內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)機(jī)制。至于事后，二者也因天然的利益沖突也無法達(dá)成合意。第三人、補(bǔ)充責(zé)任人分別作為直接侵權(quán)人、間接侵權(quán)人，均負(fù)有向受害人賠償?shù)牧x務(wù)。根據(jù)現(xiàn)有的制度安排，直接侵權(quán)人全額賠償后，補(bǔ)充責(zé)任人就無須進(jìn)行賠償。從賠償這一角度來說，二者之間存在天然的利益沖突關(guān)系。第三人、補(bǔ)充責(zé)任人在本性上都追求自己能夠不賠或者少賠，而此人所追求的同時也是彼人所追求的，這便形成了利益沖突。二者之間因利益沖突形成了相互對立的關(guān)系，不可能就賠償達(dá)成一致的意思表示，自然也就無法通過約定建立起賠償義務(wù)之間的內(nèi)部聯(lián)系。

（三）內(nèi)在價值之決斷：立法決策的模糊與偏狹導(dǎo)致了價值的沖突與偏頗

誠如前述，當(dāng)無法通過法律關(guān)系的天然屬性或者當(dāng)事人之間的約定形成內(nèi)部的追償關(guān)系時，可以通過立法決策擬制二者之間的內(nèi)在聯(lián)系。

回溯追償權(quán)論爭的背景可以看出，《人身損害賠償解釋》第六條第二款對追償權(quán)作出了規(guī)定，而《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第二款未予以保留。因而，判斷立法是否對二者之間的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行了擬制，最為關(guān)鍵的就是對我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第二款的理解。法律解釋的方法包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋以及目的解釋等。從文義解釋層面上來看，新法對于舊法的規(guī)定未予以保留，可以被解釋為是否定，也可以被解釋為是默許。正如學(xué)者所言，“新頒布的法律對既有規(guī)則的沉默并不必然意味著是對原有規(guī)則的否定。換言之，舊的規(guī)則在新頒布法律上的缺位既可以被解釋為是對舊規(guī)則的否定，也可以被理解為是對舊規(guī)則的默許——究竟最終應(yīng)當(dāng)作何種解釋，則非經(jīng)實(shí)質(zhì)的考量與分析而不能輕易下斷”［12］。具體到本文所提及的情形，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第二款究竟是對《人身損害賠償解釋》第六條第二款規(guī)定的廢棄還是默許，難以從文義解釋中得出直接的結(jié)論。就歷史解釋而言，全國人大法工委的觀點(diǎn)晦暗不明。就體系解釋而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第二款、第四十條后半句也未作出承認(rèn)追償權(quán)的規(guī)定。不過這是為了體系的完整統(tǒng)一而作出的立法規(guī)范表達(dá)還是為了否定補(bǔ)充責(zé)任人的追償權(quán)，難以得出確切的結(jié)論。依照反對解釋，可以當(dāng)然地得出結(jié)論，認(rèn)為這是對追償權(quán)的否定［13］。然而，反對解釋自然會得到相反的答案，在沒有其他解釋方法予以佐證時，依此得出的結(jié)論難免有失偏頗。當(dāng)通過上述一系列解釋方法都無法得出唯一且肯定的結(jié)論，而且通過反對解釋所得出的結(jié)論有所偏頗時，解決問題的關(guān)鍵就落在了目的解釋之上。目的解釋雖然在形式上屬于法教義學(xué)，但是其已經(jīng)觸及了價值判斷問題。因此，在價值判斷尚未明確時，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第二款究竟是否對追償權(quán)作出了擬制，無法得出直接的答案。

純粹的法教義學(xué)分析無法得出究竟是肯定還是否定抑或限定補(bǔ)充責(zé)任人追償權(quán)的結(jié)論。最終的落腳點(diǎn)是進(jìn)行價值判斷，即否定、限定或者肯定追償權(quán)之間，何者在價值層面更為合理。對此，每個人都有自己的內(nèi)心確信，所得出的結(jié)論自然有所不同，相互沖突。在這樣的前提下，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第二款文義上的模糊，無法確定立法是否擬制了二者之間的追償權(quán)。

最終能夠終結(jié)價值沖突的方法就是立法。

《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條新增了補(bǔ)充責(zé)任人的追償權(quán)，就是在價值層面上對此作出了直接的決斷。需要注意的是，這兩條規(guī)定從立法決策方面擬制補(bǔ)充責(zé)任人與第三人之間的追償關(guān)系，是單向追償關(guān)系，即只有前者向后者追償?shù)臋?quán)利，后者并沒有向前者追償?shù)臋?quán)利。

