詹啟智

(河南財經(jīng)政法大學 民商經(jīng)濟法學院， 河南 鄭州 450046)

隨著網(wǎng)絡傳播技術(shù)的運用，傳統(tǒng)圖書館的文獻傳遞業(yè)務采用互聯(lián)網(wǎng)+模式進行運營，產(chǎn)生了圖書、期刊論文、學位論文、研究報告等作品非交互式電子文獻傳遞行為。在近期某著作權(quán)糾紛系列案[1]中，著作權(quán)人以電子文獻傳遞侵害其復制權(quán)、發(fā)行權(quán)和“其他權(quán)利”成訟。初審法院審理后認為，電子文獻傳遞侵犯了復制權(quán)，不構(gòu)成對發(fā)行權(quán)的侵犯；“其他權(quán)利”屬于對應當保護的著作權(quán)權(quán)利的兜底條款，鑒于權(quán)利法定為著作權(quán)設(shè)置的基本原則，對于該條款的適用應采用嚴格的標準，其只有在于被控侵權(quán)行為不屬于前十六項權(quán)利控制的行為又應當受《著作權(quán)法》保護時才有適用的可能，而系列案被控侵權(quán)行為已屬于復制權(quán)的控制范圍，故不適合適用“其他權(quán)利”的條款。該著作權(quán)人不服初審判決依法提起上訴，終審法院雖然確認了該著作權(quán)人訴訟的基礎(chǔ)權(quán)利包括“其他權(quán)利”，再次確認電子文獻傳遞服務構(gòu)成對復制權(quán)的侵犯，但未對此基礎(chǔ)權(quán)利在電子文獻傳遞行為中的適用問題進行評判[2]。

法院采用嚴格的標準適用“其他權(quán)利”條款是應當肯定的，但嚴格的標準并不等于在電子文獻傳遞行為著作權(quán)屬性判斷中就可以對“其他權(quán)利”適用的否定。本文在認可法院對電子文獻傳遞行為應由復制權(quán)控制，不受發(fā)行權(quán)控制的判斷基礎(chǔ)上，進一步研究電子文獻傳遞行為的著作權(quán)屬性。

一、電子文獻傳遞行為不能被復制權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所控制

研究電子文獻傳遞有關(guān)行為的著作權(quán)屬性，需要在分析電子文獻傳遞過程基礎(chǔ)上展開研究。

1.電子文獻傳遞及其作品使用行為

(1)電子文獻傳遞。

電子文獻傳遞是傳統(tǒng)的非返還式文獻傳遞與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合而發(fā)展起來的一種新型傳遞方式，是一種“互聯(lián)網(wǎng)+”服務產(chǎn)業(yè)。返還式互借和非返還式傳遞是傳統(tǒng)館際互借的兩種基本類型。文獻傳遞是將注冊用戶需要的文獻復制件以有效的方式和合理的費用，以直接或間接的方式傳遞給注冊用戶的一種文獻服務[3]。復印技術(shù)誕生與普遍運用是兩種基本類型的館際互借的分水嶺。復印技術(shù)產(chǎn)生后對紙媒作品復制件以郵遞方式進行的非返還式傳遞被稱為是傳統(tǒng)的文獻傳遞。現(xiàn)代文獻傳遞是指借助于網(wǎng)絡平臺以電子郵件方式進行的非返還式電子文獻傳遞。傳統(tǒng)的館際互借是以圖書館為主體的。現(xiàn)代的文獻傳遞主體除圖書館外還包括了完全商業(yè)性的文獻傳遞機構(gòu)，或圖書館與商業(yè)性文獻傳遞機構(gòu)二者的結(jié)合(統(tǒng)稱電子文獻傳遞商)。在網(wǎng)絡時代，電子文獻傳遞從注冊用戶視域看，可以分為無償服務(如深圳文獻港等)和有償服務(如NSTL等)。從電子文獻傳遞商而言，所有的文獻都是要付出一定對價才能取得的，不會有免費午餐。電子文獻傳遞實行“一位注冊用戶一本書”政策[4]，無異于一位注冊用戶贈送(無償傳遞)或銷售(有償傳遞)一本書。這是一個巨大的供給與需求市場，是電子文獻傳遞商業(yè)化服務的市場基礎(chǔ)。

