周明園

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海200042)

一、國家同意原則概論

與國家制定國內(nèi)法不同，由于國際社會并不存在超國家的立法機關(guān)、司法機構(gòu)，國際法主要是由國家這一復(fù)雜的實體創(chuàng)造并實施的。國際法是國家間的法律，基于國家主權(quán)，國家同意原則構(gòu)成了國家法體系的基石。在國際法理論學(xué)說漫長而復(fù)雜的發(fā)展歷史中從未停止對國家同意原則的關(guān)注和討論。無論是自然法學(xué)派還是實在法學(xué)派均肯定了國家同意原則在國際法形成中的重要意義。

傳統(tǒng)的自然法學(xué)派認為，法律是建立在理性行為人善良的基礎(chǔ)上，自然法是這一規(guī)則的總體。自然法因此約束著全體人類，而國際法則是在自然法的基礎(chǔ)上調(diào)整國家間關(guān)系的法律?！皣H法之父”格勞秀斯(Hugo Grotius)被視為這一學(xué)派的代表。格勞秀斯在闡述法律的形成過程時認為，法律源自“為維護我們大致勾勒出來的并且與人類認識水平相一致的社會秩序的需要”，也就是法律自然的淵源。在自然法之外，格勞秀斯認為，還存在可以適用于所有國家，或者至少是多數(shù)國家的法律的萬國法。國際交往中，各國出于其本國利益而行事。只有在達成多數(shù)一致時規(guī)則方能演進為各國普遍接受的法律[1]。由此，格勞秀斯將萬國法與自然法區(qū)分開來，并敏銳地指出國家的同意是萬國法存在的前提。繼格勞秀斯之后，其他自然法學(xué)派在論證國際法的來源時也提到了國家同意的影響。例如，德國學(xué)者沃爾夫認為，存在“自愿國際法”，需要依靠一些國家的契約或是準契約所制定的規(guī)則使各國統(tǒng)治者聽從自然的領(lǐng)導(dǎo)，以此來區(qū)別地道的自然狀態(tài)的必然法[2]。19世紀后期，實在法學(xué)派逐漸取代自然法學(xué)派成了國際法理論主流學(xué)說，國家同意的重要性被前所未有地凸顯出來。實在法學(xué)派的學(xué)者們將法律從道德及自然法的框架中脫離出來，在闡釋國際法的形成過程時與自然法學(xué)派最大的區(qū)別在于，他們認為，法律的基礎(chǔ)并非僅僅源自于一種事實，而是一種意愿。也就是說，國家的意愿即是立法的意愿，國家同意是影響法律形成最關(guān)鍵的因素。實在法學(xué)派的核心理論在于強調(diào)國家主權(quán)、國家意志、國家同意的重要性，這一理論在19世紀得到了廣泛的認同并對國際法理論學(xué)說和國際法的形成和發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響[3]。

可以說，無論是自然法學(xué)派堅持國際法的主要來源是獨立于國家同意而客觀存在的天賜規(guī)則，或是實在法學(xué)派認為國際法基于國家同意而產(chǎn)生，不可否認的是，國家同意原則在國際法形成和發(fā)展過程中扮演著重要角色——盡管當(dāng)前的國際法并不完全是國家意愿的客觀體現(xiàn)，但現(xiàn)行的多數(shù)國際法規(guī)則仍然是建立在國家同意的基礎(chǔ)上的[4]。

進入20世紀早期，國家主權(quán)原則的普遍確立再一次重申了國家同意原則在國際法體系中的作用。國家主權(quán)原則是國際法的核心原則。一方面，國家自治是體現(xiàn)國家主權(quán)的客觀標(biāo)準，在廣泛的國家實踐中，國家強調(diào)主權(quán)不容侵犯的目的很大程度上在于爭取國家的獨立和自治。倘若國際法未經(jīng)國家同意也能夠產(chǎn)生普遍的約束力，國家自治幾乎無從談起。另一方面，當(dāng)代許多國家的主權(quán)事實上都受到了國際條約的特殊性限制以及國際習(xí)慣的一般性限制[5]。國家如何能夠在接受國際法約束的同時維護國家主權(quán)的獨立性則成了國際司法實踐中長期存在的圍繞國家主權(quán)的矛盾困境。從某種程度上說，國家同意原則是闡釋這一問題的關(guān)鍵因素。