面對承認(rèn)追償權(quán)的種種障礙，《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條仍然硬性地擬制直接侵權(quán)人的賠償義務(wù)與補(bǔ)充責(zé)任人的賠償義務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系，人為地搭建起二者的共同關(guān)系，需要具備充分且必要的理由。這是因?yàn)椋巴ㄟ^法定所擬制的追償關(guān)系，不得是立法者的肆意妄為，而必須是充分尊重各項(xiàng)法律制度及規(guī)則乃至判例和學(xué)說，立足于各項(xiàng)法律制度及規(guī)則之間的相互銜接、配合，盡可能地自洽，基于公平正義，衡平各個主體之間的利益關(guān)系，才能夠承認(rèn)和設(shè)計追償權(quán)規(guī)則”［14］。

不同于補(bǔ)充責(zé)任所主要涉及的是直接侵權(quán)人、補(bǔ)充責(zé)任人與受害人之間的外部關(guān)系，追償權(quán)所涉及的僅是補(bǔ)充責(zé)任人與直接侵權(quán)人之間的內(nèi)部關(guān)系。補(bǔ)充責(zé)任已經(jīng)是立法層面對三者之間的利益平衡。相較于西方國家的侵權(quán)責(zé)任制度，中國的侵權(quán)責(zé)任法表現(xiàn)出特別的價值取向，就是為受害人提供充分的救濟(jì)。侵權(quán)責(zé)任法所廣泛存在的“補(bǔ)充責(zé)任”就是這方面的直接表現(xiàn)［15］。因我國侵權(quán)責(zé)任法所特有的“救濟(jì)受害人”的焦慮，在補(bǔ)充責(zé)任的利益平衡過程中，往往是以避免受害人求償不能，填補(bǔ)受害人損失為目的。后者所注重的是補(bǔ)充責(zé)任人與第三人之間的利益平衡。因不受到救濟(jì)受害人指導(dǎo)思想的禁錮，考量的因素更為單一，主要看重二者之間誰更應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)以及受到保護(hù)的程度。補(bǔ)充責(zé)任人所負(fù)的補(bǔ)充責(zé)任是自己責(zé)任。自己責(zé)任是基于自身的違法行為所承擔(dān)的責(zé)任。自己責(zé)任原則，根植于人的理性、社會倫理、人類尊嚴(yán)和社會價值的深厚土壤，正當(dāng)性不言自明［16］?？墒窃谘a(bǔ)充責(zé)任人與第三人的關(guān)系中，補(bǔ)充責(zé)任人有權(quán)向第三人追償，這就改變了自己責(zé)任原則，對補(bǔ)充責(zé)任人提供了更高程度的保護(hù)。因此，判斷民法典第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條所擬制的追償關(guān)系是否有充分且必要的正當(dāng)理由，核心在于圍繞補(bǔ)充責(zé)任人與第三人之間的內(nèi)部利益關(guān)系進(jìn)行細(xì)致考量，探索補(bǔ)充責(zé)任人是否相較于第三人更加應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。

原則上講，如果沒有第三人實(shí)施侵權(quán)行為，損害是必然不會發(fā)生的。而如果沒有補(bǔ)充責(zé)任人未盡義務(wù)的行為，損害并不會必然發(fā)生［17］。換言之，“補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)在于，行為人的過錯是損害發(fā)生的或然性原因。雖然補(bǔ)充責(zé)任人對損害的發(fā)生存在一定的過錯，但是該過錯并不必然導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生”。從這一個層面來講，相較于第三人而言，補(bǔ)充責(zé)任人更應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。然而，如果進(jìn)行更為精細(xì)的觀察可以發(fā)現(xiàn)，并非任何時候都可以一概而論地認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任人更應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。

當(dāng)?shù)谌藢?shí)施故意侵權(quán)行為，對損害的發(fā)生具有直接原因力時，補(bǔ)充責(zé)任人未盡到保護(hù)義務(wù)的行為，可以說是為第三人的侵權(quán)行為提供了機(jī)會，即讓有意行為之人“鉆了空子”。比如在“郝晨池訴馬壽成等違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案”(1)郝晨池訴馬壽成等違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案，參見（2013）奎民一初字808號民事判決書。中，案發(fā)當(dāng)天，大虞祥悅居賓館（瑞興賓館）前臺無人。案外人聶紅偉在大虞祥悅居賓館（瑞興賓館）一樓徘徊停留一個多小時后，放火點(diǎn)燃了遺漏座椅的床單，致使賓館著火，原告受傷。誠然，大虞祥悅居賓館（瑞興賓館）未盡安全保障義務(wù)，保護(hù)賓客免受妨害。但是，大虞祥悅居賓館（瑞興賓館）未盡安全保障義務(wù)的行為是為聶宏偉提供了實(shí)施犯罪行為的機(jī)會。與聶宏偉蓄意放火相比，不論是其主觀可歸責(zé)性還是原因力，都與其相差甚遠(yuǎn)。此時，安全保障義務(wù)人相較于直接侵權(quán)行為人而言，自然更應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。

