盧 婧

一、“軍事活動自由”與“荷花號”推理

“一國是否有權在他國專屬經(jīng)濟區(qū)從事軍事演習和軍事測量等活動，換言之，沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內是否享有對外國軍事活動的管轄權，在國際法上一直存在爭議”。(1)黃惠康：《國際海洋法前沿值得關注的十大問題》，《邊界與海洋研究》2019年第1期，第11頁。究其原因，很關鍵的一點是《聯(lián)合國海洋法公約》對此未作明確規(guī)定。這一立法上的空白是有意而為之的：當初海洋強國在締約過程中沒有就海上軍事活動問題展開協(xié)商的意向，更別說受制于普遍性的海洋法條約的約束；發(fā)展中沿海國曾致力于編訂限制軍事活動的規(guī)則，然而這遭到了海洋強國的強烈反對及外交手段的阻卻；很大程度上，由于海洋強國拒絕讓渡軍事安全利益，同時發(fā)展中沿海國為了換取海洋強國在海洋資源方面的讓步，也沒有堅持軍事安全利益方面的主張，所以公約實際上無法阻止專屬經(jīng)濟區(qū)內因軍事活動問題引發(fā)的爭端。(2)Charles E. Pirtle，"Military Uses of Ocean Space and the Law of the Sea in the New Millennium，" Ocean Development and International Law 31，no. 1-2 (2000)，p.9；Scott C. Truver，The Law of the Sea and the Military Use of the Oceans in 2010，45 La. L. Rev. (1985)，p.1240；George V. Galdorisi and Alan G. Kaufman，“Military Activities in the Exclusive Economic Zone：Preventing Uncertainty and Defusing Conflict”， California Western International Law Journal 32(2001)，p.280.發(fā)展中沿海國多主張在其專屬經(jīng)濟區(qū)內對外國軍艦從事軍事活動實施一定的管控措施，而傳統(tǒng)海洋強國則表示這類措施違背“海洋自由”原則并予以抵制。(3)黃惠康：《國際海洋法前沿值得關注的十大問題》，第11頁。近年來，美國“鮑迪奇號”“黑森號”和“無暇號”等軍事測量船多次進入我國專屬經(jīng)濟區(qū)進行測量和抵近軍事偵察活動，我方基于這類軍事活動產(chǎn)生的國家安全威脅采取了相應的管制措施，而美方則聲稱這類軍事活動屬于航行自由，沿海國不得加以限制。(4)黃惠康：《國際海洋法前沿值得關注的十大問題》，第11—12頁。

我國以及其他意欲對本國專屬經(jīng)濟區(qū)內外國軍事活動采取相應管控措施的發(fā)展中沿海國，需要對以美國為代表的傳統(tǒng)海洋強國所持的對立主張，從國際法的角度予以駁斥。因為《聯(lián)合國海洋法公約》本身未對專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動作出明文規(guī)定，沿海國可以進行多種不同的法律解讀。其中一種是“法不禁止即可為”，即國際法對專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動未予禁止，所以其他國家享有在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)進行軍事活動的自由。這本質上屬于“荷花號”推理。(5)“根據(jù)荷花號原則，國際法不禁止的行為就是國際法許可的行為，國家可以合法地在專屬經(jīng)濟區(qū)進行情報搜集或其他軍事活動”。Raul (Pete) Pedrozo，“Preserving Navigational Rights andFreedoms：The Right to Conduct Military Activities in China’s Exclusive Economic Zone”，Chinese Journal of International Law，Vol.9，2010，para.4.以美國為代表的傳統(tǒng)海洋強國主張在他國專屬經(jīng)濟區(qū)進行軍事活動的自由，就是采取了這種法律解讀方式。另一種解讀是“法無授權不可為”，即國際法對專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動未予授權，所以其他國家不得在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)進行軍事活動。這一主張看似接近發(fā)展中國家欲管控專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動的立場，但實際上二者的區(qū)別還是比較明顯的：“不得在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)進行軍事活動”體現(xiàn)的是一種“禁止”的立場，而“管控”不同于“禁止”；“管控”是“自由”和“禁止”這兩者之間的一種持中的立場。包括我國在內的發(fā)展中沿海國欲從國際法的角度駁斥傳統(tǒng)海洋強國的“自由”立場，首先需要指出“荷花號”推理適用于專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動的種種問題，然后是論證“管控”的立場為何更可取。

為此，本文主要從以下幾個部分加以論述：首先介紹“荷花號”推理及學者們對“荷花號”推理的不同看法，隨后探討“荷花號”推理適用于專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動的一些具體問題，最后，以爭議解決為導向，結合具體問題分析應該如何分配專屬經(jīng)濟區(qū)內有關軍事活動自由和管控的“剩余權利”。