國際司法實踐特別強調(diào)了國家主權(quán)原則下國家同意的決定性作用。在1927年的荷花號案(S. S. Lotus Case)中，常設(shè)國際法院認為，“對各國具有約束力的法律規(guī)則……源自各自公約所表達的自由意志或通常被視為表達法律原則的慣例”(1)S S Lotus Case (France v. Turkey). Judgment of 7 September 1927，P.C.I.J. Rep. Series A No.10，para.35.；在1970年巴塞羅那電力公司案(Barcelona Traction，Light and Power Company，Limited)中，國際法院認為，“一套規(guī)則僅在獲得相關(guān)同意的基礎(chǔ)上才能夠形成”(2)Barcelona Traction，Light and Power Company，Ltd (Belgium v. Spain)，Judgment of 5 February 1970，Second Phase，I.C.J. Reports 1970，p.3，para. 89.；在1986年美國對尼加拉瓜軍事及準軍事行動案(Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua)中，國際法院認為，“國際法中并不存在規(guī)則，除非這些規(guī)則被有關(guān)國家通過條約或其他方式接受”(3)Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America)，Merits，Judgment，I.C.J. Reports 1986，p.14，para.269.。粗略地考察上述司法實踐中對國家同意原則的闡述，可以看出，國際法院認為國際法對國家的約束力是國家基于主權(quán)做出的選擇，具體表現(xiàn)為國家的自由意愿的表達以及對現(xiàn)有國際法規(guī)則的接受[6]。盡管也許法院并沒有具體回答為什么國際法具有拘束力這一問題，但是卻十分務(wù)實地闡釋了主權(quán)國家基于它們可自由行使的同意因而被約束這一觀點[7]。國際法院的這一觀點明確了國家同意原則在國際司法實踐中的重要意義。一方面確保國家在主權(quán)獨立、領(lǐng)土完整、民族自決等方面的權(quán)利，保障國際法賴以生存的穩(wěn)定的政治基礎(chǔ)，另一方面也明示了自愿受到國際法約束的當(dāng)事國必須履行的國際法義務(wù)，保證國際法的有效運作[8]。

二、國際強行法對國家同意原則的突破

“法律是因為它能夠使那些依據(jù)它而行事的人更為有效地追求他們各自目的而逐漸發(fā)展起來的。”[9]國際法的發(fā)展同樣如此。主權(quán)國家盡管在經(jīng)濟、文化、政治等領(lǐng)域有不同的利益訴求，但是人類社會良好而穩(wěn)定的秩序，安全而高效的發(fā)展是國際社會共同追求的目標(biāo)。在這一背景下，集體的合作往往比單獨的行動更有利于目標(biāo)的達成，由此便極大地促成了國家間的交往，也促成了國家對國際交往時的必要規(guī)則——國際法的自愿服從。一方面，在國家同意原則下，國家間利益的趨同性促進了國際法規(guī)則的產(chǎn)生和發(fā)展。另一方面，同樣不容忽視的是，當(dāng)追求全體國家利益最大化的理想目標(biāo)與多數(shù)國家追求自身利益最大化的現(xiàn)實相悖時，國際法體系下國家同意原則的局限性便凸顯出來。

WTO在近時的困境即可以很好地說明這一問題。WTO所確立的多邊貿(mào)易體系本身即是全球法律規(guī)則趨同化的代表。正因如此，從WTO成立至今，在促進世界貿(mào)易增長或是完善國際貿(mào)易法治建設(shè)上，WTO取得的輝煌成績是有目共睹的。但是，如此輝煌的成績并不能夠掩蓋WTO目前面臨的尷尬境遇。2001年，多哈發(fā)展回合談判至今近20年，除了2015年達成的《貿(mào)易便利化協(xié)定》等少數(shù)幾項新的協(xié)議以外，在其他貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、反傾銷、反補貼以及貿(mào)易新議題等核心領(lǐng)域幾乎毫無建樹[10]。以中美貿(mào)易戰(zhàn)為代表的發(fā)展中國家和發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)保護、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等問題上的爭議對現(xiàn)有的國際貿(mào)易規(guī)則產(chǎn)生了很大沖擊?？梢钥闯?，隨著經(jīng)濟規(guī)模的增長和成員國數(shù)量的不斷擴大，WTO在求同存異的道路上已經(jīng)走得舉步維艱，以國家同意原則為基礎(chǔ)的國際法體系并不能為解決這一問題提供有效路徑。