(2)電子文獻傳遞過程。

第一，電子文獻傳遞商建立電子文獻數(shù)據(jù)中心。某文獻港號稱對9億頁的中文圖書全文進行全文檢索，包括310萬種圖書(占國內(nèi)已出版的中文圖書的95%以上)，1.5億條中外文期刊論文、學位論文、會議論文、專利、標準等題錄信息。這些文獻信息既有購買的中國知網(wǎng)、萬方、維普等數(shù)據(jù)庫信息，又有自己制作的數(shù)據(jù)化信息。

第二，建立文獻傳遞平臺，供用戶檢索和傳遞申請。文獻傳遞平臺是電子文獻數(shù)據(jù)中心與搜索技術(shù)相結(jié)合的由用戶進行檢索、申請的網(wǎng)絡平臺。普通用戶可通過檢索，發(fā)現(xiàn)需要的文獻信息，但電子文獻傳遞商僅對注冊用戶提供傳遞服務。注冊用戶發(fā)現(xiàn)需要的文獻后，向電子文獻傳遞商提出傳遞申請，并提供接收電子文獻的電子郵箱。對于收費傳遞服務而言，除了提交接收電子文獻的電子郵箱外，傳遞者還會提供一份收費價目表或收費通知。申請者按照收費標準交納費用后，電子文獻傳遞商才會提供文獻傳遞服務。

第三，文獻傳遞平臺“領(lǐng)取任務”并復制文獻進行傳遞。平臺工作人員收到注冊用戶提交的文獻傳遞請求，就在電子文獻傳遞商系統(tǒng)(數(shù)據(jù)中心)內(nèi)查找注冊用戶申請的文獻全文。若找到了文獻全文，則在系統(tǒng)內(nèi)點擊“領(lǐng)取任務”，并將該文獻全文以電子郵件方式發(fā)送至用戶所留存的電子郵箱中。用戶郵箱收到電子文獻傳遞商發(fā)送的電子文獻全文，即完成文獻傳遞任務。

(3)非交互式電子文獻傳遞行為的特征。

第一，從申請?zhí)岢龅将@得電子文獻需要經(jīng)過一定的時間間隔。實踐中，這個間隔過程可以是幾個小時(通常至少3小時)，也可能是幾天時間不等。間隔期長短取決于四個因素:一是申請?zhí)岢雠c平臺收到申請的時間間隔。這是一個影響程度較低的因素。只有在同時有大量注冊用戶發(fā)送申請文件，造成通道擁堵才會產(chǎn)生一定影響。二是申請?zhí)岢鰰r間。在正常工作期間提出申請，工作人員就會較快發(fā)現(xiàn)用戶的申請，安排時間查找文獻全文并領(lǐng)取任務。反之，如晚上下班后提出申請，至第二天上班時此段期間，就不會有工作人員發(fā)現(xiàn)申請查找文獻并領(lǐng)取任務完成電子文獻傳遞行為。三是正常工作期間申請到達系統(tǒng)后臺，工作人員發(fā)現(xiàn)申請的時間。申請到達后臺，會因為文獻傳遞申請較多，其他申請正在處理中或工作人員正常的工間休息等，不會立即發(fā)現(xiàn)該申請。四是發(fā)現(xiàn)申請后文獻查找并制作復制件或建立數(shù)據(jù)中心與系統(tǒng)電子郵箱對接、上傳、發(fā)送時間。

第二，電子文獻傳遞商并不能保證申請的文獻能夠得到傳遞。是否能夠被傳遞主要取決于申請的文獻全文能否被找到。如果在其系統(tǒng)中未找到電子全文，則傳遞申請就無法滿足，工作人員就不會領(lǐng)取任務，用戶就無法獲得文獻。

(4)電子文獻傳遞商的著作權(quán)使用行為。

第一，電子數(shù)據(jù)形式的文獻(復制件)存儲。電子文獻傳遞商自制或購買其他數(shù)據(jù)商的文獻，存儲在數(shù)據(jù)中心服務器內(nèi)，供本地或館內(nèi)用戶直接查找、下載使用，或供館外或異地用戶傳遞申請使用。其復制件存儲行為即電子文獻傳遞的申請前準備行為，屬于復制行為。