二、簡析“荷花號”推理及其中的問題

“荷花號(Lotus)”是一艘法國輪船。1926年8月2日該船在公海與土耳其輪船“博茲-庫爾特(Boz-Kourt)”相撞，造成后者沉沒、八名土耳其船員和乘客喪生。在“荷花號”抵達君士坦丁堡后，土耳其依本國法對“博茲-庫爾特”號船長和“荷花號”上負責瞭望的船員德蒙(M.Demons)啟動了刑事程序。法國認為土耳其的這種做法違反了1923年《洛桑條約》第15條的規(guī)定，請求常設法院確認土耳其是否違反了國際法的原則(acted in conflict with the principles of international law)。法院的多數(shù)意見是：“國際法規(guī)制(governs)獨立國家之間的關系。對國家有約束力的法律規(guī)則源自它們自身的自由意志，這種自由意志體現(xiàn)在公約中或是體現(xiàn)為應用普遍接受的法律原則，意在調整共存的獨立社會(communities)之間的關系或是實現(xiàn)共同目標。因此，對獨立國家施加限制是難以設想的(cannot be presumed)…… 依1923年《洛桑條約》第15條的規(guī)定，并不存在排除本案涉及的刑事程序的實行(which precludes the institution of the criminal proceedings)的任何國際法原則。所以，土耳其所啟動的刑事程序本質上屬于國際法留給每個主權國家的裁量權，在缺乏上述原則的情況下，并未違反特別協(xié)議中的國際法原則(has not，in the absence of such principles，acted in a manner contrary to the principles of international law within the meaning of the special agreement)?！?6)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，1927 P.C.I.J. (ser. A) No.10 (Sept. 7)，pp.18 & 31.

把“荷花號”案的多數(shù)意見濃縮為“國際法不禁止的行為就是國際法許可的行為”，始自該案持不同意見的法官。羅德法官(Judge Loder)在其反對意見(Dissenting Opinion)中指出：“主張國際法之下一切不被禁止的行為都是許可的……就是主張國際法之下每一扇門都是敞開的，除非條約或形成的習慣(established custom)關閉了這扇門”。(7)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，Dissenting Opinion by M. Loder，1927 P.C.I.J. (ser. A) No.10 (Sept.7)，p.34.維斯法官(Judge Weiss)在其反對意見中表示：“這暗示了土耳其可以對相關的人和事為所欲為，除非條約和國際習慣中的某項具體規(guī)定阻止她這么做?！?8)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，Dissenting Opinion by M.Weiss，p.42.奈霍姆法官(Judge Nyholm)在反對意見中提到：“若遵循這一推理，就設立了這樣一項國際公法原則，即沒有特殊規(guī)定的情況下，絕對的自由就一定存在”。(9)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，Dissenting Opinion by M. Nyholm，p.60.當然，這種“濃縮”某種程度上夸大了多數(shù)意見的本意。(10)Hugh Handeyside，“The Lotus Principle in ICJ Jurisprudence：Was the Ship Ever Afloat?”，29 Mich. J. Int’l L. 71，p.76.值得關注的是，法官們做這種“濃縮”處理恰恰是因為他們強烈反對可能出現(xiàn)的“國際法不禁止的行為就是國際法許可的行為”這種簡單粗暴的論斷。事實證明，這些法官們的直覺是準確的。當下這一論斷被廣泛視為“荷花號”推理的精髓并被用作權利主張的依據(jù)。因此，嚴格意義上說，“國際法不禁止的行為就是國際法許可的行為”并不是最原始的“荷花號”推理，只是該推理所包含的一種比較極端的情形。為了論述的方便，本文所指的“荷花號”推理均指這一廣為流傳的極端版本。

對這樣的“荷花號”推理一直存在反思的聲音，很多出自國際法院內部，比如在“核武器咨詢意見”中，比扎歐(Bedjaou)法官指出：“在本世紀初流行的絕對的實證主義、唯意志論的國際法研究方法……已被客觀化的國際法研究方法所取代，它更注重反映共同的司法理念，回應由國家所組成的國際社會必不可少的社會需求?！?11)Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion，I.C.J. Reports 1996，Separate Opinion of Judge Bedjaoui，pp.270-271，para.13.同樣的，韋拉曼特利(Weeramantry)法官認為：“一個國家，只要不存在相反的約束，便可自由行事……會危害國際法的發(fā)展?！?12)Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion，Dissenting Opinion of Judge Weeramantry，p.495.類似地，柯羅馬(Koroma)法官注意到“受極端的實證主義影響，無謂的過分關注是否存在專門的禁止性規(guī)定，這已無法順應當今國際法學理論的發(fā)展”。(13)Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion，Dissenting Opinion of Judge Koroma，p.575.在科索沃咨詢意見案中，西瑪(Simma)法官質疑“荷花號”推理中的“非禁止即許可”二元論：“‘不禁止(某行為)’有若干種含義，包括‘容忍(某行為)’到‘許可(某行為)’到‘樂見(某行為)’……一項行為可以‘容忍’，并不必然意味著它是‘合法的’，它只是‘沒有違法’而已”。(14)Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，I.C.J. Reports 2010，Declaration of Judge Simma，paras 8-9.這些反思的聲音都非常有價值，下文會結合這些意見探討“荷花號”推理適用于專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動的一些具體問題。筆者認為“荷花號”推理最大的問題是，“荷花號”推理本質上不是解決爭端，而是用新的爭端替代原有的爭端，而這一點從本質上否定了“荷花號”推理的現(xiàn)實適用性。