當(dāng)?shù)谌说男袨槭浅鲇谶^失而為的侵權(quán)行為時，補(bǔ)充責(zé)任人未盡到保護(hù)義務(wù)的行為為損害的發(fā)生提供了不可少的原因力時，情況就發(fā)生了變化。比如，在我國臺灣地區(qū)曾有這樣一起案例。托兒所受托照顧一名未滿5周歲的幼兒。因保育員疏忽，幼兒跑出了托兒所的大門。該幼兒行走在馬路上時，被一輛超速駕駛的汽車撞傷。最后法院判決，托兒所承擔(dān)60%的責(zé)任，機(jī)動車交通事故肇事者承擔(dān)40%的責(zé)任［18］。理由是，這一損害事實(shí)是因托兒所未盡到安全保護(hù)義務(wù)的行為與第三人的行為相結(jié)合而發(fā)生的。其中，前者的行為為損害的發(fā)生提供了更大的作用力，主觀上更具有可譴責(zé)性。如果類似的情況發(fā)生在大陸地區(qū)，試問托兒所作為安全保障義務(wù)人，與機(jī)動車交通事故肇事者相比，是否具有傾向保護(hù)的正當(dāng)性？答案不言自明。盡管托兒所未盡到保護(hù)義務(wù)的行為是損害發(fā)生的間接原因，但是正是托兒所未盡到保護(hù)義務(wù)的行為使得該幼兒處于極度危險的狀態(tài)，此時沒有傾向保護(hù)托兒所的必要。

因此，從全局的角度可以看出，于第三人故意，甚至實(shí)施犯罪行為時，承認(rèn)追償權(quán)有充分且必要的正當(dāng)理由；于第三人過失時，承認(rèn)追償權(quán)的理由尚不充分且必要。之所以出現(xiàn)這一問題的原因是，我國有關(guān)補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定尚缺乏更為細(xì)致全面的考慮。有學(xué)者就明確提到，“由于實(shí)踐中遇到的典型案例，尤其是《最高人民法院公報》公布的案例，都涉及第三人的犯罪行為或者故意侵權(quán)，而這樣的行為原則上能夠中斷因果關(guān)系。以此類行為作為抽象的基礎(chǔ)，則確實(shí)能夠得出這樣的結(jié)論：損害結(jié)果是由第三人造成的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，實(shí)踐中必然還存在大量第三人的行為只是具有過失或者根本無過錯的情形。忽略了此類實(shí)踐基礎(chǔ)，立法的抽象必然是失之于偏狹”［19］。

一言以蔽之，《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條在價值判斷層面擬制構(gòu)建起了二者之間的內(nèi)在聯(lián)系，本無不當(dāng)。但是，忽略了第三人過失的情境下，安全保障義務(wù)人的不作為行為具有更大的主觀可歸責(zé)性，更大的原因力。這一忽略動搖了追償權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，進(jìn)而導(dǎo)致《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條所擬制的補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系在價值層面存在偏頗之處，使二者無法形成良好的對接關(guān)系。

四、補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)的銜接

補(bǔ)充責(zé)任和追償權(quán)之間，存在著罅隙。欲縫合二者之間的裂縫，必須從其產(chǎn)生的根源中尋求解決方式。

前述已經(jīng)提及，基于事物本然之法理，“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的制度安排決定了無法搭建補(bǔ)充責(zé)任和追償權(quán)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)；基于意思表示之思忖，第三人與補(bǔ)充責(zé)任人之間承擔(dān)責(zé)任分擔(dān)的特性決定了二者無法達(dá)成一致的意思表示，同樣無法構(gòu)建起補(bǔ)充責(zé)任和追償權(quán)的聯(lián)系；基于內(nèi)在價值之決斷，立法擬制追償權(quán)的決策存在模糊性與偏狹之處，致使所構(gòu)建的關(guān)聯(lián)關(guān)系存在價值上的沖突與偏頗。這三個方面相互纏繞，最終導(dǎo)致了補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)之間的斷裂。其中，前兩個原因都屬于現(xiàn)實(shí)層面的范疇，是無法避免且無法克服。最后一個原因?qū)儆诔?yàn)層面的范疇，可以通過價值的調(diào)和來縫合補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)的裂縫。

價值調(diào)和的方式包括立法創(chuàng)造與法律解釋?！睹穹ǖ洹で謾?quán)責(zé)任編》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條已經(jīng)概括性地規(guī)定了補(bǔ)充責(zé)任人的追償權(quán)。為了保持法條的穩(wěn)定性，體現(xiàn)對立法的尊重，不宜再次修改條文的內(nèi)容。適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵\(yùn)用解釋學(xué)的張力，對補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)的裂縫進(jìn)行縫合。是故，本文不揣冒昧，試圖對補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)的縫合思路一陳淺見。

補(bǔ)充責(zé)任是典型的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)之一。侵權(quán)責(zé)任形態(tài)主要針對的是如何在不同侵權(quán)行為人之間分配侵權(quán)責(zé)任?？梢?，侵權(quán)責(zé)任形態(tài)首先要與侵權(quán)行為對接。有鑒于此，彌合的出發(fā)點(diǎn)就是首先確定補(bǔ)充責(zé)任所對接的侵權(quán)行為。在此基礎(chǔ)上，將第三人和補(bǔ)充責(zé)任人圍繞原因力與過錯的不同，進(jìn)行不同程度的限定。一言以蔽之，通過對補(bǔ)充責(zé)任中侵權(quán)行為、原因力以及過錯三方面的限定，有效地將補(bǔ)充責(zé)任和追償權(quán)銜接起來。