如果說解決WTO所面臨的困境主要有賴于如何協(xié)調(diào)各國經(jīng)濟領(lǐng)域不同的發(fā)展水平，國際社會在其他領(lǐng)域所要面臨的問題則在更大程度上關(guān)乎到人類社會的共同命運，更加需要國際法的調(diào)整與制約。在全球化發(fā)展的時代，各國之間相互依存性與日俱增：主要國家的經(jīng)濟政策幾乎會影響到國際社會每一個個體的利益；亞洲地區(qū)的禁毒政策影響了歐洲和美國的執(zhí)法立場；任何一個國家的溫室氣體效應(yīng)都會波及世界其他地區(qū)；印度和巴基斯坦的武裝沖突受到了普遍的關(guān)注，因為雙方均持有核武器……[11]。越來越多的國家對越來越多的問題持有不同的立場和主張，越來越多的問題對越來越多的人產(chǎn)生了影響，這就使得國際法體系下的國家同意原則變得越來越復(fù)雜——國際法尊重主權(quán)國家的自主性決策，盡管環(huán)境、人權(quán)、安全等領(lǐng)域涉及全人類共同的健康發(fā)展，但是國家同意原則使得國際法很難就此達成一致，尤顯得束手無策。

當(dāng)前，國際社會對基本核心價值的追求和對人類命運共同發(fā)展的夙愿在某種程度上已經(jīng)超越了對以國家同意原則為基礎(chǔ)的國際法體系的堅持。國際法正在由國家自治的主權(quán)本位逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槿蛞惑w化發(fā)展的社會本位[12]。越來越多的國家實踐表明，國家同意原則已不再是約束國家行為的唯一標(biāo)準。國家同意原則之外的國際法規(guī)則逐步發(fā)展為國際法體系的重要組成部分。例如，有學(xué)者提出“非合意國際法”這一概念。海法爾(L. R. Helfer)將非合意國際法定義為“在國家沒有加入及批準條約或是沒有接受作為國際組織的成員國履行相關(guān)義務(wù)時，仍舊對該國具有約束力的國際法規(guī)則”。同時，海法爾以跨境恐怖主義、環(huán)境保護、人權(quán)的領(lǐng)域為視角分析了非合意國際法的相關(guān)法律問題[13]。古茲曼(Andrew T. Guzman)在論及非合意國際法時，將習(xí)慣國際法和國際強行法同樣納入了非合意國際法的范疇中[11]。日本學(xué)者小栗寬史認為，非合意國際法包括國際組織、條約機構(gòu)等通過多數(shù)表決權(quán)而具有拘束力的決議，以及國際條約中的參考性法律文件[14]?？偨Y(jié)而言，非合意國際法這一概念提出至今，盡管就其范圍和分類并未能達成一致性意見，但其對現(xiàn)有法律制度的補充和完善作用得到了普遍的認可。而在這之中，一般國際法強制性規(guī)范(國際強行法)之于國家同意原則的沖擊是最為顯著的。