“荷花號”推理是用新的爭端替代原有的爭端，而非真正解決爭端。法國和土耳其之間本來的爭端是法國認為自身具有對法國船只排他性的刑事管轄權，而土耳其不享有這一管轄權，(15)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，p.6.是一個“有無管轄權”的爭端；當常設法院判定兩國共享管轄權時，(16)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，pp.30-31.這只是在形式上解決了法國和土耳其之間的爭端，因為在雙方均享有管轄權的情況下，通常有必要考慮“哪國管轄權優(yōu)先”的問題。如果只有一方積極主張管轄權，或者一方同意禮讓，這一問題可以忽略；在雙方都積極主張管轄權的情況下，“哪國管轄權優(yōu)先”是一個無法回避的問題。從這個意義上說，“荷花號”推理實質上將“有無權利”爭端演變成“哪方權利優(yōu)先”爭端。這其實不難理解：“國際法不禁止的行為就是國際法許可的行為”，這種思路某種意義上會擴張爭端雙方的權利，因為 “國際法許可的行為”和“國際法權利”兩者盡管不相同，但依然是密切聯(lián)系的；當爭端雙方都依“荷花號”推理主張本方應獲得比法律明文確認的范圍更廣的權利時，權利沖突難以避免。遺憾的是，從“荷花號”推理本身無法獲得關于解決權利沖突的任何指引：它同時擴張了爭端雙方形式上的權利，且并未考慮雙方在現(xiàn)實中應如何處理由此產(chǎn)生的權利沖突問題。

具體而言，雖然國際常設法院在“荷花號”案中判定兩國共享管轄權，然而現(xiàn)實中兩國并不能同時實施管轄權；法院名義上雖然沒有否認法國的管轄權，但因為法院對土耳其行使刑事管轄權的支持，實際上剝奪了法國行使管轄權的可能，土耳其因此獲得了事實上的優(yōu)先管轄權。所以，適用“荷花號”推理特別需要關注的問題是如何妥善處理由此產(chǎn)生的權利沖突。僅僅確定權利的有無并不總是能真正解決爭端，尤其是在雙方均享有權利且無法兼容的情況下。欲解決權利沖突的問題，一般可以考慮如下兩個方案：第一，確定爭端一方的權利優(yōu)先于另一方。比如國際常設法院可以在判定法國和土耳其共享管轄權的同時，指出土耳其的管轄權優(yōu)于法國，即土耳其擁有法律上的優(yōu)先管轄權。盡管進一步確定一方權利的優(yōu)先性能夠修正“荷花號”推理固有的含糊性，然而在這種情況下確定某一方的權利具有優(yōu)先性本身又是一個異常復雜的法律問題，甚至涉及司法者行使職權的合理性。第二，讓爭端各方通過談判協(xié)商調和彼此的權利主張。這一方案適合解決因法律規(guī)定本身不夠明確而產(chǎn)生的權利沖突問題。下文將結合專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動爭議進行具體分析。

三、“荷花號”推理適用于專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動的具體問題

《聯(lián)合國海洋法公約》對在專屬經(jīng)濟區(qū)進行軍事活動沒有進行明確的規(guī)定，引發(fā)“剩余權利”問題(17)“由于國際海洋法是動態(tài)的，是談判折中、相互妥協(xié)和協(xié)商一致的產(chǎn)物，《聯(lián)合國海洋法公約》在擴大沿海國的管轄權和縮小公海自由的調整和確立兩種不同管轄海域制度的過程中留下了余地和空間，也就是所謂的海洋法中的剩余權利問題。尤其是在專屬經(jīng)濟區(qū)這一新的區(qū)域內，沿海國的主權權利和專屬管轄權與公海自由及其他國家的權利劃分自始就不十分確定。”周忠海：《論海洋法中的剩余權利》，《政法論壇》2004年第5期，第174頁。：發(fā)展中沿海國和傳統(tǒng)海洋強國都希望獲取盡可能多的“剩余權利”，這是不可能同時發(fā)生的，因為二者彼此間在特定海域的權利總是互為消長的。以美國為代表的傳統(tǒng)海洋強國主張高度的“海洋自由”，這就是在要求發(fā)展中沿海國縮減自身在本國專屬經(jīng)濟區(qū)可主張的“剩余權利”，包括對外國軍事活動的管轄權；包括我國在內的發(fā)展中沿海國多主張外國軍艦在專屬經(jīng)濟區(qū)內從事軍事活動必須獲得沿海國的許可，這實質上是主張對外國軍事活動進行管控的“剩余權利”，構成了對傳統(tǒng)海洋強國所主張的“海洋自由”的限制。傳統(tǒng)海洋強國主張在他國專屬經(jīng)濟區(qū)享有不受該國約束的“海洋自由”，其實是在推行這樣一種“剩余權利”分配方案，即外國在一國專屬經(jīng)濟區(qū)享有軍事活動自由，而該國在本國專屬經(jīng)濟區(qū)不享有對外國軍事活動進行管控的“剩余權利”?！昂苫ㄌ枴蓖评碓诙啻蟪潭壬现С诌@樣一種“剩余權利”分配方案呢？根據(jù)“國際法不禁止的行為就是國際法許可的行為”，《聯(lián)合國海洋法公約》在“專屬經(jīng)濟區(qū)”這一部分的規(guī)定中并沒有禁止其他國家在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)從事軍事活動，所以其他國家有權進行這樣的活動，那么認為外國在一國專屬經(jīng)濟區(qū)享有軍事活動自由這一“剩余權利”不無道理。但是，這并不能推導出一國在本國專屬經(jīng)濟區(qū)不享有對外國軍事活動進行管控的“剩余權利”，因為《聯(lián)合國海洋法公約》在“專屬經(jīng)濟區(qū)”這一部分的規(guī)定也沒有禁止一國在本國專屬經(jīng)濟對外國軍事活動實施管控，因此認為國家在本國專屬經(jīng)濟區(qū)享有對外國軍事活動進行管控的“剩余權利”，同樣是有道理的。綜上所述，在嚴格適用“荷花號”推理的情況下，應當認定外國在一國專屬經(jīng)濟區(qū)享有軍事活動自由的“剩余權利”，同時一國在本國專屬經(jīng)濟區(qū)也享有對外國軍事活動進行管控的“剩余權利”。