（一）補(bǔ)充責(zé)任中侵權(quán)行為的厘定

以人數(shù)為單數(shù)還是多數(shù)作為劃分依據(jù)，侵權(quán)行為能夠歸為兩種類型，一是單獨(dú)侵權(quán)行為，二是多數(shù)人侵權(quán)行為。多數(shù)人侵權(quán)行為中，以不同侵權(quán)行為之間聯(lián)系程度的不同為劃分依據(jù)，可以劃分為分別侵權(quán)行為、共同侵權(quán)行為以及競合侵權(quán)行為三種類型。補(bǔ)充責(zé)任所對接的侵權(quán)行為不應(yīng)當(dāng)是單獨(dú)侵權(quán)行為，而應(yīng)當(dāng)是多數(shù)人侵權(quán)行為，這樣才能對補(bǔ)充責(zé)任人歸責(zé)。而且，補(bǔ)充責(zé)任所對接的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)是多數(shù)人侵權(quán)行為中的競合侵權(quán)行為，分別侵權(quán)行為與共同侵權(quán)行為對接的是按份責(zé)任或者連帶責(zé)任。如果進(jìn)行更為精細(xì)的劃分，補(bǔ)充責(zé)任應(yīng)當(dāng)對接的是競合侵權(quán)行為中的消極競合侵權(quán)行為。

1.補(bǔ)充責(zé)任中的侵權(quán)行為是多數(shù)人侵權(quán)行為。一般認(rèn)為，單獨(dú)侵權(quán)行為與多數(shù)人侵權(quán)行為相對應(yīng)。二者的區(qū)別在于，第一，行為主體方面。單獨(dú)侵權(quán)行為中，只有一個行為人；多數(shù)人侵權(quán)行為中，有多個行為人。第二，因果關(guān)系方面。單獨(dú)侵權(quán)行為既包括自己的侵權(quán)行為，也包括第三人侵權(quán)行為。在這兩個類型中，只有一個行為是損害發(fā)生的全部原因，其他人的行為對損害的發(fā)生未提供任何作用力。多數(shù)人侵權(quán)行為中，不同行為人的違法行為都對損害發(fā)生起到了作用力，只不過作用力的程度有所不同。比如，可能會存在部分侵權(quán)行為為損害的發(fā)生提供了全部原因力，也可能會存在部分侵權(quán)行為為損害的發(fā)生提供了部分原因力。

補(bǔ)充責(zé)任中的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)屬于多數(shù)人侵權(quán)行為，而非單獨(dú)侵權(quán)行為。原因是，第一，行為主體的數(shù)量是多人。不僅包括了未盡注意義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任人，也包括了實(shí)施侵權(quán)行為的第三人，屬于兩人及兩人以上。第二，每個人的行為都對損害的發(fā)生具有貢獻(xiàn)度。如果是單獨(dú)侵權(quán)行為，則只有一人的行為對損害的發(fā)生提供了作用力，另一人則可以因此而免責(zé)，承擔(dān)的責(zé)任形式將是單獨(dú)責(zé)任，而非共同責(zé)任，更不會是補(bǔ)充責(zé)任。如果是多數(shù)人侵權(quán)行為，則說明了不論是第三人的介入行為，還是補(bǔ)充責(zé)任人未盡或者未充分盡到義務(wù)的行為，都對損害的發(fā)生作出了一定程度的“貢獻(xiàn)”，此時符合補(bǔ)充責(zé)任的要求。

2.補(bǔ)充責(zé)任中的侵權(quán)行為是競合侵權(quán)行為。補(bǔ)充責(zé)任所對接的多數(shù)人侵權(quán)行為，既不是共同侵權(quán)行為，也不是分別侵權(quán)行為，而是競合侵權(quán)行為。

第一，補(bǔ)充責(zé)任所對接的侵權(quán)行為不是共同侵權(quán)行為。如果補(bǔ)充責(zé)任人與第三人之間具有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，或者共同故意，或者共同過失，構(gòu)成了主觀上的關(guān)聯(lián)共同時，就屬于共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而不是補(bǔ)充責(zé)任。既然承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，就說明無法與共同侵權(quán)行為相對接。