第二，電子文獻傳遞商工作人員將查找到的電子文獻復制后或直接上傳到其電子郵箱的服務器內(nèi)生成文獻的復制件。該復制件會在其服務器內(nèi)存儲一定時間。如果不刪除則會長期存在。文獻的復制件在電子文獻傳遞商控制下最終以存儲在其郵箱服務器內(nèi)為止。該行為是電子文獻傳遞的申請后準備行為，屬于復制行為。

第三，電子文獻傳遞商工作人員點擊郵箱“發(fā)送”按鈕，完成文獻的發(fā)送行為即電子文獻傳遞行為。電子文獻傳遞商的工作人員，將作品復制件上傳到其郵箱的服務器內(nèi)之后，必須點擊郵箱系統(tǒng)的“發(fā)送”按鈕，才能將文件傳遞到用戶提供的電子郵箱內(nèi)。電子文獻傳遞行為的著作權(quán)屬性，將在下文進行探討。

2.《著作權(quán)法》中的復制權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)可以控制的行為與不能控制的行為

基于學術(shù)界有白雪冰[5]、范小燕[6]、王代禮[7]等學者均認為，未經(jīng)許可的電子文獻傳遞行為涉嫌侵害復制權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)；基于學術(shù)界有張博源[8]、劉銀良[9]等學者和部分司法者[10]等，在研究非交互式網(wǎng)絡直播問題時提出了廣播權(quán)控制網(wǎng)絡直播的觀點；基于相關(guān)案例在司法裁判中認定侵害復制權(quán)，電子文獻傳遞行為或與復制權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)有關(guān)，但本文認為，這些權(quán)利并不能控制電子文獻傳遞行為。

(1)復制權(quán)可以控制電子文獻傳遞商在申請前后準備時的復制行為，是電子文獻傳遞行為涉及的基礎(chǔ)性權(quán)利，但不能控制將文獻傳遞到用戶郵箱中的行為。電子文獻傳遞商在注冊用戶申請前制作、購買存儲的復制件，注冊用戶申請后將查找到的電子文獻全文上傳到其電子郵箱服務器內(nèi)生成文獻復制件行為，受到文獻著作權(quán)人復制權(quán)的控制。電子文獻傳遞商未經(jīng)許可對文獻全文的復制行為，構(gòu)成對復制權(quán)的侵害。對此前述判決中業(yè)已明確，不再贅言(基于復制權(quán)是控制電子文獻傳遞行為的基礎(chǔ)性權(quán)利，下文對復制權(quán)采用約略研方式進行研究，主要將復制權(quán)作為基礎(chǔ)與前提看待)。但復制權(quán)作為基礎(chǔ)性權(quán)利無法控制將作品傳遞到讀者手中，即無法控制將文獻復制件傳遞到注冊用戶郵箱中的行為。

(2)廣播權(quán)不能控制電子文獻傳遞商的電子文獻傳遞行為。如前所述，我國部分學者認為非交互式的互聯(lián)網(wǎng)直播應受廣播權(quán)控制(本文對此觀點不加評述)，因此，有必要對廣播與非交互式的電子文獻傳遞行為進行比較研究。有線或無線方式是廣播和電子文獻傳遞具有共同的技術(shù)基礎(chǔ)(由此實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、移動通訊網(wǎng)的三網(wǎng)融合)，廣播的時間和內(nèi)容由廣播提供者自己決定，公眾只能在其選定的時間在不同地點獲得同一頻道的同一作品，廣播提供者對其選定的時間、內(nèi)容提供的是點對多服務；偶然發(fā)生的點播也是某個用戶點播后由一點向多點提供服務，不改變廣播的本質(zhì)特征。電子文獻傳遞是事先在其服務器內(nèi)存儲文獻，供用戶檢索(選擇)、申請后對用戶提供點對點服務；不同用戶在同一時間提出了傳遞申請，其申請內(nèi)容無論是否相同，不改變電子文獻傳遞行為點對點的服務特征。因此，廣播權(quán)不能控制電子文獻傳遞行為。