有鑒于此，若要否定一國在本國專屬經(jīng)濟區(qū)也享有對外國軍事活動進行管控的“剩余權利”，單純強調外國在一國專屬經(jīng)濟區(qū)享有軍事活動自由這一“剩余權利”，只能選擇性適用“荷花號”推理，即對沿海國采取“法無授權不可為”的標準，而對其他國家采取“法不禁止即可為” 的標準。實際上從傳統(tǒng)海洋強國簽署《聯(lián)合國海洋法公約》時所作的聲明就可以觀察到這種選擇性適用“荷花號”推理的做法。荷蘭在簽署公約時聲明公約并未授權沿海國禁止專屬經(jīng)濟區(qū)內的軍事活動，沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)并不享有剩余權利，沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)所享有的權利被列在了公約第56條，不能單方面拓展這類權利；(18)The original text is as follows：The Convention does not authorize the coastal state to prohibit military exercises in its EEZ…The coastal state does not enjoy residual rights in the EEZ. The rights of the coastal state in its EEZ are listed in article 56 of the Convention，and can not be extended unilaterally. “Status of Traeties Chapter XXI”，https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=IND&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en#EndDec.類似地，德國和意大利在簽署《聯(lián)合國海洋法公約》時也聲明沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)不享有獲得軍事活動通知的權利，也不享有授權進行軍事活動的權利，根據(jù)公約沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)不享有剩余權利。(19)The original text is as follows：the rights and jurisdiction of the Coastal State in such zone do not include the right to obtain notification of military exercises or manoeuvres or to authorize them… According to the Convention，the coastal State does not enjoy residual rights in the exclusive economic zone. “Status of Traeties Chapter XXI”，https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=IND&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en#EndDec.這些國家認為，只有海洋法公約明文授權，沿海國才能行使管控專屬經(jīng)濟區(qū)內外國軍事活動的權利，同時認為，盡管海洋法公約未明文授權，自身也享有軍事活動自由這項權利。這種選擇性適用“荷花號”推理的做法問題很多，如果允許傳統(tǒng)海洋強國采取這種選擇性適用“荷花號”推理的做法，那么也沒有理由反對發(fā)展中沿海國采取同樣的做法。發(fā)展中沿海國也可以對傳統(tǒng)海洋強國采取“法無授權不可為”的標準，否定其在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內從事軍事活動的權利主張；對自身采取“法不禁止即可為” 的標準，主張盡管海洋法公約未明文授權，自身仍享有禁止外國在本國專屬經(jīng)濟區(qū)從事軍事活動的權利；二者綜合起來就是沿海國享有禁止專屬經(jīng)濟區(qū)內的外國軍事活動的權利，其他國家無權反對。顯然，傳統(tǒng)海洋強國連管控專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動的做法都不接受，就更不可能接受這樣一種禁止專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動的法律推理。然而，如果傳統(tǒng)海洋強國不能接受這樣一種選擇性適用“荷花號”推理的做法，那么也沒有理由要求發(fā)展中沿海國接受自己這么做。選擇性適用“荷花號”推理的做法，本質上是在實施雙重標準，而雙重標準在國際法體系中沒有立足之地。

考慮到發(fā)展中沿海國和傳統(tǒng)海洋強國同為《聯(lián)合國海洋法公約》的締約國，雙方對公約條文的解釋權，至少在形式上，應該是平等的。傳統(tǒng)海洋強國通過選擇性適用“荷花號”推理，單方面將海洋自由擴張解釋為“軍事活動自由”，無視甚至否認發(fā)展中沿海國同樣可以通過選擇性適用“荷花號”推理擴張解釋自身所具有的管轄權，這本質上是在主張一種具有優(yōu)先性的法律解釋權?；诰喖s主體均為主權國家，從主權平等的角度出發(fā)，沒有任何理由認為傳統(tǒng)海洋強國可以主張自身具有優(yōu)先性的法律解釋權。更具體地說，荷蘭、德國和意大利等傳統(tǒng)海洋強國盡管可以在簽署《聯(lián)合國海洋法公約》時作出聲明，單方面將海洋自由擴張解釋為“軍事活動自由”，但這些聲明作為單方法律解釋，對發(fā)展中沿海國擴張解釋自身所具有的管轄權的聲明或立場，并不具有優(yōu)先性。至于美國這種未加入公約、從習慣法的角度將海洋自由擴張解釋為“軍事活動自由”的國家，道理也是類似的：如果承認雙方具有平等的法律地位，就沒有理由認為習慣法的形成可以只考慮法律關系中一方的訴求而無需考慮另一方的訴求，即不能在認可一方主張軍事活動自由的同時忽略另一方主張的軍事活動管控。