第二，補(bǔ)充責(zé)任所對接的侵權(quán)行為不是分別侵權(quán)行為。在分別侵權(quán)行為中，每個人的違法行為在客觀上形成了聯(lián)系，所造成的損害也具有同一性。最為重要的是，分別侵權(quán)行為中每個行為都對損害的發(fā)生具有直接的原因力。補(bǔ)充責(zé)任中的侵權(quán)行為則不然。一般是補(bǔ)充責(zé)任人未盡義務(wù)的行為在前。第三人利用這個機(jī)會實(shí)施侵權(quán)行為在后，可以看出，對于損害結(jié)果的發(fā)生而言，第三人的侵權(quán)行為和補(bǔ)充責(zé)任人的侵權(quán)行為所提供的原因力是不同的，前者是直接的，后者是間接的。因此，第三人的侵權(quán)行為與補(bǔ)充責(zé)任人的侵權(quán)行為并不能與分別侵權(quán)行為相對接。

第三，補(bǔ)充責(zé)任所對接的侵權(quán)行為是競合侵權(quán)行為。競合侵權(quán)行為的特殊性在于，對于損害的發(fā)生，不同性質(zhì)的侵權(quán)行為提供了不同程度的原因力。具體而言，某個侵權(quán)行為可能直接作用于損害的發(fā)生，而其他侵權(quán)行為則間接地作用于損害的發(fā)生。補(bǔ)充責(zé)任中，第三人的侵權(quán)行為是主行為，補(bǔ)充責(zé)任人的不作為是為第三人侵權(quán)行為的實(shí)施提供了機(jī)會，使得第三人的侵權(quán)行為能夠順利完成?？梢?，第三人的行為是直接作用于損害的發(fā)生；而未盡義務(wù)的侵權(quán)行為則是間接的作用于損害的發(fā)生。因而，補(bǔ)充責(zé)任所對接的侵權(quán)行為屬于競合侵權(quán)行為。

3.補(bǔ)充責(zé)任中的侵權(quán)行為是消極競合侵權(quán)行為。消極競合侵權(quán)行為是新近學(xué)者所提出的一個概念，指的是存在兩個以上的侵權(quán)人，其中第三人實(shí)施侵權(quán)行為，具有高度主觀可歸責(zé)性，是損害發(fā)生的實(shí)質(zhì)原因，對損害發(fā)生具有全部的原因力；消極關(guān)聯(lián)人未盡到注意義務(wù)，具有輕度主觀可責(zé)難性，是損害發(fā)生的形式原因，對損害發(fā)生沒有原因力，兩者競合為一體，共同造成損害的侵權(quán)行為［20］。這一概念的提出打破了補(bǔ)充責(zé)任與侵權(quán)行為之間的壁壘，實(shí)現(xiàn)了二者之間的對接。

補(bǔ)充責(zé)任中，第三人的行為與補(bǔ)充責(zé)任人的行為應(yīng)當(dāng)屬于此種消極競合侵權(quán)行為。其中，第三人應(yīng)當(dāng)是“為”，即其行為應(yīng)當(dāng)屬于積極作為，補(bǔ)充責(zé)任人應(yīng)當(dāng)是“不為”，即其行為應(yīng)當(dāng)屬于消極不作為。一般來說，“積極作為”比“消極不作為”更具有可責(zé)難性，“它們會引起……那些不作為未能避免的損害或者未能消除的損害風(fēng)險”［21］。因而，當(dāng)?shù)谌俗鳛椋a(bǔ)充責(zé)任人不作為時，對其進(jìn)行保護(hù)更為充分且必要。

（二）補(bǔ)充責(zé)任中原因力的限定

補(bǔ)充責(zé)任中原因力應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，即第三人的“為”直接作用于損害結(jié)果，補(bǔ)充責(zé)任人的“不為”間接作用于損害結(jié)果。

所謂原因力，一般是指在產(chǎn)生同一損害結(jié)果的諸個行為中對損害發(fā)生所作出的貢獻(xiàn)度。也可以將其理解為作用力。原因力的有無受到可預(yù)見性規(guī)則的限制。只有具有合理的可預(yù)見性時，行為人客觀上才有極大的可能性盡到合理的注意義務(wù)，進(jìn)而避免損害的發(fā)生。一般而言，第三人實(shí)施加害行為時，啟動了損害結(jié)果發(fā)生的進(jìn)程，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如若某人具有防范第三人實(shí)施加害行為的義務(wù)并且可以預(yù)見到如若不履行防范義務(wù)將造成損害時，未能積極作為或者其所實(shí)施的積極作為未對該因果關(guān)系起到中斷的效果，某人仍然對損害的發(fā)生提供了原因力，仍然需要就第三人的行為承擔(dān)責(zé)任。不過，如若第三人的行為不在某人所能防范的注意義務(wù)范圍內(nèi)，就不需要對第三人的行為承擔(dān)責(zé)任。