一般國際法強制性規(guī)范(國際強行法)是指被國家組成之國際社會全體接受和公認為不容克減的規(guī)范，此類規(guī)范只能由嗣后具有相同性質(zhì)的一般國際法規(guī)范加以變更(《維也納條約法公約》第53條)。一般國際法強制性規(guī)范(國際強行法)反映并保護國際社會的基本價值觀，其等級高于國際法其他規(guī)則且普遍適用。國際強行法的概念最初來源于國內(nèi)法上的“公共政策”或“公共秩序”，盡管在私領(lǐng)域之中當(dāng)事人意思自治居于非常核心的地位，但當(dāng)其涉及與社會公共秩序的沖突時，仍然需要退避三舍[15]。1969年《維也納條約法公約》第53條的前身，也即國際法委員會1966年條約法條款草案第50條的評注將“《憲章》中關(guān)于禁止使用武力的規(guī)則”列為一個“具有強行法性質(zhì)的國際法規(guī)則的顯著例子”。 司法實踐中，國際法院在1970年巴塞羅那電力公司案第二訴訟階段中提到了一般國際法的普遍適用性。國際法院認為，有必要對一國對整個國際社會的義務(wù)與在外交保護領(lǐng)域?qū)α硪粐a(chǎn)生的義務(wù)作出區(qū)分。就其性質(zhì)而言，前者被所有國家所關(guān)注，由于其所涉及權(quán)利的重要性，是所有國家均負有的對世界的法律義務(wù)。緊接著國際法院舉例認為，在當(dāng)代國際法體系下，這類義務(wù)關(guān)乎人類基本權(quán)利的原則和規(guī)則，包括禁止侵略、禁止奴役、禁止種族歧視和種族滅絕等。最后國際法院指出，這些相應(yīng)的受保護的權(quán)利一則構(gòu)成普遍的國際法，一則在國際法文件具有普遍性或是準普遍性的特征(4)Case Concerning Barcelona Traction，Light and Power Company，Ltd (Belgium v. Spain)，Judgment of 5 February 1970，Second Phase，I.C.J. Reports 1970，p.3，paras. 33-34.?？梢姡粐鴮φ麄€國際社會的義務(wù)被視為國際法約束國家行為的最低標(biāo)準，也構(gòu)成國際強行法規(guī)范的基石。與此同時，來自黎巴嫩的Ammoun法官在發(fā)表個別意見時認為，“經(jīng)歷了漫長的聯(lián)合國實踐，國際強行法的概念已經(jīng)獲得了較高水平的效力，其作為國際法上的必要規(guī)范得到了認可，其原則出現(xiàn)在了《聯(lián)合國憲章》的序言中”(5)Case Concerning Barcelona Traction，Light and Power Company，Ltd (Belgium v. Spain)，Separate Opinion of Judge Ammoun，p.304.。可見，盡管在本案中，國際法院并未明確提及國際強行法的概念，但間接地證明了國際強行法的存在。除此之外，前南斯拉夫國際刑事法庭在闡述國際強行法的性質(zhì)、效力時指出，“由于其所保護的價值觀的重要性，這一原則(禁止酷刑)已演變成一種強制性規(guī)范或強行法，即在國際等級制度中享有比條約法甚至‘普通’習(xí)慣規(guī)則更高級別的規(guī)范。這一更高級別的最顯著后果是，各國不能通過國際條約、地方或特殊習(xí)俗，甚至是未被賦予相同規(guī)范效力的一般習(xí)慣規(guī)則減損這一原則”(6)Prosecutor v.Anto Furundzija，Judgment，10 December 1998，Case No. IT-95-17/1，para.153.。根據(jù)國際法委員會的《一般國際法強制性規(guī)范(國際強行法)起草委員會一讀暫時通過的結(jié)論草案和附件草案》，條約在締結(jié)時與一般國際法強制性規(guī)范(國際強行法)相抵觸者無效。此種條約的規(guī)定無法律效力。新的一般國際法強制性規(guī)范(國際強行法)產(chǎn)生時，與該項規(guī)范相抵觸的任何現(xiàn)行條約即為無效并終止。條約締約方繼續(xù)履行條約之義務(wù)解除。習(xí)慣國際法規(guī)則如與新的一般國際法強制性規(guī)范(國際強行法)抵觸，則停止存在。一貫反對者規(guī)則不適用于一般國際法強制性規(guī)范(國際強行法)。國際法委員會還列舉了“非詳盡無遺的清單”：(1)禁止侵略；(2)禁止滅絕種族；(3)禁止危害人類罪；(4)國際人道主義法的基本規(guī)則；(5)禁止種族歧視和種族隔離；(6)禁止奴役；(7)禁止酷刑；(8)自決權(quán)。