需要注意的是，問題不單純是選擇性適用“荷花號”推理導致的。實際上，嚴格適用“荷花號”推理也存在問題。在嚴格適用“荷花號”推理的情況下，沿海國和其他國家都可以根據(jù)“國際法不禁止的行為就是國際法許可的行為”這一論斷在專屬經(jīng)濟區(qū)主張相沖突的權利，即一方主張管控專屬經(jīng)濟區(qū)內的外國軍事活動的權利，另一方主張專屬經(jīng)濟區(qū)內外國自由從事軍事活動的權利?！昂苫ㄌ枴蓖评肀旧頉]有為解決權利沖突問題提供指引，要解決這一問題需要在“荷花號”推理之外尋找適合的分配“剩余權利”的方案。其實《聯(lián)合國海洋法公約》第59條規(guī)定：“在本公約未將在專屬經(jīng)濟區(qū)內的權利或管轄權歸屬于沿海國或其他國家而沿海國和任何其他一國或數(shù)國之間的利益發(fā)生沖突的情形下，這種沖突應在公平的基礎上參照一切有關情況，考慮到所涉利益分別對有關各方和整個國際社會的重要性，加以解決。”這為“剩余權利”的公平分配提供了一定的指引。發(fā)達海洋強國選擇性適用“荷花號”推理所形成的“剩余權利” 分配方案，不符合該條規(guī)定。因為它們在專屬經(jīng)濟區(qū)內所主張的高度的“海洋自由”實際上就是完全不受沿海國約束的從事軍事活動的權利，這是在要求排他性的“剩余權利”。這種排他性的“剩余權利”沒有考慮專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動對沿海國的影響，跟公平分配“剩余權利”這一要求難以兼容。

應該說，“荷花號”推理固有的“禁止/許可”二元模式跟《聯(lián)合國海洋法公約》第59條規(guī)定的公平分配“剩余權利”的原則屬于兩種不同的思路。“禁止/許可”二元模式是一種“全有或全無(all or nothing)”的思路，即一方要么享有全部“剩余權利”，要么完全不享有“剩余權利”。第59條規(guī)定的公平分配“剩余權利”的原則通常意味著各方享有有限的“剩余權利”并承擔有限的義務；若將“剩余權利”完全分配給某一方，現(xiàn)實中很難論證這樣的“剩余權利”分配方案是在“公平的基礎上參照一切有關情況，考慮到所涉利益分別對有關各方和整個國際社會的重要性”設計而成的。更具體地說，公約第59條規(guī)定的公平分配“剩余權利”的原則，通常意味著沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動可以主張有限的進行管控的“剩余權利”，其他國家有義務尊重這樣的“剩余權利”；而其他國家在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)亦可主張有限的軍事活動自由，沿海國對這種軍事活動自由也有尊重的義務。實際上，包括我國在內的發(fā)展中國家當前對專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動的立場，跟《聯(lián)合國海洋法公約》第59條的規(guī)定原則上是相符的，因為“管控”外國軍事活動不同于“禁止”外國軍事活動，“管控”的前提就是不否認外國享有一定的軍事活動自由。盡管這一立場和公約第59條在原則上是相符的，但具體操作上依然存在進一步作為的空間。下文主要探討包括我國在內的發(fā)展中國家應如何依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第59條的規(guī)定爭取管控專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動的“剩余權利”。

四、 公平分配有關軍事活動自由和管控的“剩余權利”

根據(jù)公約第59條的精神，應當公平分配專屬經(jīng)濟區(qū)內有關軍事活動自由和管控的“剩余權利”。這里提到的“公平”，強調的是主張管控和主張自由的雙方都能接受的“剩余權利”分配方案。顯然，這樣的分配方案因需要兼顧利益沖突雙方的訴求，所以必須由雙方共同決定，而不能是某一方的單方?jīng)Q定。值得注意的是，很多時候實質上的單方?jīng)Q定會被利益沖突中的某一方包裝成“海洋法公約規(guī)定”，比如之前分析過的傳統(tǒng)海洋強國通過選擇性適用“荷花號”推理將自身單方面的主張宣稱是“海洋法公約規(guī)定”。單方?jīng)Q定“剩余權利”分配，比如荷蘭、德國、意大利在簽署公約時聲明沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)不享有剩余權利，(20)“Status of Traeties Chapter XXI”，https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=IND&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en#EndDec，visited on 20 March 2021.這在形式上就缺乏“公平”的色彩。具體地說，這些國家自身作為沿海國時，它們可以放棄自身在專屬經(jīng)濟區(qū)的剩余權利，對外宣稱不享有剩余權利；然而，考慮到主權國家之間處于平等的法律地位，這些國家沒有任何理由替其他沿海國決定放棄在專屬經(jīng)濟區(qū)的剩余權利。從這個意義上說，公約第59條規(guī)定的公平分配“剩余權利”的原則是國家主權原則在海洋法領域，更具體地說，在專屬經(jīng)濟區(qū)內相關權益分配問題上的具體表現(xiàn)。

既然公平分配“剩余權利”需要利益沖突雙方共同決定，那么首先要考慮的問題是如何才能產(chǎn)生共同決定。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第59條的規(guī)定，主權國家之間做出有關彼此之間在專屬經(jīng)濟區(qū)內“剩余權利”分配的決定，本質上符合條約法所指的“條約”。(21)《維也納條約法公約》第2條(a)款規(guī)定：稱“條約”者，謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協(xié)定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何。換言之，在專屬經(jīng)濟區(qū)內存在利益沖突的雙方應考慮締結條約，通過這樣的條約分配海洋法公約未作安排的“剩余權利”。具體到專屬經(jīng)濟區(qū)軍事活動自由和管控的問題上，不論是主張自由的一方還是主張管控的一方，都需要將本方的主張轉變?yōu)閲H法的規(guī)定，才能產(chǎn)生法律約束力。否則不論是“自由”還是“管控”都是單方面的主張，缺乏明確的國際法依據(jù)，對方都能以沒有法律上的義務為由否認該主張。也就是說，發(fā)達海洋強國可以在簽署海洋法公約時單方聲明在他國專屬經(jīng)濟區(qū)具有絕對的軍事活動自由，但因為這樣的單方聲明不構成明確的國際法依據(jù)，其他國家沒有法律上的義務去承認這一主張。同理，發(fā)展中國家也可以在簽署海洋法公約時單方聲明對本國專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動具有管控的權利，但在缺乏明確的國際法依據(jù)的前提下，有效落實這一權利還是有難度的。從這個角度說，締結條約，將專屬經(jīng)濟區(qū)軍事活動自由和管控變成具體的國際法律條文，對雙方都有益。