(3)信息網(wǎng)絡傳播權(quán)不能控制電子文獻傳遞商的電子文獻傳遞行為。白雪冰等學者主張電子文獻傳遞侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的觀點值得商榷。公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品就是指網(wǎng)絡的交互性或交互式傳播方式。因此，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是控制交互式網(wǎng)絡傳播行為的權(quán)利。但電子文獻傳遞行為屬于非交互式傳播方式。電子文獻傳遞行為只能使用戶在其選定的時間和地點申請傳遞文獻，并不能在其選定的時間獲得作品。能否與何時獲得作品取決于電子文獻傳遞商是否、何時進行傳遞。因此，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)不能控制電子文獻傳遞行為?？傊瑥椭茩?quán)可以控制電子文獻傳遞的申請前后準備的復制行為，并不能控制電子文獻傳遞行為。電子文獻傳遞是在復制的基礎(chǔ)上，通過文獻傳遞的方式完成的。電子文獻傳遞行為屬于傳播權(quán)應當控制的行為，但根據(jù)權(quán)利法定原則，該行為又不是目前我國著作法規(guī)定的表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)能夠控制的行為(學術(shù)界的研究，在觀念上直接排除了電子文獻傳遞與表演權(quán)、放映權(quán)的關(guān)聯(lián)性，本文認可此種觀念和觀點)且電子文獻傳遞行為在網(wǎng)絡環(huán)境下對著作權(quán)人影響巨大，應當受到著作權(quán)法的保護，因此，電子文獻傳遞行為，只能落入“其他權(quán)利”控制的行為中?？刂齐娮游墨I傳遞行為的“其他權(quán)利”，本文稱之為電子文獻傳遞權(quán)。

二、電子文獻傳遞權(quán)：“其他權(quán)利”擴張的新內(nèi)涵與新尷尬

1.電子文獻傳遞權(quán)：“其他權(quán)利”新內(nèi)涵與子權(quán)利

目前，學術(shù)界有王遷[11]、劉超[12]等學者和司法界[13]的主流觀點認為，應當適用“其他權(quán)利”進行調(diào)整的主要是互聯(lián)網(wǎng)直播，包括網(wǎng)絡直播、網(wǎng)絡定時播放、網(wǎng)絡點播等非交互式傳播方式。因為《北京市高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導意見(一)(試行)》(2010年5月19日京高法發(fā)[2010]166號)第10條之“網(wǎng)絡服務提供者通過信息網(wǎng)絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播行為，應適用著作權(quán)法第10條第1款第17項進行調(diào)整。”和《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》(2016年4月13日頒布)第15條之“被告未經(jīng)許可實施網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為，原告依據(jù)《著作權(quán)法》第10條第17項主張追究被告侵權(quán)責任的，應予支持”的規(guī)定，成為司法界的傾向性意見或基本共識。為研究和表達便利，本文將主流觀點認為的互聯(lián)網(wǎng)直播行為應由“其他權(quán)利”控制之“其他權(quán)利”，稱為著作權(quán)人的互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán)。它是“其他權(quán)利”下的子權(quán)利。

電子文獻傳遞權(quán)控制的電子文獻傳遞行為，與互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán)控制的互聯(lián)網(wǎng)直播行為，是不同的作品使用行為。

(1)提供服務的主體不同。

國家互聯(lián)網(wǎng)辦公室制定的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》，對互聯(lián)網(wǎng)直播做出了權(quán)威界定。它是指基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實時信息的活動。互聯(lián)網(wǎng)直播有互聯(lián)網(wǎng)直播服務提供者和互聯(lián)網(wǎng)直播服務使用者兩類三個主體。前者是指提供互聯(lián)網(wǎng)直播平臺服務的主體；后者包括互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者和用戶。前者是網(wǎng)絡技術(shù)服務提供者，依照《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》可進入“避風港”保護。后者之互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者是指開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務的內(nèi)容提供者，用戶是指互聯(lián)網(wǎng)直播內(nèi)容的消費者。在互聯(lián)網(wǎng)直播服務中，互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者是作品直接使用者，如發(fā)生侵權(quán)行為，是直接的責任人?；ヂ?lián)網(wǎng)直播服務提供者只有在知道互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者侵權(quán)仍然提供直播服務情況下，才承擔共同侵權(quán)責任。在互聯(lián)網(wǎng)直播服務中，互聯(lián)網(wǎng)直播服務提供者與互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者通常是不同的主體，前者應當按照“后臺實名、前臺自愿”的原則，對后者進行基于身份證件、營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證等認證登記并對其真實身份信息進行審核，向有關(guān)機構(gòu)備案，并在相關(guān)執(zhí)法部門依法查詢時予以提供。例外情況是如前者不能提供后者的真實身份信息，則可推定兩者是同一主體。