從國際法委員會對國際強行法的法律效果的評估上可見，無論是條約還是習(xí)慣國際法，一旦抵觸國際強行法都將導(dǎo)致無效，而條約和習(xí)慣國際法都反映了國家同意原則。因此，國際強行法實質(zhì)上構(gòu)成了國家同意原則的邊界。但是，尚有一個問題需要解決，即國際強行法是否能夠被國家同意原則所包含呢？又或者說，國家同意原則能否向下兼容國際強行法？此處的關(guān)鍵核心在于國際強行法的約束力是否也是根源于國家同意呢? 這一問題的來源在于《維也納條約法公約》第53條中明確提及，一般國際法強制性規(guī)范(國際強行法)是指被國家組成之國際社會全體接受和公認為不容克減的規(guī)范。這是一項復(fù)合要求，“接受和公認”(acceptance and recognition)的要求由其他要素組成，即：(a)“國家組成之國際社會全體”(the international community of States as a whole)，(b)“不容克減”(no derogation is permitted)。這些要素描述了《維也納公約》第53條所述接受和公認的不同方面。它們描述了誰必須接受和公認，什么必須被接受和公認。該條款中的“接受和公認”在某種意義上使得國際強行法成了國家同意原則和非合意國際法的騎墻之作，如何理解“國家組成之國際社會全體”及“接受和公認”就成了破局的關(guān)鍵之所在。

如果我們回溯維也納會議，根據(jù)芬蘭、希臘和西班牙的共同提案通過的第53條案文系由起草委員會加插了“全體”二字，“以表明，在確認某一規(guī)范為國際強行法方面，沒有任何個別國家有否決權(quán)”。起草委員會主席進一步解釋說，加插“全體”二字是要表明有關(guān)規(guī)范的強制性質(zhì)不必“由所有國家接受和公認”，而“只要有很大一部分國家這樣做”就足夠了。當(dāng)然，這一觀點也并沒有得到完全贊同，有部分委員就認為，“全體”一詞意味著不是要求各國個別接受和確認，而是要求各國集體接受和公認，指出國際強行法“是各國不是作為個體而是作為國際社會的機關(guān)創(chuàng)制的實在法”。

類似的，國際法委員會《一般國際法強制性規(guī)范(國際強行法)起草委員會一讀暫時通過的結(jié)論草案和附件草案》中的結(jié)論草案7中也提及：“很大一部分國家(a very large majority of States)接受和承認即足以識別一項規(guī)范為國際法強制性規(guī)范(國際強行法)；不要求所有國家都接受和承認。”然而，正如中國代表徐宏所指出的，“很大一部分”的標(biāo)準仍然是不精確的，無論是將其解釋為“大多數(shù)國家”還是“很大一部分國家”，實踐中都很難操作。其他國家支持采取更嚴格的標(biāo)準，比如羅馬尼亞支持“很大一部分”的標(biāo)準，稱在實踐中這意味著“準一致同意”。俄羅斯代表團則更為嚴格，表示不同意第2款的規(guī)定，即很大一部分國家的承認即足矣，而是需要所有國家予以承認，但在某些情況下這種承認可能不具積極性：國際強行法規(guī)范可在大多數(shù)國家積極承認和沒有其余國家反對的基礎(chǔ)上確定。

到目前為止，國際法委員會起草委員會一讀暫時通過的結(jié)論草案和附件草案中的結(jié)論草案7，仍然使用的是“很大一部分國家接受和承認即足以識別一項規(guī)范為國際法強制性規(guī)范(國際強行法)；不要求所有國家都接受和承認”。那么我們可以認為，雖有爭議，但從維也納會議及國際法委員會的研究成果上看，至少在數(shù)量上國際強行法并不要求全體國家的同意，而是呈現(xiàn)多數(shù)主權(quán)國家的意志。即便少數(shù)國家反對某項國際強行法規(guī)則，國際強行法仍將對其發(fā)生國際法效力。而這種部分國家意志對全體國際社會發(fā)生效力的國際法規(guī)則，顯然跨越了國家同意原則的范疇。