綜上所述，《聯(lián)合國海洋法公約》第59條規(guī)定的公平分配“剩余權利”的原則，需要通過更具體的法律規(guī)定加以落實。在“剩余權利”互為消長的情況下，法律關系中一方所主張的公平分配方案往往跟另一方所主張的公平分配方案相左。將任何一方的主張適用于雙方，都會產(chǎn)生對一方公平而對另一方不公平的后果。要避免這樣的后果，就需要用一個雙方均能接受的“剩余權利”的分配方案，以替代各自單方面的主張。這樣的一個分配方案，必然是一個對軍事活動自由和管控有相對具體規(guī)定的方案，而且對雙方都具有法律約束力。這些特點決定了該方案必須采取國際條約的形式，即通過締結新的條約，具體落實《聯(lián)合國海洋法公約》第59條規(guī)定的公平分配“剩余權利”的原則。這種意在具體落實公約原則的條約是對公約的繼承和發(fā)展。

此外，從預防和減少專屬經(jīng)濟區(qū)內軍事摩擦的角度看，締結這樣的條約也是很有意義的。事實證明，完全不受約束的海上軍事活動自由在當代很可能引發(fā)頻繁的海上沖突和對抗；為了“限制海上事件的頻度和程度，避免不必要的沖突和損失，防止危機升級”，(22)張愿：《1972年美蘇〈防止海上事件協(xié)定〉檔案解讀——兼議其對中國的啟示》，《邊界與海洋研究》2017年第1期，第42頁。竭力主張“航行自由”的美國和蘇聯(lián)締結了《美蘇關于防止公海及其上空意外事故的協(xié)定》，這一雙邊條約規(guī)定了適用的主體、處理兩國艦船相遇時的規(guī)則、處理軍機行動規(guī)則、信號使用的具體要求。(23)張愿：《1972年美蘇〈防止海上事件協(xié)定〉檔案解讀——兼議其對中國的啟示》，第47頁。毫無疑問，這是對軍事活動的管控，限制了軍事活動的自由，但雙方都同意犧牲一定的軍事活動自由避免不必要的沖突和損失。以該協(xié)定為樣本，蘇聯(lián)及后來的俄羅斯與其他一些國家也建立了海軍之間的對話機制；希臘與土耳其在1983年簽署了《防止公海和國際空域事故的諒解備忘錄》；波蘭與聯(lián)邦德國依照美蘇之間的協(xié)定簽訂了類似的協(xié)定。(24)王翰靈：《美蘇緣何海上斗而不破》，《法制日報》2014年4月8日。如果說為了避免在公海上發(fā)生軍事摩擦，主權國家有必要締結國際條約加強對軍事活動的管控，對軍事活動自由進行限制，那么有什么理由認為在專屬經(jīng)濟區(qū)內沒有這個必要呢？很多反對專屬經(jīng)濟區(qū)內外國軍事活動管控的聲音都沒有從預防和減少專屬經(jīng)濟區(qū)內軍事摩擦的角度考慮問題，總是強調沿海國過分主張自身的安全利益而《聯(lián)合國海洋法公約》并未認可這一主張。(25)Raul (Pete) Pedrozo，“Preserving Navigational Rights and Freedoms：The Right to Conduct Military Activities in China’s Exclusive Economic Zone”，Chinese Journal of International Law，Vol.9，2010，para.3；Brian Wilson，“An Avoidable Maritime Conflict：Disputes Regarding Military Activities in the Exclusive Economic Zone”，41 J. Mar. L. & Com. 421，p.423.然而，不論《聯(lián)合國海洋法公約》對沿海國的安全利益問題的態(tài)度如何，如何預防和減少專屬經(jīng)濟區(qū)內軍事摩擦跟《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定是吻合的。公約序言里強調了“和平”的理念，第58條規(guī)定了第88條適用于專屬經(jīng)濟區(qū)，而第88條強調公海只用于和平的目的，因此專屬經(jīng)濟區(qū)也只能用于和平的目的。毫無疑問，如果不考慮預防和減少專屬經(jīng)濟區(qū)內軍事摩擦，“專屬經(jīng)濟區(qū)只能用于和平的目的”就是一句空話；只有從事海上軍事活動的國家重視預防和減少專屬經(jīng)濟區(qū)內軍事摩擦，才能將公約的這一規(guī)定轉化為現(xiàn)實。簡言之，因為《聯(lián)合國海洋法公約》要求專屬經(jīng)濟區(qū)只能用于和平的目的，所以從事海上軍事活動的國家都需要考慮預防和降低在專屬經(jīng)濟區(qū)內發(fā)生的對抗沖突的烈度和頻率。為此，像美蘇那樣締結雙邊條約管控海上軍事活動，對軍事活動自由進行限制，可以說是一種必然的選擇。