電子文獻傳遞只有電子文獻傳遞商與用戶兩個主體。電子文獻傳遞商既是網(wǎng)絡服務提供者，又是內(nèi)容服務提供者，二者是同一人。因此，電子文獻傳遞商本身就是直接內(nèi)容提供者，它不能進入“避風港”保護，如有侵權(quán)應依法承擔法律責任。

(2)向用戶提供服務的方式或作品使用方式不同。

互聯(lián)網(wǎng)直播服務以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實時信息，其注冊用戶(互聯(lián)網(wǎng)直播服務提供者需對用戶基于移動電話號碼等方式進行真實身份信息認證)都可在其提供直播發(fā)布時即時獲得信息。因此，用戶在互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者選定的時間發(fā)布時獲得信息具有即時性和確定性。與交互式傳播方式相比，這是一種互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者選定發(fā)布時間公眾可以在選定的地點即時獲得作品的傳播方式。

電子文獻傳遞商提供文獻傳遞服務時，其提供的文獻是業(yè)已存儲的文獻，用戶需要文獻時，向電子文獻傳遞商提出申請后，不能即時獲得信息，甚至用戶的申請還不能保證得到傳遞服務。因此，電子文獻傳遞用戶獲得作品具有延遲性和不確定性。與交互式傳播方式相比，這是一種電子服務提供商選擇提供時間公眾可以在選定的地點延遲與不確定性獲得作品的傳播方式。

基于上述區(qū)別，電子文獻傳遞是與互聯(lián)網(wǎng)直播不同的內(nèi)容(作品)使用方式，又是現(xiàn)有《著作權(quán)法》第10條第五至十六項權(quán)利不能控制的作品特定使用方式，且電子文獻傳遞涉及作品數(shù)量巨大，還有向表演、錄音錄像、廣播電視節(jié)目等客體延伸的技術(shù)基礎(chǔ)和發(fā)展趨勢，對著作權(quán)人影響巨大，如對其不予禁止，對著作權(quán)人明顯有失公平，是著作權(quán)人應當享有的權(quán)利，是在互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán)之外，成為“其他權(quán)利”擴張的新內(nèi)涵和新的子權(quán)利。

2.電子文獻傳遞權(quán)：“其他權(quán)利”的新尷尬

《著作權(quán)法》是一部穩(wěn)定性與開放性、現(xiàn)實性與未來性相統(tǒng)一的法律?！吨鳈?quán)法》第十條第一款規(guī)定第一至十六項權(quán)利體現(xiàn)了法律的穩(wěn)定性和現(xiàn)實性，“其他權(quán)利”體現(xiàn)了法律的開放性和未來性。我國著作權(quán)法設(shè)置“其他權(quán)利”的目的就是基于適用“作品的新的使用方式層出不窮”[14]61而規(guī)定的。為此，我國著名知識產(chǎn)權(quán)學者吳漢東將“其他權(quán)利”界定為“隨著社會的發(fā)展，可能會出現(xiàn)一些新的作品利用方式與著作權(quán)人的權(quán)利相關(guān)，應當由著作權(quán)人享有權(quán)利”[15]80。張平在此基礎(chǔ)上提出“其他權(quán)利”是根據(jù)科技進步產(chǎn)生的新的作品使用方式由法官運用司法裁量權(quán)而設(shè)定的權(quán)利[16]60。因此，“其他權(quán)利”是因科技進步而應賦予的權(quán)利種類或未來之專有權(quán)。因為著作權(quán)就是隨著復制和傳播技術(shù)的進步而產(chǎn)生的權(quán)利，是科技進步之子，也會隨著科技的進步而發(fā)展和變化。因此，“其他權(quán)利”的本質(zhì)內(nèi)涵是隨著科技的進步與運用而產(chǎn)生的應當由《著作權(quán)法》保護的新權(quán)利。著作權(quán)法第十條第一款規(guī)定第五至十六項權(quán)利與“其他權(quán)利”的關(guān)系，是現(xiàn)在時與未來時的關(guān)系。它作為兜底權(quán)利，泛指除5-16項專有財產(chǎn)權(quán)控制的特定行為外，為應對未來科技進步之需而設(shè)立的應當由著作人控制的所有其他特定行為的專有權(quán)。