依據(jù)原因力的作用程度，可以將其分為直接原因與間接原因兩種類型。直接原因指的是造成損害發(fā)生的行為，對損害的發(fā)生提供了直接的，而且必然的作用力，屬于損害發(fā)生的近因；間接原因指的是，造成損害發(fā)生的行為，對損害的發(fā)生提供了間接的，而且或然的作用力，是損害發(fā)生的遠(yuǎn)因［22］。兩者原因力具有質(zhì)的區(qū)別。當(dāng)?shù)谌饲謾?quán)時，第三人的行為對損害的發(fā)生所產(chǎn)生的作用力就是直接的，必然的，屬于損害發(fā)生的近因；未盡到注意義務(wù)的行為人對損害的發(fā)生所產(chǎn)生的作用力是間接的、或然的，屬于損害發(fā)生的遠(yuǎn)因。因此，當(dāng)侵權(quán)人的行為對損害的發(fā)生具有更強(qiáng)的原因力時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的責(zé)任；當(dāng)侵權(quán)人的行為對損害的發(fā)生具有更弱的原因力時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更輕的責(zé)任。

具體到補(bǔ)充責(zé)任中，首先需要明確的是，需要遵循可預(yù)見性規(guī)則的限制要求。也就是說，補(bǔ)充責(zé)任人應(yīng)當(dāng)盡到義務(wù)的范圍是可以預(yù)見的第三人侵權(quán)行為，第三人的侵權(quán)行為必須是補(bǔ)充責(zé)任人所要避免的特定現(xiàn)實(shí)危險。正如學(xué)者所言：“從原因力上，如果第三人實(shí)施的行為是一種獨(dú)立的侵權(quán)行為，該侵權(quán)行為只是非常偶然地與安全保障義務(wù)人所管領(lǐng)之風(fēng)險領(lǐng)域結(jié)合在一起，則第三人的行為切斷了安全保障義務(wù)人與受害人損害間的因果鏈條。當(dāng)?shù)谌说男袨榕c安全保障義務(wù)人所管領(lǐng)之風(fēng)險的結(jié)合是一種社會常態(tài)而非偶然時，即使該風(fēng)險是由第三人的故意行為所導(dǎo)致，安全保障義務(wù)人也負(fù)有防范避免的安全保障義務(wù)?！保?3］如果這一現(xiàn)實(shí)危險，補(bǔ)充責(zé)任人無法預(yù)見，也不對此負(fù)有義務(wù)。比如，對于銀行來說，其所負(fù)有的安全保障義務(wù)，就是恪盡職守，防范第三人通過盜竊、搶劫或者信息技術(shù)手段掠取客戶的銀行存款。

至于第三人侵權(quán)行為和補(bǔ)充責(zé)任人的侵權(quán)行為為損害結(jié)果發(fā)生所提供的原因力大小，應(yīng)當(dāng)是前者為損害的發(fā)生提供了直接且必然的作用力，屬于直接的原因，后者為損害的發(fā)生提供了間接且或然的作用力，屬于間接的原因。這是因?yàn)?，前者的行為屬于積極作為行為；后者的行為屬于消極不作為行為。在作為行為中，該行為人啟動了損害發(fā)生的因果鏈條；在不作為行為中，該行為人則是未中斷損害發(fā)生的因果鏈條［24］。與啟動因果鏈的行為相比，未中斷因果鏈的行為對損害的作用力更弱。相對而言，更應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。

（三）補(bǔ)充責(zé)任中過錯要素的限定

補(bǔ)充責(zé)任中，對于第三人與補(bǔ)充責(zé)任人的保護(hù)程度的判斷也需要討論二者的主觀狀態(tài)。如果拋開二者的主觀狀態(tài)來談?wù)撗a(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)的銜接，不免有些泛泛。只有討論二者的主觀狀態(tài)，才能進(jìn)行更為精細(xì)化的考量，充分完成補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)之間的價值調(diào)和。

過錯一般采用二分階層法，區(qū)分為故意和過失(2)有學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分故意與過失意義不大，有意義的場合僅包括混合過錯、共同過錯、受害人有故意或者重大過失、侵害人格權(quán)的情況。參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，第1046頁。。不論在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成或者效果方面，故意與過失的區(qū)分具有舉足輕重的地位。譬如，在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成方面，故意是構(gòu)成第三人侵害債權(quán)的必備要件；在侵權(quán)責(zé)任的效果方面，相較于過失而言，故意更加具有可譴責(zé)性，因而懲罰性賠償?shù)闹饔^構(gòu)成要件往往限定為故意。如果進(jìn)行更為精細(xì)的劃分，過錯可劃分為五個階層。其中，故意可分為直接故意和間接故意；過失則包含重大過失、一般過失和輕微過失。依據(jù)主觀可歸責(zé)性輕重程度的不同，可以依次劃分為直接故意＞間接故意＞重大過失＞一般過失＞輕微過失。

在過錯階層化的過程中，對于不同程度的過錯，其是否承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任份額的順位與大小就有所不同。本次民法典編纂過程中，就多處體現(xiàn)了過錯階層化的思想。比如，《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定自甘風(fēng)險規(guī)則時，受害人只得請求對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的參加者承擔(dān)責(zé)任；《民法典》第一千一百八十三條規(guī)定精神損害賠償時，被侵權(quán)人只能針對他人故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物所造成的精神損害請求精神損害賠償?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф僖皇邨l規(guī)定好意同乘時機(jī)動車使用人有故意或者重大過失，不減輕其賠償責(zé)任。前兩個條文主要體現(xiàn)的是不同程度的過錯要素對于責(zé)任構(gòu)成的影響，后一個條文體現(xiàn)的是不同程度的過錯要素對于責(zé)任大小的影響。