值得注意的是，《美蘇關于防止公海及其上空意外事故的協(xié)定》也揭示了觀察海上軍事活動自由和軍事活動管控二者關系的新視角：一國的海上軍事活動自由可能對另一國的軍事活動自由構成妨礙，反之亦然；為了使兩個國家各自享有的軍事活動自由能夠兼容并存，需要一定的國際法規(guī)范對此進行調整，盡管這樣的規(guī)范構成了對軍事活動自由的限制。從這個角度看，海上軍事活動自由的實現(xiàn)有賴于對軍事活動管控。只有對各國軍事活動進行協(xié)調管控，才可能避免國家間的軍事活動自由發(fā)生沖突。《聯(lián)合國海洋法公約》沒有對公海自由可能產(chǎn)生的沖突和對抗作出充分的估計，而美國和蘇聯(lián)在親身實踐公海自由，特別是海上軍事活動自由的過程中發(fā)現(xiàn)，完全不受約束的海上軍事活動自由是海上沖突和對抗的起因，國家現(xiàn)實中并不需要帶來沖突和對抗的自由，而是能夠在一定程度上兼容并存的自由。兩國締結雙邊條約，是為了保障具有兼容性的自由。因此，可以認為對海上軍事活動的管控，同時也是在塑造一種更合理的海上軍事活動自由，它取代了之前那種過分抽象的、不考慮現(xiàn)實兼容性的軍事活動自由。實際上這也是對《聯(lián)合國海洋法公約》的有益補充。

對《聯(lián)合國海洋法公約》的補充是一個尤其值得認真思考的問題。“被一些人視為海洋憲章的《聯(lián)合國海洋法公約》，高度依賴于通用術語(generic terms)……比如‘國際合法用途’、‘和平目的’、‘適當顧及’、‘海洋科學研究’還有‘公平’?？紤]到自公約形成以來所發(fā)生的那些重要的政治方面和科技方面的進展，需要論證這些劇烈的變化對于解讀這些術語的影響。1982年冷戰(zhàn)思維下‘國際合法用途’的含義在2018年這樣一個危機漸增、安全需求擴張的多極化國際政治體系之下可能變得完全不一樣。因此，目前專屬經(jīng)濟區(qū)制度的種種不足，可以通過對《聯(lián)合國海洋法公約》中的這些術語進行重新解釋加以修正。”(26)Asaf Lubin，“The Dragon-Kings’ Restraint：Proposing a Compromise for the EEZ Surveillance Conundrum”，57 Washburn L.J. 17，pp.63-64.時代變了，要想讓公約能更好地容納時代的變化，必須賦予其新的解釋，這屬于必要的補充。具體到專屬經(jīng)濟區(qū)內外國軍事活動自由與管控的問題，應當承認，這些通用術語的解釋對于剩余權利的分配具有重大影響。一般而言，有權解釋包括兩種情況。一種是司法解釋，《聯(lián)合國海洋法公約》第288條規(guī)定第287條所指的法院和法庭對與公約的解釋或適用有關的任何爭端享有管轄權，因此這些法院和法庭對通用術語的解釋是有權解釋。另一種是立法解釋，1989年美蘇之間簽署的“關于無害通過的國際法規(guī)則的統(tǒng)一解釋”就是一個典型的例子。因對海洋法公約某項規(guī)定存在不同理解的國家也可以通過雙邊協(xié)議的方式對此進行共同解釋，實際上這是通過立法的方式對公約規(guī)定不明確的地方進行補充。

同時，《美蘇關于防止公海及其上空意外事故的協(xié)定》對專屬經(jīng)濟區(qū)軍事活動問題的借鑒價值還需要進一步考慮。因為該協(xié)定要防止的是公海上的軍事摩擦，各國在公海上的權利是對等的，專屬經(jīng)濟區(qū)則有根本性的區(qū)別?！睹捞K關于防止公海及其上空意外事故的協(xié)定》只是提供了一個思路，即可以通過雙邊協(xié)定預防和處理發(fā)生在專屬經(jīng)濟區(qū)的軍事摩擦；至于《美蘇關于防止公海及其上空意外事故的協(xié)定》的具體內容，應當認為沒有太大的借鑒價值。這不僅是因為公海和專屬經(jīng)濟區(qū)具有根本性的區(qū)別，更重要的是，美蘇雙邊協(xié)定處理的是“意外事故”，而發(fā)生在專屬經(jīng)濟區(qū)的軍事摩擦往往是有意而為之的軍事部署而非“意外”。如果將有意而為之的軍事部署當成“意外”處理，這對該軍事部署所威脅的一方是不公平的，實際上無助于受到軍事威脅的一方維護自身的安全利益。