現(xiàn)代科技和傳播技術(shù)的進步，最突出的表現(xiàn)為信息網(wǎng)絡傳播技術(shù)的發(fā)展與運用。交互式和非交互式傳播方式，兩者應當是基本同步發(fā)展的。在我國至少在1989年之前，非交互式傳播技術(shù)就成為計算機科學界和密碼學界的重要課題，在國際上是自上世紀70年代初期逐漸開始研究的[17]。交互式傳播方式產(chǎn)生了我國的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)新權(quán)利。非交互式傳播方式是在數(shù)字復制技術(shù)的基礎(chǔ)上對作品、表演、錄音錄像進行的另種方式的網(wǎng)絡傳播，從而產(chǎn)生了傳統(tǒng)著作權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)無法覆蓋的權(quán)利形態(tài)。

互聯(lián)網(wǎng)直播對學術(shù)界和司法界造成了適用信息網(wǎng)絡傳播權(quán)、廣播權(quán)還是“其他權(quán)利”之困?；ヂ?lián)網(wǎng)直播在學術(shù)界和司法界主流觀點認為應由“其他權(quán)利”進行調(diào)整最多解決了司法適用之困，但現(xiàn)有技術(shù)適用“其他權(quán)利”與其設(shè)置定位存在沖突，是信息網(wǎng)絡傳播權(quán)與“其他權(quán)利”的共同尷尬。理論與司法之困并未得到根本解決。

電子文獻傳遞凸顯出來的“其他權(quán)利”新內(nèi)涵，本質(zhì)上是現(xiàn)有科學技術(shù)運用對著作權(quán)權(quán)能提出的新挑戰(zhàn)，也是圖書館界對作品利用方式在互聯(lián)網(wǎng)+背景下的新貢獻。著作權(quán)制度就是科學技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物并在科學技術(shù)的不斷進步中完善起來的。著作權(quán)法因傳播技術(shù)的普及而生，隨著傳播技術(shù)的發(fā)展而變[18]30。或者說，科學技術(shù)(主要是復制與傳播技術(shù))的進步一直推動著著作權(quán)制度發(fā)展[19]105?？茖W技術(shù)的進步不斷對現(xiàn)有著作權(quán)制度提出挑戰(zhàn)，著作權(quán)制度在應對挑戰(zhàn)中不斷完善自己。這種挑戰(zhàn)與應對，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是科學技術(shù)的發(fā)展催生了一些新的被保護的客體。如19世紀后半葉的攝影技術(shù)、20世紀初電影技術(shù)以及20世紀中葉以來的電子計算技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了《著作權(quán)法》保護的新客體攝影作品、電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件。二是科學技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了一些新的對作品的使用方式。如隨著無線廣播技術(shù)、錄音技術(shù)、攝影技術(shù)、電視技術(shù)和衛(wèi)星傳播技術(shù)的發(fā)展及其對作品的利用，產(chǎn)生了表演權(quán)和展覽權(quán)；互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了向公眾提供權(quán)(我國為適應國際公約的要求，賦予了作者信息網(wǎng)絡傳播權(quán))控制交互式網(wǎng)絡傳播行為，《著作權(quán)法》逐漸將之納入由著作權(quán)人控制的作品使用方式之中，賦予著作權(quán)人專有權(quán)，成為著作權(quán)的新權(quán)能。隨著科學技術(shù)的發(fā)展和人們對作品的利用方式的深入認識，還會有新的利用作品方式產(chǎn)生，成為應當受到保護的新權(quán)利[20]22-23或“其他權(quán)利”。但電子文獻傳遞作為“其他權(quán)利”新內(nèi)涵，并非近年來科技進步的產(chǎn)物，而是在現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)(非交互式)基礎(chǔ)上，對作品利用方式認識深化和“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)營模式相結(jié)合發(fā)展的必然結(jié)果，是我國互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)立法無法包容非交互式網(wǎng)絡傳播與知識產(chǎn)權(quán)法定主義共同作用的結(jié)果。