再從法律修辭的角度，廈門理工學(xué)院的陳海明教授通過類比的方式闡述了合意與非合意規(guī)則的不同法律范式。合同條款的效力是合同雙方同意的法律結(jié)果，而萬有引力規(guī)則的客觀有效性并非源自于科學(xué)家的確認和接受。《維也納條約法公約》第53條認為強行法系“國家組成之國際社會全體接受和公認”，這一表述并不表明國際強行法的拘束力是基于國際社會中主權(quán)國家的同意[16]?；蛘哒f，國際強行法應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿医M成之國際社會全體接受和公認，但不是由于國家組成之國際社會全體接受和公認才構(gòu)成國際強行法的普遍拘束力的。事實上，國際強行法更多的是基于自然法的觀念，認為有一種超然于實定法上的不容克減之規(guī)范，這種規(guī)范的法律拘束力或者說法的效力與傳統(tǒng)的條約并不一致。條約與國內(nèi)法意義上的合同形成了較強的可類比性，系基于主權(quán)國家的同意，會隨著國家的同意或背棄而形成效力效果，但顯然國際強行法的性質(zhì)與此有顯著差異。

總結(jié)而言，不以國家合意為前提的國際強行法是國際法體系下的一個重要分支，表現(xiàn)出國際法同樣存在某些規(guī)范高于國家意志而存在。盡管針對哪些規(guī)則能夠納入國際強行法的范圍尚存有爭議，但這一規(guī)則本身即在很大程度上豐富了以國家同意原則為基礎(chǔ)的國際法體系，也是國際法規(guī)則走向統(tǒng)一性、規(guī)范性的重要表現(xiàn)。

三、結(jié)語

國際法形成發(fā)展至今，國家同意原則的重要性幾乎是不言而喻的。無論是國際法理論學(xué)派對國家同意原則在國際法形成過程中重要作用的闡述，還是在國家主權(quán)的基礎(chǔ)上以國家同意原則為基石的國際法體系的確立，抑或是國際法發(fā)展過程中習(xí)慣國際法乃至國際強行法突破國家同意原則的普遍約束力，以及國際法完善過程中在全球安全、環(huán)境、人權(quán)保護等領(lǐng)域?qū)Ψ呛弦鈬H法效用的呼吁，理論界對國家同意原則基本認識的變化表達了實踐層面對國際法適應(yīng)國際社會發(fā)展的多層需求?？偨Y(jié)而言，國家同意原則在國際法體系中的特殊意義體現(xiàn)在其雙效性的特點上。一方面，國家同意原則是國際法保障國家利益、維護國家主權(quán)平等的理論基礎(chǔ)；另一方面，國家對國際社會不同領(lǐng)域的多樣化追求使國家同意原則阻礙了國際法發(fā)揮更多效用的可能。

在全球一體化的時代背景下，我們生活在一個公擔(dān)風(fēng)險、共享利益、相互依存的世界。面對共同的問題，國際社會在不斷探索國家同意之外行之有效的規(guī)則以促進人類命運共同體的發(fā)展。除了以國際強行法為代表的非合意國際法的形成和發(fā)展外，國際軟法對國際法功能的完善也是這一趨勢的重要表現(xiàn)。除此之外，2019年，國際法院在英國政府明確反對的情況下發(fā)表了對英國與毛里求斯有關(guān)查戈斯群島爭議的咨詢管轄權(quán)。盡管對當(dāng)事國而言，國際法院的咨詢意見本身沒有法律拘束力，但作為最具權(quán)威性的國際司法機構(gòu)，國際法院的意見無疑會在較廣范圍內(nèi)產(chǎn)生指導(dǎo)性的影響[17]。以上種種“類法律規(guī)則”符合國際社會普遍的價值追求，是國際社會期待國際法在國家同意原則之外作出更多的直接表達，對完善國際法體系的貢獻是不容忽視的。因此，有必要對國家同意原則之外的國家法規(guī)則進行逐步完善。法律本就屬于強制性規(guī)范，國際法亦然。必須重視以國際強行法為基礎(chǔ)的強制性規(guī)則的發(fā)展從而適當(dāng)縮小國家同意原則的適用，由此推動國際法的與時俱進，適應(yīng)國際社會對國際法的要求，實現(xiàn)構(gòu)建人類命運共同體的宏偉藍圖[18]。