就公平分配有關軍事活動自由和管控的“剩余權利”而言，用立法解釋補充《聯(lián)合國海洋法公約》的不足比用司法解釋更可取。雖然國際司法機構依《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的爭端解決程序，通過司法解釋為海洋法公約的發(fā)展做出了一定的貢獻，(27)Hua Zhang，“The Development of International Law of the Sea by International Courts and Tribunals：A Case Study of Due Diligence Obligation”，The Korean Journal of International and Comparative Law，Volume 9 ，Issue 1，2021，pp.132-152.但是不能指望國際司法機構在公平分配有關軍事活動自由和管控的“剩余權利”這一點上發(fā)揮重要作用。首先，海洋法公約第298條規(guī)定了關于軍事活動的爭端屬于強制管轄程序的任擇性例外，有相當數(shù)量的國家在簽署公約時聲明排除對關于軍事活動的爭端的強制管轄；所以，司法解釋在這一領域能發(fā)揮的作用本來就是受到限制的。另外，即使對那些在簽署公約時未聲明排除對關于軍事活動的爭端的強制管轄的國家，用司法解釋處理這類問題很多時候也免不了爭議，因為《聯(lián)合國海洋法公約》本身沒有作出明確規(guī)范，所謂的“司法解釋”本質上就是“法官造法”。讓國際司法機構處理關于軍事活動的爭端，其實就是讓國際司法機構對有關軍事活動自由和管控的“剩余權利”進行分配。主權國家可以授權國際司法機構處理“剩余權利”的分配。如果做出這樣的選擇，就必須承受由此產(chǎn)生的不利后果，即接受國際司法機構作出的“剩余權利”分配方案，即使認為這一方案對本方而言并不公正。如果不愿接受國際司法機構可能作出的于本方不利的“剩余權利”分配方案，就需要自身更積極地參與“剩余權利”的分配，即親自制定“剩余權利”的分配方案，自己為自己立法，正如美國和蘇聯(lián)通過締結《美蘇關于防止公海及其上空意外事故的協(xié)定》分配各自在公海上的“剩余權利”。鑒于軍事活動所具有的現(xiàn)實威脅以及國家最了解自身的國防安全需要，國家應當親自參與有關專屬經(jīng)濟區(qū)軍事活動自由和管控的國際立法。

還有一點需要關注的是，不同于雙邊條約這樣的立法解釋，其效力嚴格局限于條約當事方，國際司法機構對案件作出的司法解釋的影響常常會拓展到其他案件?！皣H法院的實踐是認真回顧它自身的相關判例法，較少偏離其先例的方向。至少，判例構成了法院分析的起點。”(28)Malcolm N. Shaw，International Law (6th edition)，Cambridge University Press，2008，p.110.在“喀麥隆和尼日利亞陸地和海洋邊界案”中，國際法院指出：“要尼日利亞遵循法院此前做出的案例之判決并不是問題。真正的問題是在這個案子中是否有理由不遵循之前的案例的論證和結論”。(29)Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria，Preliminary Objections，Judgment，I.C.J. Reports，1998，p.275，para.28.其他國際司法機構在處理新案件時同樣會參考之前處理過的案件，這種做法本身是有一定道理的，如果法庭在處理類似案件的過程中缺乏一致性，這將損害法律的預測作用及法庭自身的信譽。但是這一做法也有一定的風險，如果國際司法機構之前的司法解釋本身存在較大爭議，在新案件中參考這一司法解釋等于把爭議帶進了新案件。從這個意義上說，用締結雙邊條約這樣的立法解釋替代國際司法機構的司法解釋，對《聯(lián)合國海洋法公約》進行補充，在現(xiàn)實中還能避免爭議較大的司法解釋向其他案件拓展。

五、結語

關于專屬經(jīng)濟區(qū)外國軍事活動自由和管控這一問題，適用“荷花號”推理是無法解決的。傳統(tǒng)海洋強國單方面主張在專屬經(jīng)濟區(qū)享有不受約束的軍事活動自由這一“剩余權利”，否定發(fā)展中沿海國具有管控專屬經(jīng)濟區(qū)內軍事活動的“剩余權利”，其實是選擇性適用“荷花號”推理的做法。如果允許傳統(tǒng)海洋強國選擇性適用“荷花號”推理單方面擴張自身的權利，就是在主張傳統(tǒng)海洋強國具有優(yōu)先性的法律解釋權，而基于主權平等的原則，傳統(tǒng)海洋強國作為《聯(lián)合國海洋法公約》的締約主體并不享有優(yōu)先于其他締約主體的法律解釋權。即使不存在選擇性適用“荷花號”推理的問題，因為“荷花號”推理本質上不是解決爭端，而是用新的爭端替代原有的爭端，即同時擴張爭端雙方形式上的權利而不處理由此產(chǎn)生的權利沖突，所以依然無助于解決專屬經(jīng)濟區(qū)內有關軍事活動自由和管控的“剩余權利”的分配問題。

為實現(xiàn)專屬經(jīng)濟區(qū)內有關軍事活動自由和管控的“剩余權利”的公平分配，需要更多地從國際立法的層面進行考慮，用新的國際立法補充現(xiàn)行國際法律體系的不足。更具體地說，存在利益沖突的雙方需要締結條約，將“軍事活動自由”的主張和“管控軍事活動”的主張變成具體的法律條文，這是對《聯(lián)合國海洋法公約》的有益補充，有助于預防和減少專屬經(jīng)濟區(qū)內軍事摩擦。雖然國際司法在一定程度上也能對公約規(guī)定不明之處進行補充，但相比之下，立法解釋更具優(yōu)勢?；诖耍覈约捌渌庥麑Ρ緡鴮俳?jīng)濟區(qū)內外國軍事活動采取相應管控措施的發(fā)展中國家，應當更多地考慮如何將對海上軍事活動進行管控的主張轉化為對他國具有約束力的條約規(guī)定，也就是將《聯(lián)合國海洋法公約》未能明確的“剩余權利”在其他的涉海條約中進行補充約定。在這方面，以《美蘇關于防止公海及其上空意外事故的協(xié)定》為代表的雙邊條約提供了有益的思路。