電子文獻傳遞行為又一次造成了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)與“其他權(quán)利”的共同尷尬，使理論與司法陷入新困境。本文研究提出問題的案例中，權(quán)利人主張“其他權(quán)利”，初審法院否定“其他權(quán)利”的適用，是權(quán)利人的尷尬；法院判決中認為電子文獻傳遞行為，僅涉及復制權(quán)，還造成了學術(shù)界主張信息網(wǎng)絡傳播權(quán)適用的尷尬；終審法院對電子文獻傳遞行為是否應當由“其他權(quán)利”控制未予置評，是這種尷尬的集中體現(xiàn)；基于復制權(quán)并不能控制整個電子文獻傳遞行為，造成了法院適用法律的片面性和對權(quán)利人保護不充分性的尷尬。

隨著非交互式網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展與運用，非交互式網(wǎng)絡傳播行為還會呈現(xiàn)出不同類型、方式的作品使用行為，對我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》產(chǎn)生新沖擊，造成新尷尬，出現(xiàn)新困局。

三、重視電子文獻傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，推進電子文獻傳遞健康發(fā)展

復制權(quán)和“其他權(quán)利”共同控制電子文獻傳遞行為，這就是電子文獻傳遞行為的著作權(quán)屬性。但電子文獻傳遞權(quán)是對著作權(quán)的新挑戰(zhàn)，我們應當積極應對這種新挑戰(zhàn)，推進電子文獻傳遞健康發(fā)展。

1.著作權(quán)人應當重視電子文獻傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，全面積極維護合法權(quán)利

筆者認為，圖書館學界對于電子文獻傳遞的這樣認識，是比較中肯和客觀的:從目前各國和地區(qū)的立法現(xiàn)狀看，圖書館享有的在數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡環(huán)境中使用版權(quán)的例外權(quán)利十分有限，特別是無法開展遠程電子文獻傳遞服務，這成為國內(nèi)外圖書館界關(guān)心的版權(quán)焦點問題之一[21]。但學術(shù)界對電子文獻傳遞行為是否侵權(quán)，卻有兩種不同的認識。一種觀點傾向認為，電子文獻傳遞行為侵害著作權(quán)人的著作權(quán)，如前述白雪冰、范小燕等學者即持該觀點；另一種觀點傾向認為，文獻傳遞服務屬于合理使用，不侵害著作權(quán)人的著作權(quán)，如盧國強等[3]、盧純昕[22]、李靜靜[23]等學者即持該觀點。從《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定看，目前圖書館電子文獻傳遞行為侵害出版者和權(quán)利人的復制權(quán)是必然成立的，且已得到終審司法審判的確認，從而宣告了在我國文獻傳遞服務的合理使用論是不成立的。在認為電子文獻傳遞侵害著作權(quán)的學者中，普遍未認識到電子文獻傳遞行為并不受信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的控制，也未發(fā)現(xiàn)有學者從“其他權(quán)利”出發(fā)對之侵權(quán)性質(zhì)進行研究，甚至初審司法者也否定了電子文獻傳遞行為應受“其他權(quán)利”控制的觀點?？梢?，我國廣大學者(無論是否屬于電子文獻傳遞從業(yè)者)，作為權(quán)利人和司法者對電子文獻傳遞行為的法律屬性尚未有清晰的認識。因此，學術(shù)界和業(yè)界應當加強對電子文獻傳遞行為本身的研究，重視電子文獻傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，走出部門利益狹隘境界，依法全面積極保護自己的合法權(quán)利，促進電子文獻傳遞事業(yè)健康發(fā)展。

2.作品直接使用者應當重視電子文獻傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，維護合法權(quán)利