之所以過錯階層化會影響到責(zé)任承擔(dān)的有無、大小以及順位，其實(shí)就是因?yàn)椴煌潭鹊倪^錯具有不同程度的主觀可歸責(zé)性，法律對不同程度的過錯要素作出了輕重不同的價值判斷，傾斜保護(hù)主觀可歸責(zé)性更弱的一方。

具體到補(bǔ)充責(zé)任中，承認(rèn)補(bǔ)充責(zé)任人的追償權(quán)，其實(shí)質(zhì)上就是認(rèn)同補(bǔ)充責(zé)任人更應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。對應(yīng)到過錯要素中去，就意味著第三人與補(bǔ)充責(zé)任人的過錯之間有階層化區(qū)分，換言之，二者的主觀可歸責(zé)性處于不同的階層且前者的主觀可歸責(zé)性強(qiáng)于后者的主觀可歸責(zé)性時，補(bǔ)充責(zé)任人才更應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，其享有追償權(quán)的理由才足夠正當(dāng)且充分。

至于各方過錯的程度，本文認(rèn)為，第三人應(yīng)當(dāng)具有高度主觀可歸責(zé)性，補(bǔ)充責(zé)任人應(yīng)當(dāng)具有輕度主觀可歸責(zé)性，即對過錯要素進(jìn)行階層化時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定第三人的過錯為故意或者重大過失；補(bǔ)充責(zé)任人的過錯為一般過失或者輕微過失。

1.第三人主觀上為故意或重大過失。一般認(rèn)為，第三人主觀上為故意時，處于最高程度的過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的責(zé)任。這是因?yàn)?，相比較于過失侵權(quán)而言，故意侵權(quán)更加具有道德上的可非難性。故意侵權(quán)更加具有絕對責(zé)任的性質(zhì)，因而不能因他人的過失就減輕故意侵權(quán)人的責(zé)任。過失侵權(quán)則具有相對責(zé)任的性質(zhì)，因而，在他人故意侵權(quán)的情況下減輕過失侵權(quán)人的責(zé)任，在情理上是說得通的。正如耶林所言，“源自故意的賠償責(zé)任是一種絕對責(zé)任，也就是說在任何情況下都不能排除或降低……相反，過失的本質(zhì)是建立在其相對性、靈活性之上的，通過其靈活性，它才能適應(yīng)千變?nèi)f化的法律關(guān)系”［25］。補(bǔ)充責(zé)任中，就是如此。盡管補(bǔ)充責(zé)任人的不作為行為既在主觀上有過錯又造成損害發(fā)生，但是與故意侵權(quán)人相比，可譴責(zé)性較弱。此時承認(rèn)其追償權(quán)，雖然與自己責(zé)任產(chǎn)生了沖突，但是懲罰故意侵權(quán)行為更加有必要。有學(xué)者在提到承認(rèn)電商平臺經(jīng)營者追償權(quán)時，也表達(dá)了類似的態(tài)度［26］。

除了故意之外，第三人的主觀過錯要件還可以擴(kuò)大至重大過失。有學(xué)者認(rèn)為，這一責(zé)任僅適用于第三人故意的情形。如果第三人是過失，應(yīng)當(dāng)按照分別侵權(quán)行為的規(guī)定與補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)按份責(zé)任。因第三人與補(bǔ)充責(zé)任人在過失輕重程度的區(qū)分上，后者的過錯有可能大于或者等于前者。如果此時后者仍然只需要承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，不僅缺乏理論基礎(chǔ)，也是對公平原則的違背。對此，筆者不敢茍同。理由是，如果采用這樣的觀點(diǎn)，則會存在忽略了前者的過錯程度大于后者過錯程度的情形。如果此時后者承擔(dān)按份責(zé)任，同樣是違背了公平原則。因此，筆者認(rèn)為，第三人的主觀過錯要件可以適當(dāng)擴(kuò)大至重大過失。馮·巴爾指出：“如果行為人在極不合理的程度上疏忽了交往中應(yīng)有之謹(jǐn)慎，未采取任何人在特定情形下都會采取的措施，體現(xiàn)出嚴(yán)重的不以為然（漠不關(guān)心），即對極其簡單和思之即然的問題亦未加以考慮，出現(xiàn)超常的錯誤，未施加一個漫不經(jīng)心的人在通常情況下也會施加的注意力，以倫理上可指責(zé)的方式明顯和實(shí)質(zhì)性地偏離了有效主義標(biāo)準(zhǔn)，則都構(gòu)成重大過失。”［27］重大過失的嚴(yán)重漠視態(tài)度，與故意存在極其相似之處?？梢?，重大過失的可譴責(zé)性與故意不存在鴻溝性的區(qū)別，將其認(rèn)定為是同一階層，同樣對待，正當(dāng)且合理。

