文/ 張兆利

眼下，正值“金三銀四”招聘旺季，各地春季招工活動(dòng)正進(jìn)行的如火如荼。而試用期，是大多數(shù)返城務(wù)工者應(yīng)聘后要經(jīng)歷的環(huán)節(jié)之一。但是，這當(dāng)中所潛伏的眾多玄機(jī)常常讓農(nóng)民工始料未及。

陷阱一：先試用，后簽勞動(dòng)合同。

去年春節(jié)前，濟(jì)南市某酒店招用了近10名青年農(nóng)民工。老板當(dāng)初發(fā)話：試用期內(nèi)做得好就簽合同。為保住“飯碗”，大家在崗位上加班加點(diǎn)，處處謹(jǐn)小慎微?？傻搅舜竽瓿醢?，卻被酒店老板以不合格為由全部辭退，工資、加班費(fèi)全無(wú)，試用者也因缺乏書面證據(jù)而敢怒不敢言。

不少農(nóng)民工在找工作時(shí)經(jīng)常遇到這種情況，在與用人單位簽訂合同之前，總要有個(gè)試用期，而且往往試用期馬上就要結(jié)束了，自己也被“炒”了。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查?！痹摲ǖ谑艞l第四款規(guī)定：“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限?！睆倪@些規(guī)定可以看出，不論勞動(dòng)合同是無(wú)固定期限的、有固定期限的，還是以完成一定工作為期限的，用人單位應(yīng)當(dāng)最遲在員工開始為其工作時(shí)就與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。在簽訂正式勞動(dòng)合同之后，雙方才可以約定試用期，而不是在試用期滿后再簽訂勞動(dòng)合同。也就是說(shuō)，不存在單獨(dú)的所謂“試用合同”，試用期包含于勞動(dòng)合同期限內(nèi)。同時(shí)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。相當(dāng)一部分用人單位正是利用農(nóng)民工勞動(dòng)法律知識(shí)匱乏的弱點(diǎn)，以試用期為由，不與其簽訂勞動(dòng)合同，不發(fā)工資，無(wú)任何福利待遇，以達(dá)到隨時(shí)解聘和在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)農(nóng)民工“空口無(wú)憑”的目的。

陷阱二：無(wú)條件炒魷魚。

試用期內(nèi)，農(nóng)民工往往非常珍惜來(lái)之不易的崗位；而用人單位卻專橫跋扈，說(shuō)炒就炒員工的“魷魚”，這其實(shí)是一種明顯的違法行為?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同作出了明確規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！彪m然該條第一款作出了勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，但是在試用期內(nèi)，用人單位并不是不需要任何理由就可以單方面解除勞動(dòng)合同，而是要在提供勞動(dòng)者試用期限內(nèi)存在不符合錄用條件的證明后才可以單方解除勞動(dòng)合同，而且雙方一旦因解除勞動(dòng)合同發(fā)生爭(zhēng)議，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條的規(guī)定，用人單位負(fù)有“員工不符合錄用條件”的舉證責(zé)任，也就是適用法律上的舉證倒置原則。

陷阱三：把試用期當(dāng)作“橡皮筋”。

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，試用期最長(zhǎng)不得超過(guò)6個(gè)月，且必須與所簽勞動(dòng)合同的期限相吻合。具體的規(guī)定為：勞動(dòng)合同期限3個(gè)月以上不滿1年的，試用期不得超過(guò)1個(gè)月；勞動(dòng)合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過(guò)2個(gè)月；3年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)6個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。有些用人單位規(guī)定的試用期雖然沒有超過(guò)6個(gè)月，但是與簽訂的勞動(dòng)合同期限不符，如一年的合同就規(guī)定了6個(gè)月的試用期；還有的用人單位會(huì)在雙方約定的試用期快要結(jié)束的時(shí)候，以考察不全面等為由，再與農(nóng)民工續(xù)訂一個(gè)試用期。雖然兩個(gè)試用期的期限都不高于法定期限，但是前后相加以后就大大超過(guò)了6個(gè)月，這都是侵害農(nóng)民工合法利益的違法行為。

陷阱四：試用期內(nèi)辭職要承擔(dān)違約責(zé)任。

許多農(nóng)民工因?qū)ぷ鞑粷M意而在試用期內(nèi)向用人單位提出辭職時(shí)，后者往往要求其承擔(dān)違約責(zé)任。理由是農(nóng)民工此時(shí)提出辭職，已是在勞動(dòng)合同生效之后，屬違約行為。其實(shí)，《勞動(dòng)合同法》設(shè)立試用期的目的，就在于給予雙方一個(gè)相互考察的期限。這個(gè)期限的特殊性就在于，雖然勞動(dòng)合同已經(jīng)生效，但是任何一方因不滿意對(duì)方而解除勞動(dòng)合同，都不承擔(dān)違約責(zé)任。所以農(nóng)民工在試用期內(nèi)辭職不必承擔(dān)違約責(zé)任。

陷阱五：以見習(xí)期代替試用期。

由于農(nóng)民工對(duì)試用期和見習(xí)期的概念不清，有些用人單位就故意用見習(xí)期代替試用期，以此來(lái)變相延長(zhǎng)試用期的期限（見習(xí)期的時(shí)間達(dá)1年以上）。其實(shí)，見習(xí)期和試用期是兩個(gè)不同的概念。見習(xí)期是根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，對(duì)新錄用的大中專、技校畢業(yè)生執(zhí)行的至少1年的考察期限；試用期則是勞動(dòng)合同的約定條款，是指用人單位和勞動(dòng)者在建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的考察期限。因此，農(nóng)民工在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，必須看清楚條款中規(guī)定的是試用期還是見習(xí)期，謹(jǐn)防上當(dāng)。