目前電子文獻傳遞的圖書、期刊論文、學位論文和各種報告(統(tǒng)稱作品)的直接使用者是出版社、期刊社和高等學校及研究機構(gòu)等。從目前作者對相關(guān)作品授權(quán)情況看，通常限于復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、匯編權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，不會涉及其他權(quán)利。同時，從著作權(quán)許可合同而言，許可合同無論是專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)，都是限于被許可人以特定方式在一定的范圍內(nèi)使用作品的權(quán)利，并不包含向他人轉(zhuǎn)授權(quán)問題。目前，在有明確約定情況下，作者授予了前述權(quán)利的轉(zhuǎn)授權(quán)，也不包含電子文獻傳遞權(quán)授權(quán)范圍。根據(jù)《著作權(quán)法》第27條之規(guī)定，被許可人并不能以任何理由直接授權(quán)他人進行電子文獻傳遞；否者，涉嫌和電子文獻傳遞商構(gòu)成共同侵權(quán)。因此，作品直接使用者應當重視電子文獻傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，在以往不包含該權(quán)利授權(quán)情況下，不向任何人授權(quán)使用；如今后授權(quán)涵蓋了電子文獻傳遞權(quán)和轉(zhuǎn)授權(quán)，則可依法進行授權(quán)，但應依法向作者支付報酬或合理分配授權(quán)獲得的利益。

3.電子文獻傳遞商應當重視電子文獻傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，依法進行傳遞

電子文獻傳遞商目前主要是已發(fā)表作品的后續(xù)直接使用者，在傳遞電子文獻過程中，應當重視電子文獻傳遞權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第53條之規(guī)定，電子文獻傳遞涉嫌侵害的是復制權(quán)和電子文獻傳遞權(quán)，因此應當取得作者的復制權(quán)和電子文獻傳遞權(quán)授權(quán)，依法進行電子文獻傳遞行為。目前電子文獻傳遞商獲得傳遞文獻是通過其購買的知網(wǎng)、萬方、維普數(shù)據(jù)商提供的文獻，或得到數(shù)據(jù)商的“授權(quán)”?；谶@些數(shù)據(jù)庫提供商獲得作品的經(jīng)營模式主要是通過向有關(guān)出版作品的期刊社獲得授權(quán)，因期刊社獲得的復制權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)(通常并無“其他權(quán)利”)授權(quán)，僅具有相對法律效力，通常并不享有轉(zhuǎn)授權(quán)且授權(quán)不完整，數(shù)據(jù)庫提供商獲得的授權(quán)并不具有合法性(大量作品的作者對知網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫提供商提起訴訟，法院判決數(shù)據(jù)庫侵權(quán)并承擔賠償責任，就充分證明了這一點)，這就是電子文獻傳遞行為著作權(quán)風險的主要根源。

因此，電子文獻傳遞商應當切實重視電子文獻傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，在進行電子文獻傳遞時，除了進入公共領(lǐng)域的文獻外，應積極取得掌握“復制權(quán)”、“其他權(quán)利”的作品直接使用者的轉(zhuǎn)授權(quán)，或者直接向優(yōu)秀作品作者尋求授權(quán)，或者通過著作權(quán)集體管理組織進行授權(quán)，獲得作品復制權(quán)和電子文獻傳遞權(quán)，促進電子文獻傳遞事業(yè)健康發(fā)展。

4.司法者應當重視電子文獻傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，嚴格全面依法保護著作權(quán)

隨著科學技術(shù)的不斷發(fā)展，有多少種對于作品的利用方式，著作權(quán)人就享有多少種經(jīng)濟權(quán)利[20]52。“如果一項侵權(quán)行為可能會涉及多種權(quán)利，在這種情況下，就不應該對該侵權(quán)行為只適用一種權(quán)利?！盵24]214-215“那些只獲得了授權(quán)復制作品的人，無權(quán)通過傳輸發(fā)行作品，否則就將損害本屬于版權(quán)權(quán)利人或其他被許可發(fā)行人的市場利益”[24]269。因復制權(quán)無法控制電子文獻傳遞行為，僅適用復制權(quán)不能全面保護合法權(quán)利，有效制裁侵權(quán)行為。因此，司法者應當重視電子文獻傳遞權(quán)帶來的新挑戰(zhàn)，嚴格全面依法保護著作權(quán)人合法權(quán)益，推進電子文獻傳遞事業(yè)健康發(fā)展。