2.補(bǔ)充責(zé)任人主觀上為一般過失或輕微過失。在過錯階層化的要求下，補(bǔ)充責(zé)任人的主觀過錯階層必須低于第三人的主觀過錯階層。也就是說，當(dāng)后者已經(jīng)界定為故意或者重大過失時，前者只能是一般過失或者輕微過失。此時，根據(jù)《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條的規(guī)定，第三人基于故意或者重大過失侵權(quán)行為，對受害人全部損害負(fù)賠償責(zé)任。賠償不足則由一般過失或輕微過失的行為人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，其有權(quán)向第三人追償。這樣一來，不僅平衡了二者之間的利益關(guān)系，既不過分偏向于第三人，也不過分偏向于補(bǔ)充責(zé)任人，還對二者的主觀過錯進(jìn)行了不同程度的評價，即對于直接侵權(quán)人而言，要求其對損害承擔(dān)全部責(zé)任體現(xiàn)了法律的完全否定性評價；對于補(bǔ)充責(zé)任人而言，對于其過失的不作為行為，因承擔(dān)著受償不能的風(fēng)險，體現(xiàn)了法律對此的部分否定性評價。

必須強(qiáng)調(diào)的是，補(bǔ)充責(zé)任人主觀上不能是重大過失。如果是重大過失，其不能請求行使追償權(quán)。這是因?yàn)?，補(bǔ)充責(zé)任人主觀上存在重大過失時，具有強(qiáng)烈的可譴責(zé)性。比如在“張陽與牛春山、苗園園、呂冰倩等健康權(quán)糾紛案”(3)張陽與牛春山、苗園園、呂冰倩等健康權(quán)糾紛案，參見（2010）淇濱民初字1052號民事判決書。中，原告在被告的兒童樂園玩耍，兒童樂園的蹦床上只能容納5人，但是被告允許15個人涌上去，導(dǎo)致原告被他人撞傷。在本案中，被告未盡到合理的防范措施，過分?jǐn)U大人數(shù)，作為安全保障義務(wù)人就具有重大過失。而原告之所以受到他人的撞傷，就是因?yàn)楸桓娴闹卮筮^失使其處于了極度的危險狀態(tài)。與第三人過失撞傷原告的行為相比，被告的重大過失行為更具有可譴責(zé)性。如果此時承認(rèn)被告的追償權(quán)，無異于變相激勵被告繼續(xù)放任、嚴(yán)重漠視他人的生命健康安全。因此，補(bǔ)充責(zé)任人主觀上不能是重大過失。

因此，總的來說，過錯方面，補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)有效銜接的前提是，補(bǔ)充責(zé)任人與第三人的主觀過錯不屬于同一階層，而且補(bǔ)充責(zé)任人的主觀過錯階層必須低于第三人的主觀過錯階層。

需要注意的是，如果二者屬于同一階層時或者補(bǔ)充責(zé)任人的主觀過錯階層高于第三人的主觀過錯階層時，承擔(dān)的責(zé)任將不再是補(bǔ)充責(zé)任，自然也不存在補(bǔ)充責(zé)任和追償權(quán)之間如何進(jìn)行銜接的問題。申言之，當(dāng)二者同屬于故意且具備共謀要件時，是主觀共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任［28］。有學(xué)者就針對安全保障義務(wù)條款提到，“隨著安保義務(wù)人的主觀狀態(tài)從一般過失發(fā)展為嚴(yán)重過失，甚至出現(xiàn)放任、期望乃至惡意時，其與直接侵權(quán)的第三人之間基于可責(zé)性的比較權(quán)重上升，則可能超越補(bǔ)充責(zé)任的界限而進(jìn)入連帶責(zé)任的區(qū)域”。此時，如若行為人負(fù)了全部的賠償責(zé)任后，就其承擔(dān)的超過自己責(zé)任份額的部分，能夠向第三人追償以彌補(bǔ)自己的損失。當(dāng)二者同屬于故意、重大過失、一般過失、輕微過失或者行為人的主觀過錯階層高于第三人的主觀過錯階層時，二者的侵權(quán)行為屬于分別侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自原因力的大小和過錯程度承擔(dān)按份責(zé)任，自然也不問其是否享有追償權(quán)。

五、結(jié)論

當(dāng)滿足上述行為、原因力、過錯三個要素時，在補(bǔ)充責(zé)任人與第三人之間的內(nèi)部關(guān)系中，補(bǔ)充責(zé)任人具有相對于第三人而言更值得保護(hù)的需要。此時，《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條所擬制的補(bǔ)充責(zé)任人與第三人之間的追償關(guān)系就具備了充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。因此，可以說，當(dāng)滿足上述三個要素時，補(bǔ)充責(zé)任人行使追償權(quán)時，其正當(dāng)性不會受到威脅，補(bǔ)充責(zé)任與追償權(quán)之間形成了良好的對接。